Analys av förutsättningarna för att beviljas företagsrekonstruktion

LFR:s syfte är alltså att göra det möjligt att utan konkurs vidta åtgärder för att rekonstruera sådana företag i kris som bedöms ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet. Detta ska enligt 1 kap. 2 § LFR ske genom att en av rätten utsedd rekonstruktör ska undersöka om den verksamhet som gäldenären bedriver kan fortsättas helt eller delvis och i så fall hur detta kan ske. Rekonstruktören ska även vid fullgörandet av sitt uppdrag verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts.

Gällande de ekonomiska svårigheterna så har lagstiftaren valt att utgå från begreppet illikviditet istället för det hårdare kravet insolvens. Lagstiftarna hade sina skäl till detta och även en enig remissopinion i frågan. Ett hårdare ekonomiskt krav ansågs riskera att rekonstruktion kommer i fråga i ett alltför sent stadium. Det var även av rädsla för detta som rekvisitet snar illikviditet lades till vid riksdagsbehandlingen. Det är dock värt att nämna att

30 det inte ges någon närmare förklaring till vad snar illikviditet faktiskt innebär, annat än den som ges i själva lagtexten att det är ”inom kort”. I finsk rätt har man valt att ha ett krav på insolvens istället för illikviditet. Men illikviditetskravet får nog ändå ses som rimligt då det i motiven till lagen är tydligt att man vill få gäldenärer att ansöka om företagsrekonstruktion i tid innan svårigheterna gått för långt. Utredningen i SOU 2016:72 tyckte också att det var väl avvägt. Vad som dock skulle kunna ifrågasättas är som Karlsson-Tuula påpekar att det inte finns någon nedre gräns för gäldenärer som ansöker om företagsrekonstruktion. Därmed så kan effekten bli att det blir lättare för företag som inte har utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet, och därför inte borde ha få genomgå ett rekonstruktionsförfarande att få sin ansökan godkänd. Näringsidkarkravet har utformats på ett sätt så att företag av alla storlekar och alla typer av verksamheter ska ha möjlighet till att använda förfarandet. Förutom de undantagna verksamheterna i 1 kap. 3 § LFR. De undantag som ges i första och andra stycket har antingen funnits sedan LFR:s tillkomst eller ännu längre bakåt från den gamla ackordslagen.

Trots detta har de inte kritiserats eller fått några föreslagna ändringar i de omfattande utredningarna SOU 2010:2 och SOU 2016:72, vilket tyder på att de är rimligt utformade. De var dessutom väl underbyggda med argument om varför de skulle undantas i förarbetena.

Visserligen tyckte Mellqvist och Hellners att det inte var självklart att dessa verksamheter skulle vara undantagna, men att det ändå var en logisk del av en utveckling på området. Undantagen i det tredje stycket lades till efter ett EU-direktiv på området. Utöver dessa undantag så måste gäldenären utföra någon form av aktiv näringsverksamhet för att betraktas som en näringsidkare i LFR:s mening, vilket säger sig själv då man knappast kan ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet, om man inte driver någon verksamhet. Det är helt i linje med lagens syfte att förfarandet ska kunna användas av alla typer av företag. Detta kan konstateras både då LRF:s syfte inte specificerar vilka typer av företag i kris som ska kunna få rekonstrueras, utöver att de ska vara i kris och ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet, samt att det i förarbetena har framhållits att det är viktigt att inte någon kategori av näringsidkare, till exempel mindre företag utesluts från lagens tillämpningsområde.

En ansökan med visst innehåll ska enligt 2 kap. 3 § LFR skickas in till domstolen, det som faktiskt framgår i lagtexten är att det lämnas in en kortfattad redogörelse för gäldenärens ekonomiska situation, och orsakerna till betalningssvårigheterna, en borgenärsförteckning, en redogörelse för hur gäldenären avser att verksamheten skall bedrivas i fortsättningen och hur en uppgörelse nås med borgenärerna samt ett förslag till rekonstruktör med behövliga uppgifter om dennes lämplighet för uppdraget. Dessa krav har trots en del bakomliggande motiv i

31 förarbetena om vad som bör tas med blivit mycket låga i den praktiska tillämpningen. Ett bra exempel på diskrepansen som skett mellan det ursprungliga syftet och de svaga kraven som till slut hamnat i LFR är den fjärde punkten i paragrafen, som uttrycker att det ska lämnas behövliga uppgifter om rekonstruktörens lämplighet för uppdraget. Det står även i 1 kap. 2 § LFR att rekonstruktören ska verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts, och det framkommer i förarbetena att det är viktigt att rekonstruktören åtnjuter alla parters förtroende, inte minst borgenärernas. Ett önskemål från gäldenären om att en viss rekonstruktör ska utses bör enligt förarbetena vara av mindre intresse om inte en betydande del av borgenärerna stödjer detta.

Det torde till och med vara ”nära nog uteslutet” att utse en viss person till rekonstruktör om en större borgenärskrets motsätter sig det. Det uttalas sedan i förarbetena att gäldenären borde foga uppgifter om borgenärernas, eller i vart fall de viktigaste av borgenärernas inställning till rekonstruktören. Det framhävs även att domstolen i de fall detta inte sker borde förelägga gäldenären att komma in med dem. Detta är dock inte ett uttryckligt krav i LFR, och min undersökning pekar helt klart åt att alla ansökningar inte har med borgenärernas inställning till rekonstruktören. Det pekar även mot att domstolen inte är konsekvent med att föreläggande om detta när det saknas, även fast domstolen i de få fall där domstolen faktiskt kom med detta föreläggande pekade på uttalandena i förarbetena. Min undersökning kan inte ses som representativt för alla ansökningar om företagsrekonstruktioner, samt domstolens svar på dessa, men det är ändå ett relativt stort urval och bör kunna förstärka slutsatsen om att det finns en problematik. De svaga kraven i LFR syns också i diskussionen gällande rekonstruktören som förs i förarbetena. Rekonstruktörsrollen jämförs där främst med konkursförvaltarrollen, regeringen kommer där fram till att kraven på en konkursförvaltare blev så pass hårda att endast en begränsad grupp personer kan vara aktuella för uppdraget. Rekonstruktören måste ha ännu bredare kompetens, då en rekonstruktör utöver goda allmänjuridiska och obeståndsrättsliga kunskaper dessutom måste ha goda affärsmässiga kunskaper. Trots detta anser dock regeringen att det inte borde ställas några formella krav på rekonstruktören, då detta skulle kunna förhindra att välja den mest lämpade personen i ett enskilt fall. Därför ställs istället det mycket öppna kravet att rekonstruktören ”skall ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver, ha borgenärernas förtroende och även i övrigt vara lämplig för uppdraget”. Så även här slutar tydliga, och i mitt tycke rimliga resonemang med att det till slut ställs låga materiella krav i praktiken. Rapporten från kronofogdemyndigheten som diskuteras i avsnitt 2.3.3.3, pekar även på att denna brist på krav leder till att det utnämns rekonstruktörer som levererar ett avsevärt sämre resultat. Även om den undersökningen bara är under en begränsad period och inte kan

32 tas som helt reflektivt över alla rekonstruktioner så visar den på stora skillnader i antalet lyckade rekonstruktioner då rekonstruktören är konkursförvaltare, gentemot när denne inte är det.

Kraven på innehållet i ansökan har trots två utredningar med ambitiösa mål inte ändrats genom åren, detta trots att båda utredningarna börjar sin diskussion i frågan med att påpeka de låga kraven som ställts i den praktiska tillämpningen. I SOU 2010:2 så konstaterar utredningen att regleringen är vagt formulerad, allmänt hållen och saknar tillämpbart material, vilket gör att det enbart blir en formalitet att få ansökan beviljad. Därmed så är det inte är ovanligt att företag som uppenbart saknar förutsättningar att överleva beviljas rekonstruktion, vilket då går rakt emot lagens syfte. En tydlig kritik som utredningen ger är att lagen är utformad så att förfarandet ska ta mycket längre tid än vad den i själva verket måste ta för att bli framgångsrikt. Enligt utredningen måste större delen av det egentliga rekonstruktionsarbetet vara genomfört vid ansökningen om det offentliga rekonstruktionsförfarandet. Därför tycker utredningen att det borde finnas krav på såväl en detaljerad beskrivning av hur en rekonstruktion är tänkt att genomföras, genom en i vart fall preliminär rekonstruktionsplan. Som ett intyg på att minst två femtedelar av borgenärerna förklarat sig villiga att anta planen. Utredningen anser även att denna preliminära rekonstruktionsplan inte ska ha några lägre ställda krav, då de har farhågor att detta skulle kunna leda till att det utnyttjas av mindre seriösa gäldenärer i förhalningssyfte.

Reglerna gällande innehållet i ansökan borde också enligt utredningen vara så pass tydliga att de enkelt kan bockas av vid bedömningen och inte kräver tolkning. Även utredningen i SOU 2016:72 är mycket kritiska till dagens krav på ansökan. Utredningen diskuterar främst problematiken kring de nuvarande reglerna, och att det bidrar till att så pass få företagsrekonstruktioner lyckas. Utredningen påpekar att forskning visat att många ansökningar som inkommer till tingsrätterna är bristfälliga i den mån att det inte ens går att utläsa vilken typ av verksamhet gäldenären bedriver. De anser därför att det måste ställas något högre krav på en ansökans innehåll för att rätten ska kunna ha ett bättre bedömningsunderlag för att kunna avgöra om gäldenären är lämplig att få genomgå en rekonstruktion. Utredningen påpekar dock att kraven inte får vara så högt ställda att de avskräcker företag att ansöka, samt att det inte får leda till för höga kostnader redan i det inledande skedet.

Kraven som ställs på en ansökan i finsk rätt är jämförbara med de i LFR, skillnaden är främst att det i den finska lagen finns tydliga krav på att det måste framgå vilka ekonomiska medel som ska användas för att täcka kostnaderna för saneringsförfarandet och hur gäldenären ska förmå att betala de skulder som framkommer efter att saneringsförfarandet inleds. Detta är fullt

33 rimligt om man går på linjen som utredningen SOU 2010:2 framför, alltså att större delen av det egentliga rekonstruktionsarbetet måste vara genomfört vid ansökningen om det offentliga rekonstruktionsförfarandet. Men kan bli mer problematiskt om man går på linjen i förarbetena till LFR där regeringen anser att det inte är möjligt att kunna begära ett gediget underlag redan vid ansökningen om företagsrekonstruktion.

När det gäller domstolens prövning av en ansökan så får det konstateras att beviskravet är satt lågt. Det räcker att domstolen kan anta att gäldenär är illikvid eller snart är illikvid för att förfarandet ska inledas. Ett beslut om företagsrekonstruktion ska bara stoppas om det finns en skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås, och det ställs inget utredningskrav utöver det allmänna kravet på utredning för domstolar enligt ÄL.

Tankegångarna varför prövningen i domstolen är så svag kan ses i förarbetena till LFR. Det påpekades visserligen där att den viktiga bedömningen vid en ansökan om företagsrekonstruktion är huruvida rekonstruktionen ska anses kunna bli framgångsrik, inte minst med hänsyn till borgenärerna. Det diskuterades även att det med hänsyn till detta fanns skäl för högt ställda krav på såväl ansökan som rättens prövning. Men utredningen kom ändå fram till att rättens prövning måste bli relativt summarisk och av huvudsakligen formell natur.

Att bedömningen därmed får inskränkas till att se så att planen ”i vart fall inte saknar realism”.

Detta resonemang försvaras också med att det kommer finnas möjlighet igen att bedöma om rekonstruktionen ska fortsätta vid borgenärssammanträdet. Också värt att nämna i sammanhanget är att utredningen i SOU 2016:72 kom fram till att beviskravet borde höjas, trots att de generellt hade en restriktiv hållning i frågan och tog upp flera anledningar till att det inte kan vara för hårt satt.

Det är tydligt i det så kallade SAAB-fallet att den redan snäva möjligheten för domstolen att neka en rekonstruktion i och med det fallet blev ännu mindre. Hovrätten beslutade på förarbetenas ord om att rättens prövning ska vara förhållandevis summarisk, och att den ska vara inriktad på om det finns objektiva förutsättningar för en rekonstruktion. Dessutom så påpekar domstolen att det faktiskt ska bli en ny bedömning, och att det kommer finnas mer underlag vid borgenärssammanträdet. Detta trots att bolaget nyligen haft en omfattande företagsrekonstruktion som misslyckats, de har haft ett längre produktionsstopp som både tingsrätten och hovrätten tycker har påverkat bolagets goodwill negativt. Dessutom bygger hela planen på en planerad finansiering som kräver kinesiska myndigheters godkännande och som även med dessa kanske inte räcker till för att lyckas med rekonstruktionen.

34 Jag tycker att Karlsson-Tuula och Perssons åsikter om fallet är intressanta om man ser det i perspektivet gällande om lagen uppfyller sitt syfte. Det kan dock konstateras att de knappt berör kärnfrågan i fallet, som även är en av frågorna jag undersöker. Alltså frågan om hur omfattande bedömning domstolen ska göra gällande en ansökan om företagsrekonstruktion, det vill säga hur rekvisitet ”om det saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås” ska tolkas. Det kan utgås från att Karlsson-Tuula och Persson tycker att den ska vara mer omfattande än vad hovrätten tycker med tanke på deras åsikter om fallet, men de nämner inte den bestämmelsen i sina kommentarer. Istället kommer de med en tydlig åsikt om att det är alldeles för enkelt att beviljas företagsrekonstruktion i svensk domstol, vilket i stort beror på den mycket inkluderande hållningen som kan ses både i LFR och dess förarbeten. Det är även svårt att argumentera för att de inte hade rätt i sak med tanke på hur bolaget gick i konkurs kort därefter. Det kan allmänt sägas att de låga kraven i domstolens bedömning har lett till att även denna del inte uppfyller lagens syften, utan snarare arbetar emot dem. Eftersom alltför låga krav leder till att många gäldenärer som inte borde ha rätt till en företagsrekonstruktion, utan som snarare borde gå i konkurs, beviljas företagsrekonstruktion. Detta påpekas av såväl utredningen SOU 2016:72 som Karlsson-Tuula och Persson.

Kraven på en gäldenär som vill inleda en rekonstruktion i finsk rätt är också betydligt hårdare än den svenska. Det finska saneringsförfarandet kan inte påbörjas enligt 2 kap. 7 § SanL om det är sannolikt att saneringsprogrammet inte kan undanröja insolvensen, eller att en ny insolvens enbart kan förhindras för en kort tid. Detsamma gäller om gäldenären inte har tillgångar som räcker för att täcka kostnaderna för saneringsförfarandet och att ingen annan part förbundit sig att stå för dessa kostnader, samt att gäldenären sannolikt inte kan betala de skulder som uppkommer efter att förfarandet inletts. Dessutom så ska ett förfarande inte kunna påbörjas om det finns en grundad anledning att anta att ansökans huvudsakliga syfte är att förhindra indrivningsåtgärder från borgenären. Eller om det finns en grundad anledning att anta att det inte finns förutsättningar för att få till stånd eller fastställa ett saneringsprogram. Med alla dessa hinder för påbörjandet av ett saneringsförfarande så ställs det faktiskt krav på gäldenären som vill ansöka, som domstolen måste ta ställning till.

35