Valet av tvistelösningsmetod i kommersiella konflikter: en empirisk studie särskilt avseende advokatens roll och valet att medla

Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng

Valet av tvistelösningsmetod i kommersiella konflikter

en empirisk studie särskilt avseende advokatens roll och valet att medla

The choice of method for conflict resolution in commercial conflicts

an empirical study particularly regarding the role of the lawyer and the choice to mediate

Författare: Beatrice Edineus

Handledare: Universitetslektor Hugo Fridén

2

Sammanfattning

I denna studie utreds och analyseras hur valet av tvistelösningsmetod går till i praktiken samt vilken roll advokaten har vid detta val. Syftet med studien är att med stöd av hur valet går till, svara på varför utomprocessuell medling och särskild medling så sällan tillämpas som tvistelösningsmetoder vid kommersiella konflikter.

Studien har utförts enligt kvalitativ metod med fenomenografisk inriktning.

Datainsamlingen har skett genom djupintervjuer med fem advokater. Intervjuerna har sedan analyserats i förhållande till varandra och den teorietiska utgångspunkten.

Genom analysen av intervjuerna har det framkommit att det är klienten som fattar det slutgiltiga beslutet om vilken tvistelösningsmetod som ska tillämpas på grundval av föregående utredning som framläggs av advokaten. Advokaten har, enligt god advokatssed, utrymme för att påverka klienten i sitt beslutsfattande och i vissa fall även möjligheten att avsäga sig ett ärende om klienten fattar beslut i strid med sina egna intressen.

De flesta val av tvistelösningsmetod sker innan en konflikt uppstått i form av en tvistelösningsklausul i avtal. Det är ovanligt att medlingsklausuler används varför avtalskonflikter sällan löses genom utomprocessuell medling. Då särskild medling enbart kan initieras inom ramen för rättegång uteblir är inte heller detta ett val i det avtalsskrivande stadiet.

Vidare finns en brist på kunskap om utomprocessuell medling varför bedömningen om dess för- och nackdelar är svår att genomföra. Advokater undviker av den anledningen att föreslå utomprocessuell medling som tvistelösningsmetod för att inte riskera att klienten lider skada, vilket är i enlighet med god advokatsed.

Särskild medling liknar inomprocessuell förlikning men att förordna en medlare

innebär extra kostnader och medlingen garanterar inte att en överenskommelse nås

varför särskild medling sällan anses fördelaktigt.

3

Innehållsförteckning

Sammanfattning... 2

Förord ... 5

Förkortningar ... 6

1 Inledning ... 7

1.1 Introduktion ... 7

1.2 Syfte och frågeställningar ... 7

1.3 Avgränsning... 8

1.4 Disposition ... 9

2 Metod ... 9

2.1 Val av metod ... 9

2.2 Urval ... 10

2.3 Datainsamling och analys ... 11

2.4 Källkritik ... 13

2.5 Forskaretik ... 14

2.6 Reliabilitet, validitet och generalisering ... 15

3 Teoretisk utgångspunkt... 16

3.1 Teoretiskt tillvägagångsätt för valet av tvistelösningsmetod ... 16

3.2 Advokatyrkets allmänna regler ... 17

3.2.1 Allmänna regler gällande advokaten ... 17

3.2.2 Advokatens förhållande till klienten... 18

3.3 Begreppen konflikt och rättstvist ... 22

3.3.1 Begreppens relevans ... 22

3.3.2 Konflikt ... 22

3.3.3 Rättstvist ... 23

3.4 Utomprocessuella tvistelösningsmetoder ... 24

3.4.1 Förhandling ... 24

3.4.2 Medling ... 27

3.4.3 Skiljeförfarande ... 32

3.5 Inomprocessuella tvistelösningsmetoder ... 36

3.5.1 Förlikning ... 36

4

3.5.2 Särskild medling ... 39

3.5.3 Rättegång ... 43

4 Empirisk analys ... 45

4.1 Förhållandet mellan advokat och klient... 45

4.1.1 Advokatens lojalitetsplikt ... 45

4.1.3 Advokatens oberoende ställning ... 46

4.1.4 Förhållandets gränser ... 47

4.1.2 Förtroende för advokaten... 48

4.1.5 Betydelsen av förhållandet för valet av tvistelösningsmetod ... 48

4.2 Valet av tvistelösningsmetod ... 49

4.2.1 Advokaternas tillvägagångssätt och inledande utredningar ... 49

4.2.2 Advokaternas bedömning av tvistelösningsmetoderna ... 51

4.2.3 Advokaternas riskbedömning och hypotetiska scenarier ... 56

4.2.4 Advokaternas rådgivning och avslutande resonemang... 57

4.2.5 Valet av tvistelösningsmetod i avtal ... 58

5 Slutdiskussion... 59

5.1 Reflektioner kring hur valet av tvistelösningsmetod går till ... 59

5.2 Varför medling och särskild medling sällan tillämpas ... 61

5.2.1 Avtalsklausuler ... 61

5.2.2 Utomprocessuell medling ... 61

5.2.3 Särskild medling ... 62

5.2.4 Risken för begreppsförväxling ... 63

5.3 Slutsats ... 64

Källförteckning ... 65

Bilaga 1 – Intervjuguide ... 68

Bilaga 2 – Komme rsiell medling... 69

Bilaga 3 – Samtyckesblankett ... 70

Bilaga 4 - BG ... 71

Bilaga 5 – FA ... 84

Bilaga 6 – KI ... 98

Bilaga 7 – LR ... 105

Bilaga 8 – NT ... 116

5

Förord

Ett stort tack till min handledare Hugo Fridén - för ditt stöd och välbehövliga uppmuntran under arbetes gång. Jag vill även tacka för att du har väckt mitt intresse för förhandling och medling vilket gav mig inspirationen till detta arbete.

Ett särskilt tack går till advokat BG, FA, KI, LR och NT - för ert deltagande i intervjuerna. Utan er insats hade denna studie inte varit möjlig.

Tack till Fredrik Hjorth - för ditt stöd och din rådgivning som till stor del har bidragit till arbetes utformning.

Jag vill även tacka advokat Ulf Andersson – för ditt mentorskap och allt du har bidragit med under min tid på juristprogrammet och under mitt examensarbete.

Solna, Sverige, januari 2018

Beatrice Edineus

6

Förkortningar

CCBE CCBE:s regler om god advokatsed för europeiska advokater

LSF Lag (1999:116) om skiljeförfarande

ML Lag (2011:860) om medling i vissa allmänrättsliga tvister

SA Sveriges Advokatsamfund

SSA Stadgar för Sveriges advokatsamfund

VRGA Vägledande regler för god advokatsed

7

1 Inledning

1.1 Introduktion

Advokatyrket är en etablerad del av det svenska rättsystemet. Advokaten är en allmän juridiks rådgivare och agerar ombud i fler situationer än enbart vid mål i domstol.

Advokaterna är eftertraktade på grund av sin expertis och erfarenhet.

Särskild medling har funnits i Sveriges rättssystem sedan införandet av rättegångsbalken 1948. Trots detta är den särskilda medlingen sällan tillämpad. Under 2011 gjordes mindre ändringar av 42 kap. 17 § st. 2 RB, som stadgar den särskilda medlingen, i syftet att utöka användningen av paragrafen, vilket inte uppnådde önskad effekt. Under samma år infördes även lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister i syfte att öka den utomrättsliga medlingen i Sverige. Lagen är baserad på ett EU- direktiv. I förarbetena till lagen uttrycker regeringen att de står bakom direktivets syfte att öka användningen av medling. Trots detta är även den utomrättsliga medlingen ytterst sparsamt använd som tvistelösningsmetod.

Flera författare och en statlig utredning har försökt analysera varför medling, både den inom- och utomprocessuella, inte används. Slutsatserna varierar och konsensus saknas gällande varför medlingsförfarandena sällan används. Det som slutsatserna har gemensamt är att de dras ur ett makroperspektiv gällande det svenska rättssystemet som helhet. Det är därför intressant att istället utreda frågan ur ett microperspektiv, i detta fall hur valet av tvistelösningsmetod går till i den enskilda fallet och vad advokatens roll är.

1.2 Syfte och frågeställningar

Denna studie analyserar valet av tvistelösningsmetod ur advokatens perspektiv i syfte

att utreda varför inte medlingsförfaranden används som tvistelösningsmetoder i större

utstäckning. Utifrån djupintervjuer undersöks hur valet av tvistlösning går till i

praktiken i kommersiella konflikter. De frågeställningar som besvaras i detta syfte är:

8

- Hur går valet av tvistelösningsmetod till och vilken roll har advokaten vid valet av tvistelösningsmetod?

- Varför tillämpas medling respektive särskild medling sällan som tvistelösningsmetoder?

Syftet med studien är att belysa dessa frågor och ge läsaren insikt i hur valet av tvistelösningsmetod kan gå till i praktiken och varför valet sällan blir ett medlings- förfarande.

1.3 Avgränsning

Jag har valt att skriva om tvistelösning i svenska kommersiella förhållanden då de kommersiella rättsområdena till stor del är dispositiva vilket innebär att det saknas tvingande bestämmelser om vilken tvistelösningsmetod som ska tillämpas. Hela arbetet är anpassat efter vad respondenterna tagit upp under intervjuerna. Den teoretiska bakgrunden har begränsats till fakta och doktrin som är relevant vid analysen av intervjuunderlaget. De teoretiska utgångspunkterna innehåller därför inte uttömmande presentationer om tvistelösningsmetoderna. Viss bakgrund har inkluderats då respondenternas utelämnande av informationen under intervjuerna har bedömts vara relevant i sig. Då ingen av intervjuerna tar upp situationer med fler än två parter har flerpartssituationer uteslutits från arbetet.

Angående den utomprocessuella medlingen och den inomprocessuella särskilda medlingen presenteras mer bakgrund i den teoretiska utgångspunkten då den generella kunskapen om förfarandena inte anses vara lika utbredd som kunskapen om till exempel rättegång eller skiljeförfarande.

Presentationen av tvistelösningsmetoderna innefattar inte metoder som i vissa

kommersiella konflikter är tvingade för parterna. De tvingande tvistelösningsmetoderna

omöjliggör ett val av tvistelösningsmetod varför dessa har utelämats.

9

1.4 Disposition

Efter inledningen i kapitel 1 presenteras arbetets metod i kapitel 2. Här utvecklas vilken metod som valts och varför, hur den empiriska studien har genomförts samt vilka forskaretiska överväganden som gjorts.

Kapitel 3 innehåller den teoretiska utgångspunkten till analysen av intervjuerna.

Teorin syftar till att ge läsaren en grundläggande inblick i arbetes teoretiska bakgrund innan intervjuerna introduceras. Teoriavsnittet inleds med förtydligande av normer gällande advokaters yrkesroll. Teoriavsnittet fortsätter med en presentation av begreppen konflikt och rättstvist samt de olika tvistelösningsmetoder som har diskuterats under intervjuerna. Avsnittet tydliggör vad som karaktäriserar förfarandena samt deras för- och nackdelar.

I kapitel 4 presenteras resultaten av de genomförda intervjuerna samt analysen av dessa i jämförelse med varandra och gentemot den teoretiska utgångspunkten.

Resultaten och analysen av intervjuerna framställs enligt den ordning som följer av intervjuguiden

. Ordningsföljden motiveras av att förhållandet mellan advokat och klient måste klarläggas inför analysen av valet av tvistelösningsmetod. Av pedagogiska skäl framställs resultaten gällande tvistelösningsmetoderna i samma ordning som i teoriavsnittet. Arbetet avslutas med en slutdiskussion i kapitel 5 där frågeställningarna diskuteras och besvaras baserat på analysen av intervjuerna i föregående kapitel.

2 Metod

2.1 Val av metod

Advokatens och klientens subjektiva åsikter är en faktor i valet av tvistelösningsmetod.

Av den anledningen har jag valt den kvalitativa forskningsmetoden, som beskrivs nedan, då den lämpar sig väl för att forska kring en persons subjektiva uppfattningar. Av samma anledning har jag valt att använda mig av den fenomenografiska metodansatsen

1 Bilaga 1 ”Intervjuguide”.

10

vars utgångspunkt är att undersöka en persons egen uppfattning av verkligheten.

Metoden utgår ifrån frågeställningar som efterfrågar en persons sätt att uppfatta ett fenomen, vilket gör att denna passar för studien av valet av tvistelösningsmetod utifrån advokatens perspektiv.

Sammanställningen av bakgrunden till den empiriska undersökningen har genomförts utifrån de klassiska rättskällorna författningar, praxis och doktrin. Den teoretiska utgångspunkten influeras därför av rättsdogmatisk metod även om ingen frågeställning besvaras i denna del.

2.2 Urval

Den kvalitativa metoden har inga definitiva regler för hur ett urval av respondenter ska ske. Ofta väljs respondenterna ut efter vilka personer som forskaren själv anser är intressanta för arbetet.

Urvalet har därför skett utifrån min subjektiva bedömning. För att undersöka hur valet av tvistlösningsmetod går till har jag valt att intervjua advokater med erfarenhet av kommersiella rättsområden. Anledningen till att jag fokuserar på advokaten och inte klienten är att advokaten har den juridiska kunskapen, omfattas av normer och har större erfarenhet av beslutsprocessen. Urvalet till intervjuerna är i detta fall baserat på vilka advokater som finns inom geografisk närhet, har relevant erfarenhet av ämnet och var villiga att delta i en intervju. Jag har vänt mig till advokater från byråer av olika storlek, med olika lång erfarenhet och inriktning på olika kommersiella rättsområden. Faktorerna har motiverats av att skapa ett heterogent urval. Antalet respondenter är begränsat och avvägt mot att varje intervju tar lång tid att genomföra, transkribera och analysera.

I tabellen nedan presenteras det slutliga urvalet.

2 Fejes och Thornberg, En handbok i kvalitativ analys, s. 162-163. Larsson, Kvalitativ analys – exemplet fenomenografi, s. 13.

3 Fejes och Thornberg, s. 165.

4 Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, s. 23.

5 Seale, Qualitative Research Practice, s. 17.

6 Dahmström, Från datainsamling till rapport – att göra en statistisk undersökning, s. 99-100 och 269. Jfr Larsson, s. 26 och 31, där Larsson beskriver att stora kvalitativa studier har mellan 20-50 stycken respondenter.

11

Urval av advokater, deras arbetsplats och erfarenhet

Advokaternas kön, ålder och de städer där advokaterna är verksamma har inte presenterats även om urvalet gällande dessa aspekter också är heterogent. Anledningen till detta är att studien inte syftar till att utreda sambandet mellan dessa variabler och hur valet av tvistelösningsmetod går till.

2.3 Datainsamling och analys

För datainsamlingen användes halvstrukturerad djupintervjuteknik som innebär att forskaren utifrån ett mindre antal frågor, teman, skapar en dialog mellan intervjuare och respondent. Forskaren ställer under intervjuns gång utvecklande och förtydligande frågor vid behov. Enligt den fenomenografiska metoden är det nödvändigt att spela in intervjun för att sedan skriva rent materialet då intervjuerna är för omfattande för att anteckna eller komma ihåg.

Intervjuerna genomfördes under ett möte. Innan påbörjad intervju fördes ett kort samtal för att skapa en god stämning. Även ett skriftligt samtycke till deltagandet i intervjun och användningen av denna inhämtades.

Respondenten informerades om syftet, genomförandet, ämnet, frivillighet och konfidentialitet. Respondenten gavs även en möjlighet att ställa frågor innan inspelningen. Inledningsvis under intervjun ställdes

7 Fejes och Thornberg, s. 166.

8 Bilaga nr. 3 ”Samtyckesblankett”.

Namn Arbetsplats Erfarenhet

BG Stor advokatbyrå Advokat sedan 1991

Kommersiell tvistelösning

FA Mellanstor

advokatbyrå

Advokat sedan 1992

Obestånd, konkurs och kommersiell tvistelösning m.m.

KI Stor advokatbyrå Advokat sedan 2015

Immaterialrätt

LR Mellanstor

advokatbyrå

Advokat sedan 1998 Fastighetsrätt m.m.

NT Liten advokatbyrå Advokat sedan 1994 Utbildad medlare

Affärsrätt och tvistelösning m.m.

12

frågor om respondentens namn, utbildning, erfarenhet och arbete för att etablera en bakgrund. Därefter ställdes frågor enligt intervjuguiden.

Spenderad tid på de olika temana har varierat beroende på respondentens kunskap och erfarenhet. När fördjupning eller förtydligande krävdes ställdes uppföljningsfrågor. Uppföljningsfrågorna följer av varje transkribering. Efter intervjun beskrevs återigen syftet med studien samt hur materialet ska analyseras och presenteras. Respondenten informerades även om att jag återkommer med den transkriberade versionen av intervjun för ett valfritt godkännande.

Intervjun avslutades med att respondenten fick ställa frågor samt informerades om att den färdiga studien översänds till vederbörande.

Intervjuns längd varierade med hur mycket varje enskild respondent framhöll samt om respondenten hade begränsat med tid. Dessa varade mellan 30 till 55 minuter.

Intervjun avslutades när samtliga teman i intervjuguiden hade diskuterats. För att säkerställa kvaliteten på informationen transkriberades inspelningarna omgående efter varje intervjutillfälle.

Det är vanligt att kroppsspråk och ljuduttryck transkriberas för att fånga respondentens känslor och eventuella dolda meningar. Det finns inget definitivt svar på hur en intervju ska transkriberas utan detta varierar beroende på hur materialet sedan ska användas. Jag har valt att enbart transkribera vad som uttryckligen sades då det är vad som är relevant ur ett juridiskt perspektiv. Det motiveras även av studiens tidsbegräsning.

I transkriberingarna markeras en paus eller kort avbrott med tre punkter i rad. Då en person blivit avbruten har detta markerats med tre bindestreck i rad.

Ett ohörbart ord har markerats med tre punkter inom parantes. De ord som har blivit ersatta på grund av konfidentialiteten, har kursiverats.

Efter transkriberingen har materialet analyserats genom tematisk analys enligt den fenomenografisk metoden.

Varje intervju har studerats i sin helhet. Stycken som är relevanta i förhållande till intervjuguidens teman har sedan valts ut. Styckena är relevanta antingen för att de är väsentliga, exempel för flera stycken, för att det är ett sällsynt citat i materialet eller för att de påvisar på en likhet eller en skillnad. Citaten har sedan kategoriserats under övergripande teman. Sorteringen har genomförts flera gånger tills citaten är sorterade under ett fåtal kategorier som tydligt representerar dem. Citaten

9 Bilaga nr. 1 ”Intervjuguide”.

10 Kvale och Brinkman, InterViews – learning the craft of qualitative research interviewing, s. 181-183.

11 Fejes och Thornberg, s. 167-171.

13

har kommenterats och analyserats utifrån den teoretiska bakgrunden och i sammanhanget med övriga intervjuer.

2.4 Källkritik

En vanlig kritik gentemot kvalitativ metod är att människor kan tolka samma text på olika sätt. Kvale och Brinkman bemöter detta med att kritiken förutsätter att det finns en korrekt sanning att tolka fram i texten, vilket det inte gör. Det viktiga är inte att nå en korrekt tolkning av texten utan att vara tydlig med eventuella subjektiva uppfattningar, bias, som kan påverka tolkningen. Den typen av bias som kan påverka analysen är subjektivt selektiva intervjuer, selektiv rapportering av fakta som stödjer forskarens egen åsikt och att forskaren förbiser motargument.

Den teoretiska bakgrunden för en kvalitativ studie är ofta en sammanställning av tidigare forskning och fakta. I detta fall saknas det svensk forskning angående valet av tvistelösningsmetod vilket gör att den teoretiska bakgrunden består av lagtext, normer och doktrin. I en juridisk uppsats är bristen på tidigare forskning inte ett problem då juridiken i praktiken jämförs med de uppräknande källorna. Hur mycket och vad som tas upp i den teorietiska bakgrunden är i stor mån anpassat efter en uppskattning av målgruppens tidigare kunskaper på området. De mer okända metoderna har därför en mer omfattande redogörelse än de väletablerade metoderna. Bakgrundens omfattning har även begränsats till vad respondenterna har tagit upp eller utelämnat under intervjun.

När det gäller förhandling och medling är metoderna till stor del internationella. Den utomprocessuella medlingen som används i Sverige idag härstammar från USA. I och med att de amerikanska medlingsteorierna kom till Sverige överfördes även teorierna om förhandling då förhandlingen är en del av medlingen.

Av denna anledning används amerikansk litteratur vid sidan av den svenska litteraturen i dessa delar. Den svenska litteraturen om förhandling och medling bygger även i sin tur på den amerikanska.

12 Larsson, s. 20-21.

13 Kvale och Brinkman, s. 211-213.

14 Knuts, Förfarandegarantier vid domstolsanknuten medling, s. 76. Moore, The Mediation Process – practical strategies for resolving, s. 23.

14

Det finns amerikansk litteratur och forskning angående valet av tvistelösningsmetod.

Användningen av denna doktrin leder till behov av att utreda och argumentera för tillämpligheten av forskningen och doktrinen i Sverige varför jag har valt att avgränsa mig till enbart svenska källor gällande hur valet av tvistelösningsmetod ska genomföras.

Utbudet av svensk doktrin avseende förhandling och medling samt jämförelser av dessa metoder med andra tvistelösningsmetoder är begränsat. Arbetet är därför till vissa delar beroende av ett fåtal författare, vilket kan leda till en brist på bekräftelser och dementerande av författarnas fakta och slutsatser.

2.5 Forskaretik

Jag har motarbetat olika typer av bias genom att förhålla mig så passiv som möjligt under intervjuerna samt genom att hålla mitt kroppsspråk och min respons neutral. Vid analys av materialet har jag låtit respondenternas svar styra vad resultatet och slutsatsen blir.

Min uppfattning innan påbörjad studie var att klienten fattade beslutet om tvistelösningsmetod enligt advokatens råd. Jag ansåg att advokatens råd angående tvistelösningen baserades på advokatens expertområde och yrkesvanor. Jag trodde inte heller att medling ansågs som ett faktiskt alternativ i valet av metod om inte klienten tar upp det eller om det inte föreskrivs i lag. Min positionering innan arbetets påbörjan delges för att visa på att arbetets analyser utförts med stöd av teori och resultat, inte enligt mina subjektiva tankar.

Jag har valt att inte inkludera frågorna om medling i intervjuguiden. De presenteras istället i bilagan ”Kommersiell medling”

. Dessa frågor har introducerats i slutet av intervjun. Anledningen till detta är att undvika att respondenten ger svaren de tror att intervjuaren, i det här fallet jag, vill ha. Enligt kvalitativ metod har intervjuaren stor frihet i utformningen av intervjun.

Min bedömning är att denna utformning får färre negativa konsekvenser än om medling hade presenterats i början av intervjun. De negativa konsekvenserna med att använda denna metod är att respondenten inte är mentalt förberedd på frågorna om medling. Jag har vägt upp detta genom att ge

15 Bilaga nr. 2 ”Kommersiell medling”.

16 Larsson, s. 26-27.

15

respondenten tid till att läsa frågorna och tänka innan medlingsdelen av intervjun fortsatte.

Varje respondent har före intervjun läst och skrivit under en samtyckesblankett där respondenten informerats om varför och hur materialet samlas in, arbetets syfte, information om konfidentialitet och hur den upprätthålls, hur examensarbetet publiceras och vilka konsekvenser publiceringen kan innebära, att intervjun är frivillig, hur analysen genomförs samt vilka som har tillgång till ursprungsmaterialet.

Forskaren, jag, och respondenten har erhållit varsitt exemplar av avtalet. Samtliga respondenter har skrivit under blanketten.

Respondenternas personliga information är konfidentiell. Detta dels för att respondenten ska känna sig trygg och kunna tala fritt och dels för att hindra att respondenten citeras vid namn efter publicering utan respondentens samtycke. Därav benämns respondenterna med fiktiva initialer i studien.

Kvale och Brinkman tar upp att en forskare måste överväga vilka konsekvenser forskningen kan ha för respondenten. Jag har gjort bedömningen att den enda negativa konsekvensen som kan drabba respondenterna i detta fall är risken av att citeras utan samtycke efter publicering. Jag har motverkat detta genom konfidentialiteten ovan. För att undvika fel vid transkriberingen av intervjuerna har samtliga transkriberingar skickats till respondenterna för godkännande. Det har varit upp till varje respondent att granska transkriberingen. Det är antecknat i varje intervju, vilka är bifogade detta arbete, om respondenten återkopplat efter att läst igenom intervjun eller inte.

2.6 Reliabilitet, validitet och generalisering

Validiteten inom kvalitativ metod kan uppskattas genom att göra en bedömning av hur väl forskningsmetoden mäter det denna avser att mäta. Jag valde därför att göra en testintervju innan påbörjande av datainsamlingen för att undersöka om erhållna svar motsvarar det jag avser att utreda.

Det finns många komplexa tekniker för att testa en

17 Kvale och Brinkman, s. 70-71.

18 A.a. s. 72-73.

19 A.a. s. 73-74.

20 A.a. s. 95 och 246.

16

studies validitet till fullo. Jag har dock begränsat mig till en testintervju då arbetet inte är tillräckligt omfattande för att motivera bruket av fler tekniker.

Reliabiliteten i den kvalitativa metoden bedöms utifrån hur lika utfallen är vid varje repetition av undersökningen. I kvalitativ metod, där forskaren har liten kontroll över miljön, kan resultaten skilja sig trots att en perfekt metod upprepas felfritt. För att öka reliabiliteten har jag valt att minimera min egen påverkan på respondenterna genom att vara så passiv som möjligt. Hur passiv roll jag intagit har varierat. Ledande frågor har undviktis.

Vidare ökar reliabiliteten av att jag själv utfört intervjuerna, transkriberingarna och analysen. Dock har det inte varit möjligt på grund av tid och studiens omfattning att låta ytterligare en person genomföra samma arbete för att avgöra om transkribering och analys har hög reliabilitet.

Det är svårt att göra generaliseringar av kvalitativa studier. Denna studie är en så kallad ”instrumental case study” vars syfte är att ge insikt i generella frågor.

För en generalisering av resultaten krävs kompletterande kvantitativ forskning.

3 Teoretisk utgångspunkt

3.1 Teoretiskt tillvägagångsätt för valet av tvistelösningsmetod

Det saknas specifika normer, forskning och doktrin för hur valet av tvistelösningsmetod ska genomföras i praktiken. Heuman menar att det kan vara svårt att skapa regler om hur advokater ska tillvarata klientens rätt. Det bör lämnas till advokaten att närmare avgöra att välja tillvägagångssätt för att tillvarata intresset för att advokaten är utbildad, erfaren och har kunskaper om det enskilda fallet. Detaljstyrning skulle inte vara till fördel för klienterna.

Uttalandet ger en möjlig förklaring till varför det saknas konkret material om ämnet.

21 Larsson, s. 28-29.

22 Kvale och Brinkman, s. 245.

23 A.a. s. 261.

24 Heuman, God advokatsed – rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar, s. 89.

17

I det följande redogörs för regler gällande advokatyrket som sådant och advokatens skyldigheter gentemot klient i syfte att tydliggöra den normativa ram inom vilken beslutet angående tvistelösningsmetod fattas. Normerna ger vägledning i vad advokaten respektive klienten har för handlings- och beslutsfattningsutrymme.

Lag gällande advokatyrket återfinns i 8 kap. RB. I 8 kap. 1 § RB stadgas Sveriges advokatsamfund, SA. SA har tagit fram grundläggande icke-bindande etiska regler för hur advokatyrket ska utövas, så kallade vägledande regler för god advokatsed, VRGA.

SA har en disciplinnämnd som hanterar ärenden gällande advokater som misstänks bryta mot SA:s etiska regler, 8 kap. 6 § RB samt 12-16 a och 40-46 §§ Stadgar för Sveriges advokatsamfund, SSA. Om disciplinnämnden finner att en advokat i sin verksamhet brustit i sina skyldigheter kan nämnden utdela en erinran eller utesluta advokaten ur samfundet. SA:s regler kompletteras av disciplinnämndens praxis.

Utöver de svenska reglerna gäller även CCBE:s regler om god advokatsed för europeiska advokater, CCBE. Reglerna är framtagna av EU och syftar till en harmonisering av principer avseende advokatyrket inom unionen. Vägledning hämtas från bestämmelserna i den mån de avviker från svensk god advokatsed då nationella reglerna så långt som möjligt tolkas enligt de europeiska reglerna, 1.3.2 CCBE.

De i studien relevanta tvistelösningsmetoderna har sammanfattats utifrån tillgängliga rättskällor. Syftet med sammanfattningarna är att ge en bakgrund och jämförelsepunkt till de uttalanden som advokaterna gjort angående metoderna under intervjuerna.

3.2 Advokatyrkets allmänna regler

3.2.1 Allmänna regler gällande advokaten

Den som är ledamot i SA är advokat enligt 8 kap. 1 § RB. I 8 kap. 2 § RB samt 3 § SSA uppställs de kriterier upp som måste mötas för att upptas som ledamot i advokatsamfundet. Kraven som ställs är bland annat att personen genomgått erforderlig relevant praktisk och teoretisk utbildning, gjort sig känd för redbarhet och i övrigt anses lämplig, 8 kap. 2 § RB och 34 § st. 1 SSA.

25 NJA 2003 s. 403, god advokatsed bestäms i första hand av SA:s regler och genom disciplinnämndens praxis.

18

Advokaten ska även fortsättningsvis inom sin verksamhet utföra uppdrag redligt och nitiskt samt iaktta god advokatsed enligt 8 kap. 4 § st. 1 RB. Advokatens personliga oklanderliga redbarhet, hederlighet och integritet anges vara avgörande för upprätthållandet av klientens förtroende för advokaten. Enligt VRGA:s portalparagraf är advokaten skyldig att uppträda sakligt och korrekt och på sådant sätt att förtroendet för advokatkåren upprätthålls.

Enligt 6.1.1 VRGA är advokaten skyldig att iaktta vad RB och andra författningar föreskriver om en process. Advokaten ska även ordentligt sätta sig in i saken, driva den med omsorg och på sådant sätt som god rättskipning kräver. Ett krav på skyndsamhet anses vara en del av kravet på omsorg men detta har utelämnats då skyndsamhet utöver vad som kan anses följa av omsorg riskerar strida mot klientintresset. Kravet på omsorg anses även motverka att ombuden inställer sig i rätten utan att vara ordentlig förberedda och att ombudet vidtar åtgärder i förhalningssyfte.

Advokaten är skyldig att upprätthålla och vidareutveckla sin yrkeskompetens enligt 36 § SSA. Advokatens kompetens anses vara så viktig att ytterligare en regel som syftar att förbättra den genom ett vidareutbildningskrav skrivits in i 2.5 VRGA.

Enligt paragraf 2.1, 2.3 och 2.7 SA:s riktlinjer för professionell vidareutbildning av advokater, riskerar advokater ingripanden från disciplinnämnden om yrkesrelaterad fortbildning understiger 18 timmar om året.

3.2.2 Advokatens förhållande till klienten

3.2.2.1 Oberoende ställning

I VRGA:s portalparagraf beskrivs att advokatkåren ska vara fri och självständig.

Advokaten ska även inta en oberoende ställning i förhållande till klienten, anledningen anges vara tvåfaldig. Den första anledningen är att advokaten annars riskerar att överträda sitt handlingsutrymme som begränsas av lag och god advokatsed. Den andra anledningen är att advokaten ska vara behörig att ge klienten de råd som objektivt sett är

26 Peyron, Vägledande regler om god advokatsed – Med kommentar, s. 4-5.

27 A.a. s. 33.

28 A.a. s. 10.

19

bäst för klienten.

Hur en objektiv bedömning av klientens bästa ska göras har inte uttryckligen beskrivits av SA.

3.2.2.2 Lojalitetsplikten

Enligt VRGA:s portalparagraf är en advokats främsta plikt att visa trohet och lojalitet mot klienten, lojalitetsprincipen.

Advokaten ska som en oberoende rådgivare företräda och tillvarata klientens intressen inom ramen för gällande rätt och god advokatsed.

Advokaten får inte sätta andras eller sina egna intressen framför klientens.

Lojalitetsplikten ålägger advokaten med en skyldighet att planera sin handläggning av ärendet

samt att bereda klienten möjlighet att påverka handläggningen. Advokaten ska löpande informera klienten om de återgärder som företas vilket även följer av 2.3 VRGA.

Det är upp till advokaten själv att göra bedömningen i vilken utsträckning klienten ska hållas underrättad.

Av lojalitetsprincipen följer även en absolut sanningsplikt mot klienten. Sanningsplikten är både negativ och positiv då advokaten är förbjuden att lämna klienten felaktiga uppgifter och skyldig att självmant upplysa klienten om allt advokaten anser att klienten bör få veta.

Avgöranden från disciplinnämnden som visar att advokater varit illojala är sällsynta.

3.2.2.3 Omsorgsplikten

I 2.1.1 VRGA stadgas advokatens omsorgsplikt gentemot klienten. Advokaten är enligt paragrafen skyldig att utföra sitt uppdrag med omsorg, noggrannhet och tillbörlig skyndsamhet. Advokaten ska se till att klienten inte förorsakas onödiga kostnader.

Advokaten är även skyldig att underlåta att vidta åtgärder som kan leda till skada för

29 Peyron, Vägledande regler om god advokatsed – Med kommentar, s. 4-5.

30 A.a. s. 4.

31 NJA 1992 s. 139. Heuman, God advokatsed, s. 57 och 74. Peyron, Vägledande regler om god advokatsed – Med kommentar, s. 4.

32 Heuman, God advokatsed, s. 71.

33 A.a. s. 108.

34 Peyron, Advokatetik – en praxisgenomgång, s. 48.

35 Peyron, Vägledande regler om god advokatsed – Med kommentar, s. 9.

36 Peyron, Advokatetik – en praxisgenomgång, s. 161.

37 A.a. s. 47.

20

klienten.

Det viktiga för att skyndsamheten ska anses uppfylld är att advokaten informerar om i vilken takt ärendet fortlöper och gör reservationer om handläggningen riskerar att dra ut på tiden. Dock får handläggningstiden inte vara så lång att det är ett uppenbart dröjsmål trots reservationen.

CCBE beskriver advokatens skyldighet att ombesörja att klienten inte orsakas onödiga kostnader mer detaljerat. Enligt 3.7.1 CCBE ska en advokat alltid försöka uppnå den mest kostnadseffektiva lösningen av klientens tvist och bör vid möjliga tillfällen ge klienten råd om lämpligheten av att försöka nå en förlikning eller att hänskjuta tvisten till alternativ tvistlösning

. De svenska reglerna saknar bestämmelser om kostnadseffektiviteten vid tvistelösningen. Den enda tvistelösningsmetod advokaten har skyldighet att informera om är SA:s egen konsumenttvistnämnd enligt 4.5.1 VRGA.

3.2.2.4 Utredning och rådgivning

Advokatens rådgivning måste vara grundad på erforderliga undersökningar av gällande rätt, 2.1.2 VRGA. Att inte göra en tillräcklig rättsutredning är att åsidosätta plikterna enligt god advokatsed och kan leda till åtgärder från disciplinnämnden.

Advokaten ska upplysa klienten om de rättsregler som denne inser att klienten bör känna till och klargöra vilka möjliga följder och kostnader en process kan ge upphov till.

Advokaten bär emellertid inget resultatansvar.

Advokaten bör göra en rättsutredning så tidigt som möjligt ärendet, gärna redan efter första samrådet med klienten.

Rättsutredningen måste senast vara färdig innan beslut i

38 Heuman, God advokatsed, s. 73.

39 Peyron, Advokatetik – en praxisgenomgång, s. 83.

40 Det ska påpekas att begreppet alternativ tvistelösnings kan syfta till samtliga utomprocessuella tvistelösningsmetoder.

41 Advokaten 1998 nr. 2 fall 1, advokat fick en erinran då advokaten inte gjort en erforderlig utredning för avseende om en uppsägning av arrende var giltig enligt lag.

42 Peyron, Advokatetik – en praxisgenomgång, s. 80. Advokaten 2001 nr. 5 fall 18, advokaten tilldelades en erinran då advokaten inte klargjort för klienten vad en process kunde innebära gällande

rättegångskostnader i en situation där motparten avlidit och kostnaderna måste krävas från ett dödsbo med ekonomiskt underskott.

43 Heuman, Advokatens rättsutredningar – metod och ansvar, s. 25

44 Heuman, Advokatens rättsutredningar – metod och ansvar, s. 60. Heuman, God advokatsed, s. 242.

21

fråga om tvistelösningsförfarande fattas.

Advokaten får inte bestrida motpartens krav eller ställa egna krav innan rättsläget är klarlagt för både advokaten själv och klienten.

Hur noggrann utredningen ska vara och om ytterligare uppgifter måste inhämtas beror på ärendets komplexitet. Utredningen kan vara i behov av fördjupning eller utveckling under ärendets gång.

Advokaten måste även undersöka om fler frågor behöver utredas även om huvudfrågan är klarlagd.

Advokaten bör utifrån rättsutredning och fakta göra en bedömning om hur ärendet bäst löses.

Klienten ska kunna lita på advokatens upplysningar då advokaten är en juridisk expert och klienten sällan själv kan bedöma om upplysningarna är riktiga.

Även för en erfaren advokat kan det ibland vara svårt att ge korrekta upplysningar varför advokaten då bör underrätta klienten om att läget är oklart.

Om advokaten gör bedömningen att rättsläget är oklart bör advokaten förklara de möjliga tolkningsalternativen av rättsläget, de handlingsalternativ som finns och därmed överlåta riskbedömningen och ansvaret för beslutet till klienten.

Advokaten får dock inte överlåta etiska skyldigheter eller ansvaret för det rättsliga arbetet till klienten.

Så länge klienten inte riskerar att lida betydande skada och aktualisera 2.1.1 VRGA så bör advokaten vidta de gynnsammaste åtgärderna även om advokaten måste hävda en tvivelaktig rättsuppfattning som i viss mån strider mot advokatens egen.

Är klientens bedömning däremot felaktig bör advokaten avråda klienten att väcka talan då konsekvenserna kan leda till betydlig skada för klienten.

3.2.2.5 Frånsägande av uppdrag

Ett uttryck för advokatens oberoende är att intressekonflikter kan ge anledning för en advokat att avsäga sig ett uppdrag. Advokaten är skyldig att avsäga sig ett uppdrag om

45 Heuman, God advokatsed, s. 242.

46 Heuman, Advokatens rättsutredningar – metod och ansvar, s. 57-58.

47 A.a. s. 26 och 60.

48 A.a. s. 76.

49 A.a. s. 60.

50 A.a. s. 7, 8, 43 och 122.

51 A.a. s, 7-8.

52 A.a. s, 27 och 106.

53 Heuman, God advokatsed, s. 147.

54 Heuman, Advokatens rättsutredningar – metod och ansvar, s. 27-28.

55 A.a. s. 28 och 102.

22

klienten begär att advokaten ska handla i strid med lag eller god advokatsed enligt 3.4.2 VRGA. Om klienten vill att uppdraget utförs på ett sätt som är gagnlöst eller strider mot klientens intressen trots att advokaten informerar klienten om detta, har advokaten ett giltigt skäl att avsäga sig uppdraget enligt 3.6 p. 3 VRGA. Ett annat giltigt skäl enligt 3.6 p. 5 VRGA är om klienten i väsentliga avseenden handlar i strid med advokatens råd eller tydligt uppvisar att klienten förlorat förtroendet för advokaten. Emellertid får advokaten inte avträda om det inte kan ske enligt god advokatsed enligt 37 § SSA.

3.3 Begreppen konflikt och rättstvist

3.3.1 Begreppens relevans

I studien presenteras tvistelösningsmetoder som använder olika sätt att hantera informationen om parternas situation. Inom de utomprocessuella metoderna förhandling och medling används begreppet konflikt. Inom skiljeförfarande och de inomprocessuella tvisteslöningsmetoderna rättegång, förlikning och särskild medling används istället begreppet rättstvist. Då vilket av dessa begrepp som används har bäring på den slutgiltiga överenskommelsens, förlikningens eller domens innehåll tydliggörs begreppens skillnader.

3.3.2 Konflikt

Det finns flera definitioner av vad en konflikt är. Den definition som används beror på omständigheterna och syftet.

I en kommersiell kontext föreligger en konflikt ”... om parterna har olika intressen eller tror att de har olika intressen och eller tror att deras aktuella mål inte kan uppfyllas samtidigt och detta leder till skador eller olägenheter.”

Då kommersiella förhållanden till största delen är grundande i avtal så uppstår de flesta tvister på grund av olika åsikter om avtalstolkning.

Även om en konflikt uppstått

56 Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning ?, s. 17-18 och 45. Norman och Öhman, Medling och andra former av konflikthantering, s. 29-32.

57 Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 17-18 och 23.

58 Ramberg, Affärstvister och konfliktlösning, s. 33.

23

har parterna fortfarande handlingsalternativ. Beroende på hur parterna hanterar situationen så kan den antingen förbättras eller försämras.

Eftersom de kommersiella konflikterna oftast har en ram i form av avtal, sedvänja eller lag är konflikten fokuserad på objektiva faktorer så som fakta eller bevis. De subjektiva faktorerna, känslor och åsikter, har en plats även i kommersiella konflikter även om den inte är av samma betydelse. Hur stort utrymme de subjektiva faktorerna får beror på hur personligt förhållandet är mellan parterna.

3.3.3 Rättstvist

Processregler, såsom rättegångsbalken, har tillkommit för att ge domstolar ramar för att skapa ordning och därigenom kunna hantera konflikter. Det ställs upp krav och kriterier som måste uppfyllas för att en konflikt ska kunna lösas i domstol. Det krävs att parterna kan presentera bevisning och argumentation enligt den kontradiktoriska principen för att underlätta domstolen hantering av den inkommande informationen. Rättstvister, allmänt kallat tvister, är en juridisk omstrukturering av en konflikt för att underlätta identifieringen av parter och tvisteföremål i syfte att göra domstolens lösning på tvisten verkställbar.

En tvist existerar bara om det finns en domstol som dömer i tvisten enligt lag.

Den rättsliga definitionen av tvist överensstämmer till stor del med definitionen av en konflikt. Överlappningen beror på att alla rättstvister är konflikter men alla konflikter är inte rättstvister. En rättstvist beskrivs som en situation där en rättslig åtgärd kan vidtas på grund av att skada eller olägenhet har uppstått för den ena parten. Det ställs även krav på att den klagande kan göra det objektivt troligt att en skada eller olägenhet har uppstått eller kommer uppstå för att denne ska anses ha ett rättsligt intresse i saken.

För verkställighet måste det avgöras vem som kan vara rättslig part i tvisten och noga specificeras vilka de tvistande är. Vidare måste konflikten röra något kvantifierbart eller preciserade prestationer för att kunna verkställas. Vare sig en dom berör utbetalning,

59 Norman och Öhman, s. 32.

60 Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 25-26.

61 A.a. s. 23-24.

62 A.a. s. 22.

24

ersättning eller en prestation får verkställandet av domen en effekt som kan innebära prevention, reparation eller upprättelse.

På grund av den rättsliga omstrukturering av konflikten är inte alla de omständigheter som skapat konflikten relevanta i domstol. Det kan dock vara av intresse för domare att fördjupa sig i orsakerna bakom en konflikt när parterna ska förlikas. En tydligare och bredare bild av konflikten kan bidra till effektivare och fler lyckade förlikningsförsök. Anledningarna till att konflikten inte kartläggs i sin helhet oftare är att det skulle bidra till längre handläggningstider, öka processkostnaderna och riskera att försvåra konflikten.

3.4 Utomprocessuella tvistelösningsmetoder

3.4.1 Förhandling

3.4.1.1 Definition

Förhandling och förlikning är två begrepp som kan syfta till samma sak och begreppen används stundvis mer eller mindre utbytbart. Jag har för tydlighetens skull valt att benämna utomprocessuella förhandlingar för förhandling. Förlikning syftar i den teoretiska bakgrunden enbart till förlikning i domstol enligt 42 kap. 17 § st. 1 RB.

Det saknas en lagdefinition av förhandling. I doktrin definieras termen som är en process mellan minst två parter vars syfte är att nå en lösning på en konflikt.

De flesta kommersiella konflikter löses av parterna genom förhandling.

Till förhandling räknas även de situationer då parterna förhandlar genom eller med anlitade ombud. I en förhandlingsprocess har parterna själva kontroll över konflikten och över den eventuella

63 Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 25-26.

64 A.a. s. 16.

65 Se Ekelöf m.fl., Rättegång V s. 64 och Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 124.

66 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 43 och 45, notera att Bartos använder ordet ”kompromiss” och att detta ifrågasätts av Lindell på s. 43, not 3, varför jag har valt att använda ordet lösning i stället.

67 Boulle och Nesic, Mediation: principles, process, practice, s. 30. Ramberg, s. 45.

25

överenskommelsens genomförande och utformning.

Det är enbart i de fall då förhandlingen inte leder till resultat som andra tvistelösningsmetoder används.

3.4.1.2 Förhandlingsteori

Anledningen till att parter förhandlar är att parterna tror att de genom förhandlingen kan uppnå en bättre lösning än motpartens ursprungsbud.

Som måttstock för att avgöra om buden under en förhandling är bättre än ursprungsbudet används en jämförelse med ”the bottom line” eller ”the best alternative to negotiated agreement, BATNA”.

Parterna gör under förhandlingen löpande jämförelser mellan buden och antingen det lägsta bud parten är villig att acceptera, bottom line eller mot det bästa alternativet parterna har om det är så att parterna inte kommer överens under förhandlingen, BATNA.

Förhandling kan antingen ha en distributiv eller integrativ kontext. Den distributiva kontexten kännetecknas av att det finns en avgränsad pott att förhandla om. Den begränsade potten skapar ett dragkampsförhållande mellan parterna där den enes vinst alltid innebär den andres förlust. Det är möjligt att förhandlingen slutar i en kompromiss vilket innebär att båda parterna förlorar något i förhandlingen.

Kontexten leder till att parterna ofta vidhåller åsikter trots att det inte längre är rimligt, för att inte visa sig svag för motparten, så kallad positionsförhandling.

Positionsförhandling skapar motsättningar mellan parterna vilket kan leda till att förhandlingssituationen låses.

Motsättningarna riskerar även att försämra parternas relation.

Den distributiva kontexten framtvingar att parterna upplever att de måste acceptera kompromisser, och leder till att parterna enbart är delvis nöja med överenskommelsen.

Den integrativa kontexten är intressebaserad och har till syfte att skapa och fördela mervärden.

Målsättningen med förhandlingen är att finna en optimal lösning för båda

68 Norman och Öhman, s. 43.

69 A.a. s. 32.

70 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 45. Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 128.

71 Fisher, Ury och Patton, Getting to yes, s. 100-101.

72 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 51. Moore, s. 73-74. Norman och Öhman s. 59.

73 Norman och Öhman s. 61.

74 Goldberg m.fl., Dispute resolution – Negotiation, Mediation and Other processes, s. 22 och 84. Norman och Öhman s. 61.

75 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 56.

76 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 51 och 56. Norman och Öhman s. 60.

26

parter genom att bredda förhandlingspotten. Parterna behöver vara medvetna om varandras behov, viljor och intressen för att skapa mervärden.

Det är en förutsättning för en lyckad förhandling att parternas preferenser skiljer sig åt då det är lättare att skapa en överenskommelse om fördelning om parterna inte har exakt samma mål.

Integrativa förhandlingar lyckas oftare att nå överenskommelser än distributiv förhandling. Dock kan inte beloppsmässigt lika höga resultat åstadkommas genom integrativ förhandling.

3.4.1.3 Stadfästelse

Om en förhandling slutar i en överenskommelse kan ett nytt avtal författas. Parterna kan sedan föra talan om att avtalet ska stadfästas i dom enligt 17 kap. 6 § RB och därmed göra avtalet exigibelt enligt 3 kap. 1 § utsökningsbalken. En överenskommelse begränsar inte i sig parterna från att fortsätta konflikten i andra förfaranden om inte en begräsning uttryckligen följer av avtalet. Det kan enligt Lindell antas att de flesta förhandlingar sker i förhållande till lag, det vill säga med hänsyn till vilken utgång tvisten skulle få vid rättegång.

3.2.1.4 Fördelar och nackdelar

Det finns många fördelar med att lösa konflikter genom förhandling. Förhandling är billigare än många andra metoder, utgången kan förutses, transaktionskostnaderna blir mindre och dröjsmål kan undvikas genom kontroll över processen. Det är lättare att hålla kvar relationer genom förhandling.

Förhandlingar är inte offentliga och kan beläggas med sekretess genom avtal.

Förhandling är en snabb tvistelösningsmetod i de

77 Norman och Öhman s. 60-61.

78 Goldberg m.fl., s. 33-34. Norman och Öhman s. 61.

79 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 48 och 53.

80 Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 57.

81 A.a. s. 50.

82 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 45.

27

situationer överenskommelse nås.

Överenskommelsen kan omfatta allt som parterna önskar och behöver inte begränsas till monetära lösningar.

Många av de negativa aspekter som räknas upp med förhandling är relaterade till de risker som uppstår när konfliktlösningen saknar förfarandegarantier. Det finns risk för en oförmånlig uppgörelse på grund av olika starka parter.

I förhandling kan ingen av de tvångsmedel utnyttjas som är tillgängliga vid domstol. Ingen bevisupptagning sker och inget prejudikat skapas.

Det kan även vara svårt att nå en överenskommelse i vissa situationer. Exempel på dessa är då förhandlingen gäller en principfråga av stor vikt för parterna, parterna inte har en bestående relation, när stora värden är omtvistade, när ena partens vinst innebär att andra parten förlorar, när parterna är svagt organiserade eller när part vill ha hämnd. En lösning i sig är lättare att nå rättskipningsvägen då en överenskommelse genom förhandling aldrig kan garanteras.

3.4.2 Medling

3.4.2.1 Medlingens definition

Enligt 1 § lag (2011:860) om medling i vissa allmänrättsliga tvister, ML, är lagen tillämplig gällande tvister där förlikning om saken är tillåten, dock inte inom ramen för domstolsförfarandet.

Enligt 3 § ML definieras medling som ”ett strukturerat förfarande genom vilket två eller flera parter med hjälp av en tredje man (en medlare) frivilligt söker lösa en uppkommen tvist”.

Definitionen av medling enligt ML stämmer till stor del överens med den som används inom doktrin. Det finns dock vissa skillnader. Både Knuts och Lindell understryker i definitionen av medling att medlaren ska ha accepterats av båda parter

83 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 47. Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 50.

84 Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 52-53.

85 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 47. Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 50.

86 Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, s. 50.

87 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 48.

88 ML är ett införlivande av direktiv (2008/52/EG) om vissa aspekter på medling på privaträtt ens område.

89 Medlingslagen använder här begreppet tvist dock bör medlingen kunna ske enligt konfliktbegreppet och alltså innefatta utomprocessuella överväganden i överenskommelsen.

28

och ha små eller helt sakna maktbefogenheter.

ML innehåller ingen bestämmelse om hur medlaren ska utses. I propositionen nämns att inträdande tredje man ska anses vara medlare oavsett hur denne har utsätts.

När det gäller medlarens maktbefogenheter utelämnas detta ur lagdefinitionen. Att medlingen är frivillig innebär enligt propositionen att parterna inte får påtvingas en lösning av medlaren. Kravet på frivillighet utesluter enligt förarbetena inte att förfarandet initieras av annan än parterna eller genom lag, se 4 § ML.

Med strukturerat förfarande åsyftas att det som regel finns ett avtal om medling.

Vidare ska medlingen ha en inledande fas där medlaren förklarar hur förfarandet går till, följt av en fas för själva medlingen och avslutas med en fas där en överenskommelse författas om en sådan har nåtts. Parterna måste inte nå en överenskommelse för att förfarandet ska kunna definieras som medling. Kraven på strukturen får avgöras med hänsyn till varje enskilt fall. Att medlingen ska gälla en uppkommen tvist utesluter att parterna enligt ML kan medla om att skapa ett rättsförhållande.

3.2.4.2 Medlaren

Tvingade regler om vilka krav som kan ställas på medlaren eller medlingens genomförande saknas i ML och lag i övrigt.

Det är omtvistat om medlaren bör vara jurist eller inte. För att öka chanserna för en lyckad medling bör dock medlaren vara utbildad i, ha erfarenhet av och kunskap om medling.

I propositionens definition av medlare ingår att medlaren ska utföra medlingen på ett kompetent sätt vilket är svårt om utbildning och erfarenhet saknas.

Som ovan konstateras är ett särdrag hos medlingen att tredje part har begränsade maktbefogenheter. Inom medlingsteorin finns det förespråkare för att medlaren antingen

90 Knuts, s. 77. Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 70-71. Se även Boulle och Nesic, s. 25. Det ska påpekas att doktrinen skrevs innan ML:s ikraftträdande. Doktrinen lyft s i syfte att jämföra lagdefinitionen med doktrin för att visa på att medling generellt kan definieras på många sätt samt vilka överväganden som gjordes från lagstiftarens sida angående definitionen.

91 Prop. 2010/11:128 s. 41, med hänvisning till medlingsdirektivet.

92 A. Prop. s. 83.

93 A. Prop. s. 83.

94 Se till exempel European code of conduct for mediators, framtagen av EU som innehåller valfria förhållanderegler för medlaren att följa.

95 Knuts, s. 85-86.

96 Prop. 2010/11:128 s. 41, med hänvisning till medlingsdirektivet. Ingen definition av medlare infördes i ML.

29

ska agera som en ordförande, faciliterande, eller att medlaren ska värdera information, evaluerande.

Medlaren kan ändra sin roll efter den enskilda situationen för att uppnå bästa resultat i stunden.

Medlaren främsta roll är att förespåka en process och inte en viss lösning.

Enligt propositionen är inte medlaren förhindrad att lägga fram lösningsförslag till parterna.

Medlaren ska vara opartisk och neutral.

Opartiskhet innebär att medlaren inte ska gynna den ena parten på den andras bekostnad. Medlaren ska behandla parterna lika och rättvist. Moore menar att en bättre beskrivning av opartiskheten är att medlaren ska vara partisk mot alla och gynna samtliga parter.

Moores definition svarar bättre mot att medling sker i syfte att nå en överenskommelse som gynnar alla parter.

Neutralitet innebär att medlaren inte ska ha ekonomiska, sociala eller psykologiska kopplingar till parterna. Uppdelningen mellan neutralitet och opartiskhet görs inte alltid men innebörden är den samma även om det hänvisas enbart till opartiskhet. Om en eller båda parter upplever att medlaren är partisk kan parten välja att avsluta medlingen. Har medlingen stadfästs kan parten eller parterna begära att medlarens jäv prövas av rätten efter en talan om resning eller ogiltighetsförklaring.

Medlarens uppgift är att få parterna att hitta gemensamma intressen och behov. Ju mer parterna har gemensamt desto lättare är det att uppnå en frivillig uppgörelse som är fördelaktig för båda parter.

Medlare använder inte alltid rättsregler utan hjälper främst parterna att skapa en relevant norm i varje enskilt fall.

Medlingen är en problemlösning och det är skillnaden i parternas intressen som möjliggör lösningen.

97 Norman och Öhman, s. 85.

98 Moore, s. 56

99 Moore, s. 54. Norman och Öhman, s. 169

100 Prop. 2010/11:128, s. 83.

101 Moore, s. 52. Prop. 2010/11:128, s. 36 med hänvisning till medlingsdirektivet.

102 Moore, s. 53.

103 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 72.

104 Norman och Öhman, s. 42.

105 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 71.

106 Norman och Öhman, s. 61.