Analys

6.1. Inledning

Vid surrogatarrangemang går de tilltänka föräldrarna in med samma förhoppningar och åtaganden till det tilltänka framtida barnet. Moderskap bestäms utifrån vem som fött barnet och någon genetisk koppling krävs inte. Faderskapet däremot är kopplat till äktenskapet med den födande kvinnan eller genetiska faktorer. Den förälder som inte har genetisk koppling eller den som inte föder barnet riskerar att hamna i en utsatt situation, i detta fall kvinnan som inte föder barnet. Surrogatarrangemang bygger på att en kvinna föder ett barn för en annan persons räkning och det innebär att den tilltänka modern till barnet enligt svensk rätt inte anses vara rättslig moder. Surrogatmodern som bär barnet är den, enligt svensk rätt, som anses vara rättslig mor till det tilltänka barnet. När den ena föräldern, i detta fall en man, fått sitt föräldraskap bekräftat och fått ensam vårdad om barnet kan den andra tilltänkta föräldern lämna in en ansökan om adoption. För att adoptionen skall gå igenom krävs samtycke från vårdnadshavaren. Utan något samtycke godkänns inte adoptionen.128 Att införa en reglering som erkänner båda de tilltänka föräldrarna som rättsliga föräldrar kan innebära att surrogatmodern försvinner ur bilden. En sådan reglering skulle således underlätta processen att genomgå ett surrogatarrangemang.

Om surrogatarrangemang blev tillåtet i Sverige skulle en sådan reglering underlätta situationer där en surrogatmoder ångrar sig och vill behålla barnet. Om de tilltänka föräldrarna fastställs som rättsliga föräldrar tappar surrogatmodern sin rätt till barnet. Detta är en intressant diskussion men inget som kommer utvecklas vidare i denna uppsats.

En efterfrågan på juridisk reglering inom området ökar. Par som genomgått surrogatarrangemang utomlands söker juridisk hjälp men i dessa situationer är det oklart hur en jurist ska vägleda sina klienter.

I följande avsnitt kommer uppsatsens frågeställningar att besvaras och diskuteras.

6.2. Vad blir konsekvenserna av att inte fastställa den tilltänka modern i Sverige för barn tillkomna genom surrogatarrangemang i utlandet?

Konsekvenserna av att inte erkänna och därmed fastställa den tilltänka modern i Sverige för barn tillkomna genom surrogatarrangemang utomlands innebär att principen om barnets bästa och barnets rätt till privat- och familjeliv riskerar att bortses. Något som diskuterats efter avgörandet 2019 är att domen skapar nya möjligheter för andra familjesituationer, exempelvis samkönade par som har barn tillsammans.129 Detta skulle vara en positiv utveckling och något som är normbrytande men också något som troligtvis inte kommer ske. Högsta domstolen uttrycker tydligt att ett erkännande endast kan ske om inga andra alternativ finns. Det innebär att om samkönade par kan adoptera så kommer inte ett fastställande av föräldraskap ske eftersom det inte finns stöd i lag för att få föräldraskap fastställt genom en utländsk dom. Domstolen uppfattade erkännandet av domen som en sista utväg och framförde tydligt att erkännande i liknande situationer bör endast användas i nödlägen. En annan konsekvens, förutom att principen om barnets bästa och barnets rätt till privat- och familjeliv bortses, är att barnets rätt till två föräldrar inte uppnås. Ett barn har rätt till två föräldrar och det är därför av vikt att barnets rätt till båda sina föräldrar beaktas snarare än den negativa synen på surrogatarrangemang.

Utöver barnets perspektiv kan det anses vara orättvist att mäns föräldraskap fastställs enklare än kvinnors, oberoende av genetisk koppling eller ej. Om föräldraskapet för två gifta män fastställs även om den ena mannen inte är genetisk far bör ett genetiskt moderskap kunna

128 Se avsnitt 2.5

fastställas utan vidare problem. Lagstiftningen beträffande föräldraskap bygger i stort sett på biologisk och genetisk koppling till de tilltänka barnet och det bör därför anses oförenligt att inte fastställa ett genetiskt moderskap när det går att fastställa ett faderskap som inte har någon genetisk eller biologisk koppling till barnet.130

6.3. Är det förenligt med barnets bästa och barnets rätt till privat- och familjeliv att inte godkänna utländska domar vad gäller moderskap för barn tillkomna genom surrogatarrangemang i utlandet?

Utgångspunkten vid fastställande av rättsligt föräldraskap är att ett barn har rätt till två föräldrar. Det grundläggande intresset vid fastställande av rättslig status som förälder är barnets intresse att få familjerättslig status. Med andra ord handlar det om rätten att få fastslaget att man är någons barn och att man i en rättslig mening hör hemma i en familj. Barnets intresse att få sin familjerättsligstatus erkänd bekräftas genom socialnämndens skyldighet att utreda och se till att faderskapet fastställs, 2:1 FB.131 Socialnämnden har motsvarande skyldighet när det gäller att söka och fastställa moderskapet till ett barn i de fall modern är okänd, detta utan uttryckligt lagstöd.132 Intresset av familjerättsligstatus kan också formuleras genom en rätt att inte förnekas familjerättsligtillhörighet. Det är en rättighet som skyddas av artikel 8 EKMR.133 Vad principen om barnets bästa innebär är svårt att helt klart uppge. Vad barnets bästa är beror i de flesta fallen på omständigheterna i det enskilda fallet. Barnets bästa ska sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, det innebär att inga andra intressen går före.134 I avgörandet från 2019135

konstaterar rätten att barnets bästa och dennes intressen går före den negativa synen på surrogatarrangemang. Den negativa synen på surrogatarrangemang ska alltså inte väga tyngre i bedömningen där barn är inblandade. Domstolen kunde inte tillgodose barnets rätt till privat- och familjeliv på annat sätt än genom att erkänna den utländska domen. Barnet kommer få en osäker rättsställning om fokus ligger på att motverka surrogatarrangemang och inte på att trygga barn födda genom surrogatarrangemang utomlands. I diskussionen om barnets bästa är även synen på surrogatarrangemang relevant.136

Det diskuteras flitigt huruvida surrogatmoderskap ska tillåtas eller inte i Sverige och vilka effekter det kan få. Dock bör det, som även Högsta domstolen konstaterade i fallet, inte väga tyngre än principen om barnets bästa i de fall barn redan födds av en surrogatmoder och återvänt till Sverige för att få sin familjerelation fastställd. För att trygga och säkra barns bästa och rätt till privat- och familjeliv behöver domar få sin familjerelation fastställd. Vidare är frågan om detta är upp till rättstillämparen att avgöra i varje enskilt fall eller om det är något lagstiftaren behöver utreda och lagstifta om. En risk med att erkänna moderskap för barn födda genom surrogatarrangemang utomlands är att allt fler svenskar väljer att genomföra surrogatarrangemang för att sedan återvända och få det fastställt. Det är därför av betydelse att lagstiftaren ser över situationen och hur en sådan situation ska hanteras. Debatten framöver kommer antagligen leda vidare till huruvida surrogatarrangemang ska tillåtas i Sverige eller inte.

Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte är förenligt med barnets bästa eller barnets rätt till privat-och familjeliv att inte erkänna dennes familjerättsliga relation. Moderskap ska alltså fastställas om inga andra alternativ finns även om det inte, i dagsläget, finns stöd i svensk lag för det. Det bör anses orimligt att pröva en familjs rättsliga status i ett annat land bara för 130 Se avsnitt 4.2. 131 Se avsnitt 2.1. 132 Se avsnitt 2.1.1. 133 Se avsnitt 2.3.2. 134 Se avsnitt 2.3. och 2.3.1. 135 Se avsnitt 4.1. 136 Se avsnitt 5.

att det blir aktuellt där. Ett utländskt avgörande vad gäller föräldraskap i synnerhet moderskap bör inte ifrågasättas om det aktualiseras i ett annat land. Att i onödan rota i ett existerande familjeförhållande bör inte anses lämpligt och stå i strid med alla de principer som den svenska rättsordningen förespråkar.

I sista avsnittet diskuteras det huruvida det bör införas regler som gör det möjligt att fastställa utländska avgöranden beträffande moderskap.

6.4. Bör det införas regler som gör det möjligt att fastställa utländskt moderskap i Sverige?

Följden av Högsta domstolens avgörande137 är att så länge adoption är ett alternativ kommer inte utländska avgöranden vad gäller moderskap i surrogatarrangemang erkännas. För att adoption ska vara ett alternativ förutsätter det att de tilltänka föräldraparet är makar eller fortsätter sitt samboende. Om kvinnan vill få det utländska surrogatmoderskapet erkänt i Sverige och undvika att genomgå ett svenskt adoptionsförfarande kan hon tillfälligt separera, och under separationstiden ansöka om att svensk domstol ska fastställa den utländska moderskapsdomen i Sverige. Ett sådant beslut torde fortsätta gälla även om paret flyttar ihop igen. Ett formellt svenskt fastställelsebeslut anses inte vara nödvändigt och det bör räcka med att kvinnan vid behov hänvisar till Högsta domstolens avgörande från 2019 och hävdar att paret separerat och därför är inte adoption ett alternativ. Skulle det betyda att den utländska domen slutar gälla om paret flyttar ihop igen? Kan den tilltänka moderns rättsliga föräldraskap och barnets ställning variera beroende på om paret skiftar mellan att vara ett par eller inte?138 Av denna orsak finns det anledning för lagstiftaren att utreda frågan. Alternativen till lösning varierar. En möjlighet skulle vara att införa en specifik undantagsregel där svensk adoption beviljas efter surrogatarrangemang till en tilltänk förälder även utan samtycke av en rättslig förälder till barnet om domstolen anser att det är i enlighet med barnets bästa. Dock skulle det vara lämpligare att modernisera reglerna om erkännande av utländska föräldraskapsdomar. Ett system liknande de nuvarande reglerna om internationella faderskapsfrågor bör införas även för utländska moderskapsavgöranden. En sådan modernisering skulle vara förenligt med 1:1 DL. Det har i litteraturen förts en argumentation där en analog tillämpning av bestämmelserna i IFL förespråkas vid fastställelse av rättsligt moderskap gällande barn födda utomlands genom surrogatarrangemang. Det innebär att den genetiska modern enklare kan fastställas som barnets rättsliga mor. Jag anser dock att om en analog tillämpning av IFL kan göras bör det istället införas egna bestämmelser vad gäller moderskap för barn födda utomlands genom surrogatarrangemang.

Att det finns bestämmelser kring faderskapsfrågor men inte moderskap anser jag inte är jämlikt mellan könen. Aktuell reglering ger endast män möjlighet att få sitt föräldraskap fastställt oavsett om mannen har genetisk koppling eller inte.139 Detta bör även vara möjligt för kvinnor, åtminstone när genetisk koppling kan konstateras. Det framgår tydligt av moderskapspresumtionen att kvinnan som föder barnet anses som mor samt 1:7 FB. Syftet med bestämmelsen var att markera att surrogatarrangemang inte anses godtagbara i Sverige, kvinnan som föder är moder, oavsett om genetisk koppling finns eller ej.140 Denna åtgärd ger negativa effekter för den genetiska modern men syftet med en sådan bestämmelse har också varit att skydda kvinnor mot exploatering. Skyddet mot exploatering ges därför företräde framför principen om icke-diskriminering. Genom att surrogatmodern anses vara rättslig mor enligt svensk rätt (moderskapspresumtionen) hamnar den tilltänka modern i ett sämre utgångsläge än

137 Se avsnitt 4.1.

138 Se avsnitt 4.3.

139 Se avsnitt 4.2.

den tilltänka fadern. Föräldraskapet fastställs inte på samma grunder. Ett av kraven för att diskriminering ska uppstå är att en person behandlas annorlunda i en jämförbar situation med andra personer, 1:4 p. 1 DL. I detta fall behandlas inte kvinnor annorlunda i jämförelse med

andra kvinnor. Det innebär att rent juridiskt diskrimineras inte kvinnor av dessa bestämmelser.

Att det finns skillnader vid fastställande av föräldraskap till barn födda efter surrogatarrangemang är således inte diskriminerande, rent juridiskt. Det går dock att konstatera att det existerar skillnad mellan kvinnor och män vad gäller fastställelse av föräldraskap i liknande situation, vilket HD:s avgörande också visat på.

Mot bakgrund till det ovan anförda finns det anledning för lagstiftaren att utreda frågor på detta område. Även om bestämmelserna rent juridiskt inte diskriminerar kvinnor så är det en komplex situation där rättstillämparen behöver vägledning. Lagen bör utformas i takt med samhällets utveckling, dessa frågor kan komma att bli än mer aktuella framöver.

Avslutningsvis bör det införas regler vad gäller moderskap efter surrogatarrangemang men hur dessa utformas, om detta sker, återstår att se.

6.5. Avslutande reflektioner

Det existerar en stor motståndsrörelse mot surrogatarrangemang som menar att det inte är till barnets bästa att födas på detta sätt. Andra motståndare talar för olika sorters surrogatarrangemang som finns och menar att vissa ska legaliseras och andra inte. Det är en pågående debatt och även en fråga lagstiftaren behöver utreda inom snar framtid. Syftet med detta arbetet är inte att diskutera eller konstatera om surrogatarrangemang bör tillåtas i Sverige. Syftet med uppsatsen var att kartlägga huruvida utländska domar beträffade moderskap inom surrogatarrangemang skall erkännas, samt vad ett sådant erkännande kan få för effekter på barnet och dennes rättigheter. Självklart är frågan om surrogatarrangemang över huvud taget ska tillåtas en del av denna debatt men bör inte vara lika aktuell när barnet redan fötts och nu behöver två rättsliga föräldrar som ska ta hand om den. För barn tillkomna genom surrogatarrangemang utomlands är omständigheterna annorlunda. I en sådan situation handlar det om att tillgodose barnets rättigheter och att konstatera vem som är rättslig förälder till barnet, på ett korrekt sätt. Det är alltså i målet NJA 2019 s. 504 som domstolen gjort något normbrytande genom att erkänna en utländsk dom beträffande moderskap för ett barn fött genom surrogatarrangemang. Det har aktualiserat en fråga som länge varit på tal och det är den oskrivna moderskapspresumtionen.

Min slutsats är att området är i behov av reglering och att det i långa loppet inte är hållbart att lämna frågan till rättstillämparen. Domstolen behöver vägledning och barn tillkomna genom surrogatarrangemang behöver ett skyddsnät som inte bortser deras rättigheter, som till exempel rätten till två föräldrar. Utan något lagstöd riskerar inblandade parter; surrogatmoder, de tilltänka föräldrarna och barnet hamna i en utsatt situation. En surrogatmor som enbart fött barnet i syfte att lämna över barnet till de tilltänka föräldrarna vill inte fastställas som rättslig mor till barnet. På samma sätt vill inte de tilltänka föräldrarna att någon annan får ”deras” barn. Vidare är min slutsats att det som inte är förenligt med barnets bästa är att vara utan rättsliga föräldrar, vilket även Högsta domstolen ansåg. Utöver nationell reglering behöver Sverige arbeta på internationell nivå för att reglera liknande frågor beträffande moderskap.

Avslutningsvis vill jag framföra att även om barnets bästa ska stå i fokus i alla beslut som rör dem är det av vikt att poängtera olikheterna i fastställandet av föräldraskap mellan kvinnor och män. Jag anser att detta är en aspekt som lagstiftaren bör ta med sig i utredningen vad gäller erkännande av utländska domar beträffande moderskap för barn födda genom surrogatarrangemang.