4.2 Valet av tvistelösningsmetod
4.2.2 Advokaternas bedömning av tvistelösningsmetoderna
Efter utredningen av gällande rätt och klientens intressen lägger advokaten fram olika tvistelösningsmetoder och förklarar för- och nackdelar med dessa utifrån underlaget från den initiala utredningen. Vilka tvistelösningsmetoder som läggs fram som alternativ är individuellt. Vissa metoder är inte aktuella på grund av avtal eller lag. Andra är inte aktuella för att nackdelarna i den specifika situationen är för övervägande. Enligt NT ger advokater sällan klienten hela bilden av vilka tvistelösningsmetoder som är tillgängliga utan gör ett urval utifrån sin egen expertis. Advokater har ingen skyldighet att informera klienten om samtliga tillgängliga tvistelösningsmetoder. Det kan dock argumenteras för att det ingår i att driva ärendet med hänsyn till klientens bästa att redogöra för de metoder som kan vara fördelaktiga för klienten.
De tvistelösningsmetoder som advokaterna har mest erfarenhet av är skiljeförfarande och domstol. Det är enbart NT som uttryckligen nämnt att denne har vidareutbildats sig i tvisteslöningsmetoder inom ramen för advokatyrket, nämligen inom medling.
Nedan redogörs för vilka överväganden som advokaterna gör i förhållande till varje omnämnd tvistelösningsmetod.
4.2.2.1 Utomprocessuell förhandling
Angående samförståndslösningar utanför domstol säger FA att om motparten inte vill komma överens, kan det tvinga advokaten och klienten att stämma motparten vid domstol istället. En nackdel med förhandlingar är att de leder till kompromisser, men det är lättare att nå en kompromiss om parterna är beredda på det från början enligt LR.
Trots detta försöker LR alltid uppnå en samförståndslösning i första hand. Enligt LR är det fördelaktigt om klienten enas med motparten när bevisläget är svårbedömt. NT försöker alltid nå en samförståndslösning i första hand. FA menar att förhandlingar är det bästa sättet att hitta en lösning för klienten på snabbast och billigast sätt vilket även kan begränsa skada för klienten. I relation till avtalsklausuler använder BG sig av klausuler som ämnar att en lösning i första hand ska uppnås genom förhandling.
Om parterna inte är överens om att konflikten är slutgiltigt löst så föreligger fortfarande risken att konflikten fortsätter genom stämning eller tillämpning av
52
skiljedomsklausul i ett befintligt avtal. Hur nöjda parterna bli med förlikningens resultat är avgörande för lösningens ”slutgiltighet”. Det är av denna anledning intressant att notera att LR beskriver förhandlingslösningarna som kompromisser. Enligt teorin är kompromisser del av den distributiva förhandlingskontexten som enligt undersökningar sällan leder till att parterna är nöja med lösningen. Detta är intressant då de flesta kommersiella tvister löses genom förhandling.248
Advokaternas överväganden av förhandlingen för- och nackdelar är desamma som görs i den teoretiska utgångspunkten. Förhandling beskrivs i teorin som det bästa sättet att lösa en konflikt på då en lösning snabbt kan nås då parterna kontrollerar tidsramarna själva samt att kostnaderna för en lösning kan hållas nere genom att inte institution eller tredje man, bortsett från ombuden, anlitas. Nackdelen med förhandling är att den inte alltid är slutgiltig. En förhandling kan företas och om inte avtal skrivs som begränsar detta, så kan part ändå tillämpa skiljeklausul i avtal eller stämma vid domstol för att tvinga fram en annan lösning.
4.2.2.2 Utomprocessuell medling
Samtliga advokater har kunskap om att det finns utomprocessuell medling. Kunskapen om medlingsalternativen är dock inte stor. Det är enbart NT som har erfarenhet av denna typ av medling. Enligt NT har medlingen stora fördelar då det kan spara parterna tid, pengar och bevara relationer. NT menar att det är svårt att se nackdelar med förfarandet men kan tänka sig att det uppfattas som att parterna har spenderat pengar i onödan i det fall medlingen inte resulterade i en lösning. Det finns, enligt NT, även konflikter som är svårlösta genom medling till exempel om motparten inte skulle gå med på en uppgörelse, eller om en part vill statuera ett exempel.
NT:s åsikter stämmer väl överens med andra förespråkare för medlingen. Dock kan inte en uttömmande jämförelse göras då övriga advokater inte har tillräcklig kunskap på området. En slutsats angående vilka överväganden som görs angående medling kan därför inte dras.
248 Anledningen till detta ligger dock utanför detta arbete.
53 4.2.2.3 Skiljeförfarande
När det gäller skiljedom menar FA att en fördel med förfarandet är att domarna är kompetenta då de är utvalda för sin kunnighet. Vid stora processföremål rekommenderar FA skiljedom för det är då extra viktigt att ha förtroende för domarna, vilket klienten har då klienten själv varit med och valt domare. Vidare anser FA att det är en fördel att förfarandet går snabbt, minst tre och max sex månader. FA anser att om ett företag är över en viss storlek, alltså har stora ekonomiska resurser, är det alltid bättre med skiljedom än domstol. Enligt LR är skiljedom för dyrt för processförmål under 200 000 kr. Vidare menar LR att fördelen med skiljeförfarande är att det går snabbt och LR tror inte att rättskipningen i skiljedomen är sämre än den in domstol. En fördel med skiljeförfarande enligt BG är att det är lättare att hålla företagshemligheter till en begränsad krets då förfarandet inte är offentligt. Dock anser BG att det är en nackdel att grundinvesteringen bli så hög.
Diskussionen kring för- och nackdelar med skiljeförfarande överensstämmer med den som förs i doktrin, vilken sker huvudsakligen kring tids- och kostnadsaspekter.
Tidsfördelarna med skiljeförfarande är betydande då dels förfarandet är tidsbegränsat och snabbt jämför med domstol dels då tvisten avgörs slutgiltigt. Även om skiljedom under vissa omständigheter kan överklagas så är tvisten oftast slutgiltigt avgjort i och med domen. Förfarandet innebär att tappande part alltid går från skiljeförfarande med stora kostnader.
Enbart BG nämner en ytterligare fördel med skiljeförfarande, sekretessen. BG menar dock att sekretessen inte går att garantera fullt. Likt andra tvistelösningsmetoderer beskrivs skiljeförfarandet utifrån jämförelse med rättegång. En skiljedom offentliggörs inte och skiljemännen har tystnadsplikt vilket innebär att företagshemligheter kan skyddas och negativ PR kan undvikas, vilket i sig kan vara värt att betala det stora förskottet för även om parten blir tappande.
LR lyfter att skiljeförfarande inte är sämre rättskipning. Så som nämnt angående skiljeförfarande i den teorietiska utgångspunkten beror risken för sämre rättskipning på att det inte finns överinstanser som kan garantera att skiljedomarna är materiellt riktigta.
Det är dock inte fastställt i lag vilket innehåll en skiljedom ska ha. I doktrin råder inte konsensus om huruvida domen bör vara materiellt korrekt eller inte. Det är alltså inte alltid så att en skiljedom innebär sämre rättskipning eller att domen måste vara
54
materiellt korrekt. Det är även intressant att advokaterna inte kommenterat möjligheten att inkludera även utomprocessuella överväganden i skiljeförfarande t.
4.2.2.4 Inomprocessuell förlikning
Beaktande förlikning i domstol menar LR att domare arbetar energiskt och går väldigt långt för att få parterna att nå en överenskommelse. Vid frågor gällande fel i fastighet är det vanligare att parterna förlikas i domstolen än att det går till huvudförhandling. BG håller inte med LR:s bedömning utan anser att domstolar tar upp förlikning halvhjärtat för att de enligt lagen är tvungna att försöka få parterna att förlikas. Enligt BG är en nackdel med förlikning att domarens rätt att uttala sig om tvisten är små och gör att parterna inte kan få det ingripande de behöver utan att domaren riskerar jäv.
Ingen av advokaterna nämner här att förlikningen kan inkludera utomrättsliga överväganden, varken som fördel eller nackdel. I doktrin diskuteras huruvida förlikningen bör vara materiellt korrekt. Ett entydligt svar saknas.
Diskrepansen mellan LR och BG olika upplevelser går inte att förklara utifrån doktrin. Enligt statistiken förliks de flesta tvistemål som kommer till domstol vilket skulle stödja LRs syn att domstolen faktiskt arbetar hårt för att parterna ska förlikas.
4.2.2.5 Särskild medling
KI har inte mött någon typ av medling i arbetet trots att KI arbetar med immaterialrätt.
LR har varit i situation där särskild medling har föreslagits men parterna har tackat nej och har av den anledningen inte deltagit i förfarandet. Resterande tre advokater har någon gång erfarit särskild medling. FA upplever att det inte är någon som känner till särskild medling och FA får förklara för klienten vad det är. Under FA:s karriär har FA varit med om att ett ärende har gått till särskild medling tre till fyra gånger totalt. Även NT har varit med om särskild medling men menar att det är sällsynt.
Samtliga advokater med erfarenhet av särskild medling har varit med om att parterna eller domaren under pågående rättegång föreslagit särskild medling. BG och NT har själva föreslagit särskild medling. NT upplever att motparten eller motpartsombudet ofta säger nej till att använda den domstolsanknutna medlingen.
55
Anledningen till att särskild medling inte kommer på tal kan vara okunnighet och att det inte har funnits medlare länge samt att det är svårt att få ta på en kompetent medlare.
LR anser att det är advokaterna och domarna som borde ta initiativet till särskild medling. Anledning till att det är sällsynt enligt NT är att domare tycker att de kan förlika parterna själva och att det är slöseri med tid att ta in en annan som kan medla.
NT har upplevt att domstolar förlikar parter för att bli av med mål. NT menar att detta egenintresse gör att domare inte längre agerar om de enbart vill minska målbelastningen för domstolen. Som medlare ska domaren tillvarata klienternas intresse av att lösa sin tvist. NT menar att domare inte tar förarbetena till rättegångsbalken på allvar, där det står att särskild medling ska används i samma utsträckning som förlikning. Det finns förordnade medlare i BG:s organisation men BG tror inte att de medlarna har speciellt mycket att göra då särskild medling ”inte riktigt lyft” men BG vet inte vad detta beror på.
FA anser att det är onödigt med särskild medling om det finns ett förhandlings-utrymme. Vidare menar FA att särskild medling inte är vanligt förekommande för att kostnaderna talar emot. BG och KI håller med FA om att särskild medling uppfattas som kostnadsdrivande utan ett säkert utfall. Det måste av den anledningen, enligt BG, röra sig om en omfattande tvist för att det ska vara värt den extra medlingskostnaden.
De gånger särskild medling inte har gett resultat för LR har det berott på att en part inte vill medla.
En annan nackdel med särskild medling är om samma domare som agerar medlare sedan kan komma att döma i målet. Parterna känner sig inte trygga med att prata med medlaren i fall det kan komma att påverka domen i ett senare skede, enligt BG och NT.
KI har svårt att se vad medling kan erbjuda när det finns förhandlingar med advokater och förlikningsförsök. En nackdel som KI kan se är om medling vore obligatoriskt men att medling kan vara värdefullt om det är frivilligt. KI menar att det inte är praktiskt att medla i immaterialrätt.
FA och BG menar att det kan vara bra att använda särskild medling om en situation har låst sig för att medlaren kan ingripa i tvisten utan att riskera jäv. Medlaren sitter med parterna var för sig och uttalar sig om vad denne tycker om situationen rent juridiskt och om hur parterna bör göra upp. FA lyfter även att särskild medling har föreslagits först efter det att domstolen har försökt förlika parterna men misslyckats. BG har begärt
56
särskild medling när motparten inte har förstått sitt eget bästa och det tar för lång tid att
”köra det igenom systemet”.
LR upplever, likt BG, att utgången av medlingen är beroende av hur duktig medlaren är eller i LR:s fall, vilken sammansättning hyresnämnden har. BG anser att det fungerar bra om domaren som agerar medlare använder sig av Göteborgsmodellen. LR anser att det fungerar bra om medlaren tar hänsyn till samtliga omständigheter i det enskilda fallet och inte enbart försöker åstadkomma en kompromiss.
4.2.2.6 Rättegång
En nackdel med huvudförhandling i domstol är att ombuds- och rättegångskostnader kan leda till att en verksamhet går i konkurs enligt BG. Vidare berättar BG att trenden att välja skiljedomsförfarande har börjat vända och att fler parter väljer domstol då domstolarna har blivit snabbare och mer effektiva. En fördel med domstol är att klienten inte blir skyldig att betala kostnader förrän tvisten är slutgiltigt löst. LR råder klienter vars tvister gäller belopp under 200 000 kr att gå till domstol då processföremålet är för litet för att skiljedomstolens kostnader ska vara försvarbara. FA menar att en fördel med domstol är att klienten inte behöver betala för att starta förfarandet. Vidare anser FA att en nackdel med domstol är att domstolsdomare inte har den spetskompetens som kan krävas för en bra lösning.
De överväganden som angående rättegången är huvudsakligen gällande kostnaderna och tiden. Precis som vid skiljeförfarande vägs dessa aspekter upp av att förfarandet avslutas med en dom.