2.9.1 Upphandlingsrättslig tidskrift – artikel av Linnea Gustafsson
En aspekt jag inte tidigare tagit upp i uppsatsen är ett annat förslag till tolkning av begreppet direktupphandlingar av samma slag som Linnea Gustafsson tagit upp i den artikel hon skrev för Upphandlingsrättslig tidskrift år 2015 som baserades på hennes uppsats från Lunds Universitet föregående år. Gustafsson tar upp ämnet om nomenklaturer (även kallade koder) som används i upphandlingar. CPV-systemet är det enda klassificeringssystem för offentlig upphandling och står för
30 HFD 2017 ref. 74
Common Procurement Vocabulary vilket löst översatt och tolkat bli vanliga koder för upphandlingsbegrepp.
Systemets syfte är att standardisera de referenser som används för att beskriva föremålet som upphandlas av myndigheten. Det som upphandlas kodas i systemet och det gäller varor, bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster.
I doktrin har det uttalats att CPV-koderna är en rimlig tolkning och kan utgöra vägledning för när upphandlingsföremål ska beräknas inom direktupphandling av samma slag. CPV-nomenklaturen består av en ordlista för olika föremål som kan upphandlas samt en ytterligare ordlista för tillägg av kvalitativ information om upphandlingsföremålet. CPV-koderna är som sagt uppbyggda i en lista av en trädstruktur där koderna består av upp till nio siffror, det är alltså en väldigt omfattande struktur på listan. I Sue Arrowsmiths litteratur menar hon på att dessa koder utgör en vägledning för hur man ska tolka samma slag-begreppet.
Dock lyfter Gustafsson fram antalet andra olika litteraturer och författare som tycker att det inte är lämpligt att ta hänsyn till dessa koder vid bedömningen av vilka direktupphandlingar som man ska räkna samman som samma slag. De menar på att en sådan bedömning kan bli mer generell och missvisande eller allt för detaljerad än korrekt32.
Jag anser att utifrån CPV-koderna kan man göra en tolkning som är fördelaktig i den meningen att de utgår ifrån en gemensam standard. En nackdel är dock att den inte är fullständig då det kan finnas varor och tjänster som enligt koderna är separerade men ändå kan anses vara direktupphandlingar av samma slag. Det skulle exempelvis kunna vara en bärbar dator och ett bildredigeringsprogram där man eventuellt behöver båda två för att kunna utföra ett arbete. De två är separerade varor men kan anses som samma slag om man utgår ifrån tolkningen enligt HFD 2017 ref. 74 där karaktären av inköpet är viktigt. Av den anledningen bör nog en tolkning i enighet med CPV-nomenklaturen tas med försiktighet och med en bedömning göras med ett sunt förnuft.
2.9.2 Upphandlingsmyndigheten
Vägledningen som Upphandlingsmyndigheten tagit fram riktar sig till andra upphandlande myndigheter eller på myndigheter där upphandlare, upphandlings-chefer och upphandlingsjurister finns tillgängliga. Syftet med vägledningen är att vara ett stöd för att göra det lättare för de upphandlande myndigheterna att avgöra hur samma slag-begreppet ska tolkas.
Vägledningen utgår ifrån lagen (2007:1091) om offentlig upphandling men hänvisar också till de EU-direktiv som är gällande för området33. Vägledningen har utformats generellt och ger inga precisa svar i frågor där rättsläget är osäkert, men den ger en tydligare bild för hur den upphandlande myndighetens omständigheter kan påverka den bedömning de gör i det enskilda fallet34.
Vägledningen utgör en god grund för förståelse för direktupphandlingar av samma slag. Den går igenom både lagar och regler men ger även olika exempelfall som den upphandlande myndigheten kan koppla till eventuella praktiska problem de kan komma i kontakt med.
2.9.3 Konkurrensverket och Kammarkollegiet
Konkurrensverket har som tidigare sagt både rättsliga vägledningar och en hel del information på sin hemsida. Konkurrensverkets uppgift är dels att bedriva tillsyn och ge stöd inom konkurrensområdet och dels att bedriva tillsyn inom upphandlings-området. Arrowsmiths doktrin har också refererats till av Konkurrensverket i mål KamR 1767-14 i ansökan om upphandlingsskadeavgift. En upphandlingsskadeavgift kan part som genomfört en otillåten direktupphandling dömas till av domstol. Upphandlingsskadeavgift är en slags böter som tillfaller staten, så kallad sanktions-avgift. Det är Konkurrensverket som kan föra en talan i domstol om att en
upphandlande myndighet ska tilldömas dessa böter. Det finns tre tillfällen då domstolen kan döma den upphandlande myndigheten att betala dessa böter35;
Vid en otillåten direktupphandling.
När domstolen fastställer att ett kontrakt eller ramavtal bör ogiltigförklaras, men det får ändå bestå på grund av ett betydande allmänt intresse.
När domstolen beslutar att ett kontrakt eller ramavtal får bestå även om det slutits i strid med någon avtalsspärr.
Vid en otillåten direktupphandling får konkurrensverket själva välja om de ska ansöka om upphandlingsskadeavgift medan verket i de andra två fallen måste ansöka om en upphandlingsskadeavgifti domstol. Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet.
Kammarkollegiet är en expertmyndighet med mer än 35 uppdrag från regeringen. Verksamheten är indelad i sex avdelningar där en avdelning rör upphandling –
33 2014/24/EU & 2014/25/EU
34 Upphandlingsmyndigheten 26/2 2016
statens inköpscentral. De har till uppdrag att upphandla ramavtal åt andra statliga myndigheter och följer LOUs regelverk. De kom ut med en vägledning 201136 som handlar om direktupphandlingar till lågt värde och kan appliceras på uppsatsens frågeställning. I denna vägledning hänvisar Kammarkollegiet till Arrowsmith och anser att det är ett rimligt resonemang som Arrowsmith framför. Kammarkollegiet anser att om en leverantör typiskt sett inte tillhandahåller det som upphandlas utan endast en del av det som efterfrågas så ska inte direktupphandlingen räknas som att den utgör direktupphandlingar av samma slag.
3 Slutsatser
Detta är den del av uppsatsen där jag ska sammanfatta och kommentera de slutsatser jag kommit fram till i mitt arbete avseende innebörden, de lege lata, av begreppet direktupphandlingar av samma slag hos kammarrätten och HFD samt hur Arrowsmiths tolkning införlivats i svensk rätt och vilken betydelse den haft för tolkningen av det svenska begreppet direktupphandlingar av samma slag. Vidare kommer jag att ge förslag på fortsatta studier och eventuella nya problemformu-leringar. Vad som följer nedan är en form av diskussion kring vad gällande rätt är utifrån det jag kommit fram till i uppsatsen och hur tolkning sker. Ett inslag av ett de lege ferenda-perspektiv på slutsatserna ges också utrymme i slutsatsen.