Rekonstruktionsplanen i finsk rätt

Ett förslag till saneringsprogram, vilket alltså är den finska motsvarigheten till rekonstruktionsplanen ska tas fram av utredaren (vilket i sin tur är motsvarigheten till rekonstruktören i LFR) inom en tid som beslutats av domstolen enligt 7 kap. 40 § SanL, men den tiden ska inte vara längre än fyra månader utan särskilda skäl. Reglerna för vad som ska ingå i ett saneringsprogram kan delas in i en utredningsdel och en åtgärdsdel. Reglerna om dessa finns i 7 kap. 41–42 § SanL, vilket även framgår av 7 kap. 39 § SanL. I saneringsprogrammet ska det enligt 41 § ingå en utredning om gäldenärens tillgångar, skulder, andra förbindelser och säkerheten för dennes skulder samt om verksamheten och resultatet efter att förfarandet inletts, förändringar i gäldenärens organisation och andra verksamhetsförändringar som skett efter inledandet av förfarandet. Dessutom ska det ingå information om krediter som tagits efter att förfarandet inletts, granskningar om gäldenären kan ha begått något ekonomiskt brott och om någon återvinningsgrund kan vara aktuell. Samt slutligen hur gäldenären och borgenärernas ekonomiska ställning hade sett ut med eller utan åtgärdsprogrammet, och andra omständigheter som gäller gäldenären eller dennes verksamhet och som är av betydelse för bedömningen av saneringsprogrammet och av förutsättningarna för att genomföra det. Det rör sig alltså i stora drag om en utredning över hur gäldenärens ekonomiska situation ser ut, och hur saneringsförfarandet har påverkat detta, samt att utredaren även ska se så att ingen olagligt eller otillåtet sker i verksamheten.

111 SOU 2010:2, s. 291.

40 Åtgärdsdelen i 7 kap. 42 § SanL radar upp de åtgärder och arrangemang som syftar till sanering av gäldenärens verksamhet, samt de åtgärder och arrangemang som gäller gäldenärens och borgenärernas ställning, vilka ska individualiseras i saneringsprogrammet, och det ska ges en motivering till varför de tas. Det är sedan en rad åtgärder som saneringsprogrammet ska bestämma. Detta rör sig om huruvida man avser att fortsätta verksamheten, i vilken omfattning, och eventuella förändringar som då görs i företagets organisation och form. Vidare ska det framgå vad man tänkt göra med gäldenärens tillgångar, arrangemang gällande gäldenärens personal, regleringar gällande skulderna som uppkom innan ansökan om saneringen, ersättning som gått till gäldenären, bolagsman eller aktieägare i gäldenärsbolaget eller närstående till gäldenären för en arbetsprestation. Slutligen ska saneringsprogrammet innehålla hur programmet finansieras, uppföljningen av programmet samt ett betalningsprogram för gäldenärens skulder och en uppskattning hur utdelningen hade sett ut om det istället skulle blivit en konkurs.

Enligt 1 kap. 1 § SanL fastställs ett saneringsprogram med åtgärder som gäller gäldenärens verksamhet, förmögenhet och skulder av domstol. Detta är alltså den finska motsvarigheten till en rekonstruktionsplan i svensk lag. Det åttonde kapitlet reglerar förutsättningarna för att domstolen sedan ska fastställa saneringsprogrammet. Enligt 8 kap. 49 § SanL så ska domstolen

”fastställa förslaget till saneringsprogram, om förutsättningar för fastställande finns enligt 50, 51–53 eller 54 § och något annat inte följer av 55 §”. Dessa handlar framförallt om att borgenärerna måste godkänna saneringsprogrammet. Detta ska antingen ske genom att alla kända borgenärer samtycker enligt 8 kap. 50 § 1 st. SanL, genom att en viss majoritet i alla borgenärsgrupper godkänner det enligt 8 kap. 51–52 §§ SanL eller enligt specialregler i 8 kap.

54 § SanL där åtminstone en borgenärsgrupp måste ha röstat igenom den med erforderlig majoritet och vissa andra krav på vad borgenärerna får ut av planen. Borgenärsgrupperna delas upp beroende på vilken typ av säkerhet de har på sin fordran. Utöver detta så ska ett saneringsprogram inte fastställas enligt 8 kap. 50 § 2 st. SanL om ”programmets innehåll kränker de rättigheter som tillkommer gäldenären, en bolagsman eller aktieägare i gäldenärsföretaget eller tredje man eller deras berättigade intressen”, eller om ” det inte har lagts fram en tillräcklig utredning om att det finns förutsättningar för att genomföra programmet”. Domstolen har alltså möjlighet att inte fastställa ett saneringsprogram om det är bristfälligt.

41 2.4.4 Analys av reglerna gällande rekonstruktionsplanen

Det kan konstateras att lagstiftaren i Sverige valt att ta en mycket försiktig hållning kring att sätta krav på rekonstruktionsplanen och dess innehåll. Det framgår av 2 kap. 12 § LFR att rekonstruktören ska undersöka gäldenärens ekonomiska ställning och i samråd med gäldenären upprätta en plan som redovisar hur syftet med företagsrekonstruktionen skall uppnås, alltså en rekonstruktionsplan. Rätten och borgenärerna ska sedan delges denna rekonstruktionsplan.

Lagen har dock inte ställt några krav på vad rekonstruktionsplanen ska innehålla. Det har sagts i förarbetena att den bör läggas fram vid borgenärssammanträdet, men detta står inte i lagen och det sägs även i förarbetena att det kan röra sig om ett preliminärt utkast. Hellners och Mellqvist säger även att rekonstruktionsplanen i många fall inte torde vara färdig förrän rekonstruktionen avslutas. Uttalandet om att det kan röra sig om ett preliminärt utkast av rekonstruktionsplanen som läggs fram vid borgenärssammanträdet blir dock problematisk då det aldrig ställs något krav på att detta ”preliminära” utkast får en slutgiltig version. Detta kan ses som mycket märkligt både på grund av själva ordalydelsen av att något är preliminärt, och att rekonstruktionsplaners åtgärder kan sträcka sig över en lång tid. Dessutom så kan faktiskt rekonstruktörer till och med få utöva tillsyn även efter rekonstruktionen upphört enligt 3 kap.

26 LFR. Denna något oklara formulering öppnar i alla fall för att en rekonstruktör ska kunna undvika att faktiskt göra en slutgiltig rekonstruktionsplan. Vilket kan vara problematiskt då rekonstruktören ska se till att ha alla parters förtroende, samt att upprättandet av rekonstruktionsplanen är en viktig del av rekonstruktörens uppgift då det är genom den rekonstruktören redovisar hur syftet med företagsrekonstruktionen skall uppnås för såväl borgenärerna som rätten.

I förarbetena till lagen var det flera remissinstanser som ansåg att en del information måste finnas i rekonstruktionsplanen. Det nämndes att borgenärerna borde godkänna den, att förfarandet borde ses över efter några år och till och med att domstolen kanske borde fastställa planen. Men skälen till att regeringen valde att göra på det här sättet är delvis att de menar att större krav på rekonstruktionsplanen skulle kunna leda till en alltför tidskrävande och kostsam process. Att planen ska kunna upprättas fortlöpande, och att det inte ställs några krav på att den ska antas eller fasthållas bör enligt regeringen leda till att rekonstruktionsarbetet ska kunna ske i en ”bestämd inriktning” och därmed undviks att den blir förhalad eller onödigt dyr. Exempel som ges på detta är att ett företag som enbart är överskuldsatt kanske bara behöver en rekonstruktionsplan som säger att en ackordsförhandling ska komma till stånd. Men om

42 företaget inte motsvarar marknadens krav så kan rekonstruktionsplanen innehålla ett bredare spektrum med åtgärder, eller rentav att företaget bör gå i konkurs. I motiven till just 2 kap. 12

§ LFR så nämns även vad som anses vara huvudpunkterna i en rekonstruktionsplan. Det nämns där att rekonstruktören bör kartlägga företagets ekonomiska problem och göra en analys och en bedömning av orsakerna till dessa problem. Denne bör även identifiera de åtgärder som måste vidtas för att komma till rätta med företagets problem gällande såväl verksamhetens resultat som finansiering. I samband med delgivandet av rekonstruktionsplanen bör rekonstruktören även ange en tidsplan för genomförandet av rekonstruktionen. Det ansågs även viktigt att det skulle finnas en bred enighet bland borgenärerna om i vart fall rekonstruktionsplanens

”huvudsakliga element” för att den ska kunna genomföras. Inget av detta hamnade dock som tidigare nämnt i den slutgiltiga lagen.

I SOU 2010:2 fick även reglerna kring rekonstruktionsplanen skarp kritik, men detta ledde som tidigare nämnt inte till några förändringar i lagen. Utredningen påpekade att det kommit mycket kritik mot den svaga svenska lagstiftningen på området, samt att det är både önskvärt och nödvändigt att göra en reglering av vad rekonstruktionsplanen ska innehålla. Det framförs att borgenärerna i nästan alla fall kommer ha fördel av en mer detaljerad rekonstruktionsplan, det ges sedan en lång rad med konkreta förslag till vad den borde innehålla. En central del är att det faktiska tillvägångsättet för hur rekonstruktionen ska genomföras måste framgå, till exempel om någon del av verksamheten ska säljas eller avknoppas, om verksamheten ska ändra riktning eller om det ska ske ackord. Flera av förslagen som utredningen i SOU 2010:2 ger på delar som borde finnas i en rekonstruktionsplan kan även återfinnas i SanL. Först och främst har båda det grundläggande kravet på att det ska göras en redogörelse för gäldenärens verksamhet och ekonomiska situation, samt vad för åtgärder som tagits efter att förfarandet inletts, i utredningens förslag är det dock med tillägget ”viktiga”. Vad som är viktiga åtgärder lämnas till rekonstruktören att bedöma, men som exempel ges förändringar i personalstyrkan och nedläggning eller försäljning av delar av verksamheten, vilket även är delar som innefattas i den finska bestämmelsen. Anledningen till att utredningen vill att detta ska vara med är att rekonstruktionen kan ha pågått en tid innan förvaltaren lägger fram konstruktionsplanen inför borgenärerna. Både utredningen och SanL har även med att det ska framgå tydligt hur finansieringen av rekonstruktionen är tänkt att ske, enligt utredningen då det ekonomiska incitamentet bör vara den starkaste driftkraften för att genomföra en rekonstruktion. Dessutom så har båda med att planen ska innehålla en uppgift av rekonstruktören gällande hur stor utdelning borgenärerna kan förvänta sig vid en realisering av gäldenärens tillgångar, gentemot

43 om det sker en rekonstruktion. Även om utredningen tillägger att denna siffra kan bli svår att ange, och i stället måste uppskattas. Det finns dessutom en del andra krav i SanL, och slutsatsen som måste dras är att de har en omfattande kravlista på vad en rekonstruktionsplan ska innehålla. Utöver detta så måste domstolen även fastställa saneringsprogrammet i finsk rätt, med samtycke av borgenärerna. Dessutom så har domstolen möjlighet att neka fastställan det av ett saneringsprogram om det inte ansetts ha lagts fram en tillräcklig utredning om att det finns förutsättningar för att genomföra programmet.

Om man ser till LFR:s syfte så kan det konstateras att den nuvarande svenska regleringen, eller brist på reglering kring vad en rekonstruktionsplan ska innehålla i vart fall öppnar för att LFR:s syfte åsidosätts. Flera av förslagen i utredningen SOU 2010:2, som även finns i SanL borde kunna bidra till en mer ändamålsenlig svensk reglering. Med den svenska modellen så sätts mycket hög tillit till att rekonstruktören gör en bra bedömning av huruvida en gäldenärs verksamhet kan drivas vidare, samt om det finns utsikter för en fortsatt lönsam verksamhet.

Med kraven från utredningen och den finska lagstiftningen, i kombination med kravet på fastställelse av rekonstruktionsplanen som finns i finsk rätt, så ges domstolen en möjlighet att utsortera de ansökningar gäldenärer som uppenbarligen inte har utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet. Frågan blir dock här om man anser att detta enbart ska vara rekonstruktörens jobb, eller att denne ska granskas av domstolen också. Borgenärerna får dessutom en större möjlighet att stoppa en rekonstruktion som går emot deras ekonomiska intressen. Detta kan framförallt ses i på att det ska redovisas hur finansieringen av rekonstruktionen är tänkt att ske, samt kravet på hur stor utdelning borgenärerna kan förvänta sig vid en realisering av gäldenärens tillgångar, gentemot om det sker en rekonstruktion. Men framförallt i kravet på att borgenärerna måste samtycka till fastställandet av saneringsprogrammet. Detta borde vara i linje med LFR:s syfte gällande att rekonstruktören ska verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts vid fullgörandet av uppdraget. Även fast det riskerar att leda till att rekonstruktionsförfarandet blir mer långdraget och kostsamt, vilket är något som lagstiftarna varit tydliga med att de velat undvika i förarbetena. En annan intressant aspekt av regleringen i SanL är att de finska lagstiftarna till skillnad från de svenska har valt att specificera när deras motsvarighet till rekonstruktionsplanen ska tas fram. Alltså att tiden sätts av domstolen, men den ska inte vara längre än fyra månader utan särskilda skäl. Detta är något som hade kunnat få bort problematiken i svensk rätt kring när rekonstruktionsplanen ska vara färdig, och när den ska presenteras i sin helhet för borgenärerna och rätten.

44

3 Jämförelse med Europaparlamentet och rådets direktiv (EU) 2019/1023

3.1 Bakgrund till direktivet

Det har länge pågått ett arbete för att få till en enhetligare insolvensrätt inom EU. Detta lyckades nästan åstadkommas redan år 1996, men denna ”konvention om insolvensförfaranden” var tvungen att ratificeras av alla dåvarande 15 medlemsstater och Storbritannien valde att inte göra detta. ¹¹² Kommissionen antog 2014 en rekommendation om en ny strategi för att hantera konkurs och insolvens som syftade till att uppmuntra medlemsstaterna att inrätta en ram för att möjliggöra för livskraftiga företag i ekonomiska svårigheter och hederliga entreprenörer att kunna omstrukturera och få en andra chans. Det låg redan här fokus på att det skulle kunna ske en förebyggande omstrukturering, som skulle kunna ta tag i problem i ett tidigt skede.¹¹³ Två utvärderingar som EU gjorde visade på att även om rekommendationen fick positiv effekt för de stater som genomför reformer på området så ledde den inte till den önskade effekten med enhetliga förändringar som var förhoppningen. Det gick fortfarande inte att omstrukturera ett företag innan det blev insolvent i flera medlemsstater. Vissa hade infört förebyggande omstruktureringsåtgärder, men även de skilde sig från rekommendationen i flera avseenden.¹¹⁴ I Europakommissionens meddelande ”handlingsplan för kapitalmarknadsunionen” som kom ut år 2015, så föreslogs ett lagstiftningsinitiativ om företagsinsolvens. Detta skulle då innehålla en möjlighet för tidig omstrukturering och en andra chans för företag, och detta skulle ske med utgångspunkt i erfarenheterna av den tidigare rekommendationen.¹¹⁵ Europakommissionens förslag till det nya direktivet kom sedan i slutet av år 2016.¹¹⁶ Europaparlamentet och rådets direktiv (EU) 2019/1023 hädanefter kallad direktivet kom sedan 2019, med vissa ändringar jämfört med förslaget. Den 19 september 2019 fick en särskild utredare uppdraget att ta ställning till hur direktivet ska införlivas i svensk lag, detta ska redovisas den 26 februari

112 Van Calster, 2016, s. 275.

113 Kommissionens rekommendation 2014/135/EU av den 12 mars 2014 om en ny strategi för att hantera konkurs och insolvens, L 74/65.

114 Förslag till Europaparlamentets och Rådets direktiv om ramar för förebyggande omstrukturering, en andra chans och åtgärder för att göra förfaranden för omstrukturering, insolvens och skuldavskrivning effektivare och om ändring av direktiv 2012/30/EU, COM(2016) 723 final av den 22 november 2016, s. 8.

115 Europeiska kommissionen, Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén, Handlingsplan för en kapitalmarknadsunion, COM(2015) 468 final av den 30 september 2015, s. 28.

116 COM(2016) 723 723 final av den 22 november 2016, s. 8.

45 2021.¹¹⁷ Direktivet måste sedan implementeras i svensk rätt senast den 17 juli 2021 enligt artikel 34.1 i direktivet.

3.2 Direktivets syfte

Målet med direktivet beskrivs brett att det dels ska bidra till den inre marknadens goda funktion.

Samt dels avlägsna de hinder för utövande av de grundläggande friheterna, så som den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten, som uppkommer på grund av nationella skillnader gällande förebyggande rekonstruktion, insolvens samt skuldavskrivning och näringsförbud. Syftet gällande rekonstruktionsdelen av direktivet beskrivs sedan som att avlägsna de tidigare nämnda hindren genom att säkerställa att livskraftiga företag och entreprenörer i svårigheter har tillgång till effektiva nationella ramverk för förebyggande rekonstruktion, som ger dem möjligheten att fortsätta driva verksamheten.¹¹⁸ Idén med förebyggande rekonstruktioner beskrivs sedan vidare då det förklaras att vissa medlemsstater har ett begränsat antal förfaranden, som ”inte tillåter rekonstruktion av företag förrän i ett relativt sent skede”. I andra medlemsländer är en rekonstruktion möjlig i ett tidigare skede, men de är då inte är så ändamålsenliga som de kunde vara, eller mycket formella. Förebyggande lösningar beskrivs som en växande trend inom modern insolvensrätt. Denna trend går då ut på att välja metoder som syftar till att låta en verksamhet återhämta sig, eller i vart fall att de enheter som fortfarande är ekonomiskt livskraftiga ska räddas. Utöver detta så påpekas det att det varierar mycket mellan olika medlemsstater gällande hur mycket de aktuella rättsliga, eller administrativa myndigheterna deltar i processen.¹¹⁹

3.3 Direktivets disposition

Direktivet är uppbyggt på följande sätt: Avdelning ett innehåller allmänna bestämmelser, vilket innefattar syfte och tillämpningsområde, definitioner och bestämmelser om att medlemsstaterna ska säkerställa tillgång till tidiga varningar och nödvändig information för gäldenärerna. Vissa av de definitioner som ges i artikel 2 är väsentliga för att förstå de berörda artiklarna i direktivet och därmed uppsatsens syfte. En av dessa är definitionen av ”berörda parter”. Detta handlar om

117 Dir. 2019:60, s. 1.

118 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (Rekonstruktions- och insolvensdirektiv), L 172/18.

119 Direktiv (EU) 2019/1023, L 172/19.

46 borgenärer, inklusive om det blir tillämpligt enligt nationell rätt arbetstagare, klasser av borgenärer samt andelsinnehavare vars fordringar eller intressen påverkas direkt av en rekonstruktionsplan. Andelsinnehavare är en person som har ett ägarintresse i en gäldenär eller en gäldenärs verksamhet, men som inte är borgenär. Test om borgenärernas bästa intresse är ett test som anses vara uppfyllt om det fastställer att ingen borgenär som inte samtycker till en rekonstruktionsplan skulle få en sämre ställning enligt den aktuella rekonstruktionsplanen än vad de hade fått vid den vanliga nationella rangordningen vid en likvidation. Detta test bör göras av en rättslig eller administrativ myndighet i de fall då en invändning mot rekonstruktionsplanen lämnas in med grunden att planen går emot borgenärens bästa intresse.

Avdelning två innehåller ramverk för förebyggande rekonstruktioner, den är mycket omfattande och därmed uppdelad i kapitel. Detta innefattar kapitel ett som handlar om tillgången till ramverk för förebyggande rekonstruktion, kapitel två med regler som syftar till att underlätta förhandlingar om förebyggande rekonstruktionsplaner, kapitel tre om rekonstruktionsplaner, kapitel fyra med skydd för ny finansiering, tillfällig finansiering och andra transaktioner i samband med rekonstruktionen samt kapitel fem gällande företagsledares skyldigheter. Avdelning tre innehåller skuldavskrivning och näringsförbud. Avdelning fyra innehåller åtgärder för att göra förfaranden gällande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare. Avdelning fem innehåller regler om övervakning av förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning. Slutligen så handlar avdelning sex om slutbestämmelser, vilket innehåller regler om själva direktivet, så som ikraftträdande, införlivande av medlemsstaterna och dess förhållande till andra direktiv. De intressanta delarna för denna uppsats är främst i kapitel tre. Förutsättningarna för att få en företagsrekonstruktion beviljad, blir i och med detta direktiv i stora delar centrerat kring rekonstruktionsplanen samt dess genomdrivande.

3.4 Borgenärsklasser

I kommissionens förslag till det nya direktivet så gavs en definition av klassbildning i artikel 2, det beskrevs då som en ”gruppering av berörda borgenärer och andelsinnehavare i en omstruktureringsplan på ett sätt som återspeglar de berörda fordringarnas och intressenas rättigheter och senioritet, med beaktande av möjliga befintliga förmånsrätter, panträtter eller avtal mellan borgenärer, och deras behandling enligt omstruktureringsplanen” I det slutgiltiga direktivet ges det bara en definition i direktivets preambel nummer 44. Utgångspunkten för ett införande av klassbildning förklaras här vara att berörda parter med väsentligt likartade

47 rättigheter ska behandlas lika, samt att rekonstruktionsplanen kan antas utan att otillbörligen skada parters rättigheter. Definitionen är att klassbildning innebär en ”gruppering av berörda parter i syfte att anta en plan på ett sätt som återspeglar deras rättigheter och fordringarnas och

47 rättigheter ska behandlas lika, samt att rekonstruktionsplanen kan antas utan att otillbörligen skada parters rättigheter. Definitionen är att klassbildning innebär en ”gruppering av berörda parter i syfte att anta en plan på ett sätt som återspeglar deras rättigheter och fordringarnas och