Som bekant innebär de lege lata-begreppet hur rätten är och det är konstaterat att begreppets innebörd är oklart och att det finns många olika tolkningar som kan appliceras på begreppet, vilket jag förklarat i stycket ovanför.
37 Se avsnitt 2.7.1
Detta stycke ska handla om hur rätten borde vara och utifrån den analys jag gjort i den andra delen av uppsatsen ska jag nu föra en diskussion kring hur gällande rätt enligt min mening bör se ut och hur begreppet direktupphandlingar av samma slag bör tolkas enligt mig.
I min uppsats har jag stött på perspektivet affärsmässighet. Begreppet, direktupp-handlingar av samma slag, tillsammans med affärsmässighetsperspektivet innebär att kostnaderna för ett annonserat förfarande inte bör vara större än de vinster som en konkurrensutsättning skulle innebära. Jag ska bland annat utifrån detta perspektiv sammanfatta mina analyser, från den andra delen av uppsatsen, av hur begreppet bör tolkas i framtiden.
Som konstaterat tidigare i uppsatsen så anser Brown att olika objektiva skäl kan finnas för att få dela upp upphandlingar (när de olika upphandlingsföremålen har olika ändamål och bottnar i olika förutsättningar) och samtidigt anser Arrowsmith att domstolen i fråga med sin tolkning inte bör vara för strikt när det kommer till tröskelvärdena. Arrowsmiths tolkning känns som en mer hämmad vägledning på grund av att det uttryckts att tolkningen är mindre lämplig för tjänster. Med den hämningen tror jag att Arrowsmiths tolkning löper risk för att direktupphandlingarna får ett mer slumpartat resultat då hennes tolkning av begreppet, likartade varor i EU direktiven som både Upphandlingsmyndigheten och domstolarna kopplat till
begreppet direktupphandlingar av samma slag, beror på leverantörsmarknaden i stor utsträckning. Arrowsmiths tolkning passar sig bättre för varor, vilket hennes exempel också tar upp, och är mindre anpassad för tjänster enligt ovan. Som jag var inne på tidigare i uppsatsen så tror jag inte heller att enbart en tolkning enligt
CPV-nomenklaturen ger ett tillräckligt uttömmande resultat på direktupphandlingar av samma slag med den anledningen att koderna skulle kunna separera varor eller tjänster som kan anses vara av samma slag.
Den vägledning som återfinns i direktiven avser som bekant varor och inte tjänster så vägledningen kan inte vara så uttömmande för de upphandlande myndigheterna på området. Tjänsterna som ska direktupphandlas hamnar i skymundan för hur varuinköpen ska tolkas i direktivens vägledningar. Ett förslag till en tolkning av begreppet kan vara att man tolkar det från ett upphandlingsföremålsperspektiv. Med det menar jag att man kan blanda Arrowsmiths tolkning avseende varor och att CPV-nomenklaturen kan tillämpas för tjänster då jag anser att olika tolkningar borde kunna vara lika vägledande som endast en tolkning av samma begrepp. Även om en enda tolkning av begreppet förmodligen skulle kännas tryggt för de upphandlande
myndigheterna tror jag det är svårt att få ett resultat av det som inte exempelvis skulle innebära mer domstolsprövningar då tolkningar och gråzoner i princip alltid kommer att vara föremål vid lagstiftningen. Ett annat säkerställande från
upphandlings-myndighetens sida till leverantörerna kan vara att de i sin upphandlingspolicy skriver vilken tolkning de utgår ifrån vid direktupphandlingar. En bedömning av begreppet direktupphandlingar av samma slag borde göras med beaktande av föremålet för direktupphandlingen och från fall till fall.
Som påpekats tidigare i uppsatsen så utgör direktupphandlingar av samma slag nationell rätt eftersom det är ett förfarande under tröskelvärdena som EU har satt. Från den rättspraxis39 jag undersökt kan jag se ett mönster av att domstolarna tolkar begreppet i fråga för noggrant, och ser inte den affärsmässiga aspekten i de direkt-upphandlingar som görs. Begreppet direktdirekt-upphandlingar av samma slag bör inte tolkas för noggrant i den bemärkelse att affärsmässighet kanske borde få mer utrymme i begreppets tolkningar som domstolen gör. Det finns tillfällen då
affärsmässighet borde gå före, då konkurrensutsättningen kanske inte väger tyngre än kostnaderna för ett annonserat förfarande. Risken med en sådan tolkning, som görs utan detta perspektiv i beaktande, är att det kan snedvrida konkurrensen då det gynnar de större leverantörerna och att det kan kosta mer än det smakar.
En alltför bred tolkning (alltså att många angränsande varor eller tjänster kan vara av samma slag) av begreppet direktupphandlingar av samma slag kan göra så att risken för att större leverantörer, med större möjligheter att anpassa sig, vänder kappan efter vinden och tillhandahåller de produkter som anses utgöra samma slag för att få upphandla så många kontrakt som möjligt. De mindre leverantörerna som kan anses vara mer nischade kring sina varor eller tjänster hamnar då i skymundan och riskeras att missgynnas, vilket kan framkalla en osund konkurrens. Det kan tyckas vara något besynnerligt att de typiskt starka leverantörerna, som enkelt kan bredda sina
områden, i sådana fall får denna maktposition och lämnar de mindre leverantörerna utanför. Å andra sidan kan en för snäv tolkning (att ett mycket mindre antal varor och tjänster kan vara av samma slag) riskera att konkurrensen går förlorad mot dessa direktupphandlingar än i den bredare tolkningen, då en snävare tolkning kan medföra ett för stort utrymme för den upphandlande myndigheten att
direktupphandla och undkommer annonsering. En annan diskussion som skulle kunna uppkomma är hur pass kvaliteten kan komma att skifta om fler och fler leverantörer anpassar sig och börjar bredda sitt utbud snarare än att ha leverantörer som är nischade och har en djupare förståelse för sina varor eller tjänster.
Jag kan tänka mig att upphandlande myndigheter önskar att ett klargörande fanns att tillgå som inte lämnar allt för mycket utrymme för individuella tolkningar. I min mening borde det vara väldigt önskvärt att få ett klargörande av begreppet direktupphandlingar av samma slag från lagstiftaren. Om ett förtydligande skulle
finnas i lagtext skulle de upphandlande myndigheterna kunna göra bättre direktupphandlingar från början och eventuellt skulle leverantörerna också få en bättre insyn i vad som utgör de upphandlande myndigheternas beslut om de direktupphandlingar som görs. Men tills dess att fler klargörande praxis finns på området så får de vägledningar och praxis som finns bana väg för framtida direktupphandlingar av samma slag.
Funderingar uppstår kring den här frågan om det verkligen är möjligt med ett uttömmande klargörande kring begreppet direktupphandlingar av samma slag från HFD eller lagstiftaren. Eftersom upphandlingsföremålen är så pass olika i deras karaktär så torde det bli svårt att kunna skapa en tolkning som är komplett och lämplig för alla sorters direktupphandlingar.