Handelshögskolan
Hanna Besic
Erkännande av utländska domar beträffande moderskap i
surrogatarrangemang
Principen om barnets bästa och barnets rätt till privat-och familjeliv
Recognition of foreign judgments on maternity issues in surrogacy arrangements
The principle of the child’s best interests and its right to privacy
Rättsvetenskaplig metod, teori och praktik D-uppsats
Termin: VT20
Handledare: Jane Stoll
Sammanfattning
Surrogatarrangemang väcker många känslor hos individer och det är en pågående debatt huruvida det ska legaliseras eller inte. I ett nytt avgörande från Högsta domstolen, NJA 2019 s.
504, erkänner domstolen ett utländskt avgörande beträffade moderskap inom surrogatarrangemang. Detta är något som än mer startat den pågående debatten. Det intressanta i målet är att domstolen väger principen om barnets bästa mot det etiska motståndet mot surrogatarrangemang som finns i svensk rätt. Trots det etiska motståndet mot surrogatarrangemang erkände domstolen den tilltänka modern som rättslig mor till barnet.
Domstolen framförde att principen om barnets bästa och barnets rätt till privat-och familjeliv vägde tyngre än den negativa inställningen till surrogatarrangemang. Dock ansåg inte rätten att domen borde vara vägledande eftersom beslutet grundar sig i omständigheter i det enskilda fallet. Domen har nu väckt frågan huruvida det bör införas en moderskapspresumtion likt faderskapspresumtionen, detta för att uppnå likheter i fastställandet av föräldraskap oavsett kön.
Fastställandet av föräldraskap som sker idag är inte jämställt och uppnår inte de krav på likhet mellan könen.
Surrogatarrangemang innebär att en kvinna föder ett barn för en annan persons räkning. Det är inte möjligt att åstadkomma surrogatarrangemang inom svensk hälso-sjukvård men det är inte heller uttryckligt förbjudet. I Sverige grundar sig den oskrivna moderskapspresumtionen på att den födande modern är rättslig mor till barnet. Detta blir problematiskt när par väljer surrogatarrangemang för att få barn då det skulle innebära att surrogatmodern blir rättslig mor enligt svensk rätt.
Uppsatsen har utgått från tre frågeställningar som sedan besvarats i det sista kapitlet.
Sammanfattningsvis kan sägas att området är i behov av utredning och reglering. Det är inte hållbart att i längden lämna frågan gällande erkännande av utländska domar beträffande moderskap inom surrogatarrangemang till rättstillämparen. Att erkänna sådana avgöranden bör anses förenligt med principen om barnets bästa och rätten till privat-och familjeliv.
Abstract
Surrogacy arrangements are a topic of an ongoing debate that evokes emotions in many individuals. In a new ruling by the Supreme Court, NJA 2019 s. 504, the Court recognizes a foreign ruling regarding maternity in surrogacy arrangements. This is something that has contributed to the ongoing debate. The interesting thing about this case is that the Court weighs the principle of the best interest of the child against the ethnical resistance to surrogacy arrangements that can be found in Swedish law. Despite the ethical opposition to surrogacy arrangements, the Court recognized the intended mother as the legal mother of the child. The Court argued that the principle of the child´s best interests and the child´s right to privacy outweighs the negative attitude toward surrogacy arrangements. However, the Court did not consider that the judgment should be indicative as the decision is based on circumstances in the individual case. The judgment has now raised the question of whether a written presumption of maternity should be introduced like the paternity presumption, in order to achieve equality in the determination of parenthood regardless of gender. The determination of parenthood that occurs today is not equal and does not meet the requirements for gender equality.
Surrogate arrangements mean that a woman gives birth to a child on behalf of another person.
It is not possible to carry out surrogacy arrangements in the Swedish health care system due to an implied prohibition against such arrangements in the Genetic Integrity Act. Even so, private surrogacy arrangements are not prohibited. In Sweden, the unwritten presumption of motherhood is based on the birth mother being the legal mother of the child. This becomes problematic when choosing surrogacy arrangements to have children, because it means that the surrogate is the legal mother of the child in accordance with Swedish law.
This essay is based on three questions at issue that are answered in the last chapter. In summary, it can be said that the area needs investigation and regulation. In the long run, it’s not sustainable to leave the question concerning maternity to the legal practitioner. Recognizing foreign decisions regarding maternity in surrogacy arrangements should be considered with the principle of the best interest of the child and the right to privacy.
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 8
1.1. Bakgrund ... 8
1.2. Syfte ... 9
1.3. Frågeställning ... 9
1.4. Metod och material ... 9
1.4.1. Rättsdogmatik ... 9
1.4.2. Användandet av andra kunskaper ... 10
1.4.3. Material ... 11
1.5. Terminologi ... 11
1.6. Beskrivning av avgränsningar ... 12
1.7. Disposition ... 12
2. Gällande rätt på området ... 13
2.1. Föräldraskap ... 13
2.1.1. Moderskap och dess fastställande ... 13
2.1.2. Faderskap - faderskapspresumtionen ... 14
2.2. Assisterad befruktning ... 14
2.2.1 Inledning ... 14
2.2.2. Förutsättningar för assisterad befruktning – förälders lämplighet och barnets bästa ... 15
2.2.3. Rättsligt föräldraskap efter assisterad befruktning... 16
2.2.4. Moderskap efter assisterad befruktning ... 16
2.2.5. Faderskap efter assisterad befruktning ... 16
2.2.6. Föräldraskap efter surrogatarrangemang i utlandet... 17
2.3. Barnkonventionen ... 18
2.3.1. Barnets bästa ... 18
2.3.2. Artikel 8 EKMR - Skydd för privat- och familjeliv ... 19
2.4. Internationella faderskapsfrågor i Sverige ... 20
2.4.1. Faderskap ... 20
2.4.2. Utländska avgöranden beträffande moderskap i surrogatarrangemang ... 21
2.5. Adoption... 21
3. Erkännande av utländska beslut och avgörande ... 23
3.1. Inledning ... 23
3.2. Att erkänna utländska avgöranden när lagstöd inte finns ... 23
3.3. Familjerättsliga statusdomar ... 24
4. Praxis ... 25
4.1. NJA 2019 s 504 ... 25
4.1.1.Parter i målet ... 25
4.1.2. Bakgrund... 25
4.1.3. Yrkande och grunder ... 25
4.1.4. Högsta domstolens bedömning... 26
4.1.5. Domslut ... 26
4.1.6. Särskilt yttrande... 26
4.2. Erkännande av utländsk dom angående faderskap, mål nr. Ö 9822–14 ... 27
4.2.1. Parter i målet ... 27
4.2.2. Bakgrund... 27
4.2.3. Yrkanden i hovrätten ... 27
4.2.4. Hovrättens bedömning ... 27
4.2.5. Domslut ... 28
4.3. Avslutande kommentarer ... 28
5. Surrogatmoderskapets etiska aspekter ... 30
5.1. Varat och varan ... 30
5.1.1. Barn blir handelsvara vid surrogatarrangemang ... 30
5.1.2. Att göra surrogatarrangemang lagligt ... 31
5.1.3. Att arbeta som surrogatmoder ... 31
5.2. Det förbjudna mödraskapet ... 32
5.2.1. Inledning ... 32
5.2.2. Riskerna med surrogatarrangemang ... 32
5.2.3. Surrogatarrangemang och barnkonventionen ... 32
6. Analys ... 34
6.1. Inledning ... 34
6.2. Vad blir konsekvenserna av att inte fastställa den tilltänka modern i Sverige för barn tillkomna genom surrogatarrangemang i utlandet? ... 34
6.3. Är det förenligt med barnets bästa och barnets rätt till privat- och familjeliv att inte godkänna utländska domar vad gäller moderskap för barn tillkomna genom surrogatarrangemang i utlandet?... 35
6.4. Bör det införas regler som gör det möjligt att fastställa utländskt moderskap i Sverige? ... 36
6.5. Avslutande reflektioner ... 37
7. Referenslista ... 38
Förkortningslista
A.a. Anfört arbete
Barnkonventionen Förenta nationernas konvention (20
november 1989) om barnets rättigheter.
Dir. Direktiv
DL Diskrimineringslagen, DL (2008:568)
Ds Departementsserien
EU-stadgan Europeiska unionens stadga om de
grundläggande rättigheterna
Europakonventionen/EKMR Den av Europarådet upprättade
Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
FB Föräldrabalken (1949:381)
FN Förenta nationer
HD Högsta domstolen
IFL Lagen om internationella
faderskapsfrågor (1985:367)
IVF In vitro fertilisering
LGI Lagen om genetisk integriteten m.m.
(2006:351)
NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop. Proposition
RF Regeringsformen (1974:152)
SMER Statens medicinsk-etiska råd
SOU Statens offentliga utredningar
Svjt svensk juristtidning
1. Inledning
1.1. Bakgrund
Ett alternativ till att få barn för ofrivilligt barnlösa par är att genomföra surrogatarrangemang.
Surrogatarrangemang innebär att en kvinna lånar ut sin kropp för att bära ett barn åt någon som inte kan eller har möjligheten att göra det själv, med avsikten att vid födseln lämna ifrån sig barnet. Även om surrogatarrangemang länge har varit ett kontroversiellt ämne i Sverige anses surrogatarrangemang att bli mer vanligt bland par som inte kan få barn.1
Ett barns grundläggande och mest betydelsefulla rättighet är att få rättsliga föräldrar. Det är ett barns föräldrar som har det primära ansvaret att tillgodose barnets alla behov och intressen. Barnkonventionen har sedan 1 januari år 2020 blivit svensk lag genom lagen om Förenta nationernas konvention om barns rättigheter (2018:1197). Barnets rätt till föräldrar fastslås i FN:s konvention om barns rättigheter, barnkonventionen, i artikel 7 p.1. Artikeln stadgar att: ”Barnet ska registreras omedelbart efter födelsen och skall ha rätt från födelsen till ett namn, rätt att förvärva ett medborgarskap och så långt det är möjligt, rätt att få vetskap om sina föräldrar och bli omvårdat av dem.”
Historiskt sett har regler om fastställande av rättsligt föräldraskap handlat uteslutande om faderskap. De första bestämmelserna om hur faderskap skulle fastställas infördes år 1917 genom lagen om äktenskaplig börd och barn utom äktenskap. Barn födda av en gift mor hade en mer fördelaktig situation i jämförelse med barn födda av en ogift mor. Om barnet var fött av en gift mor eller ogift mor var avgörande vid fastställning av faderskap snarare än vem som var genetisk far. Skillnader gällande framförallt arvsrätt som gjordes mellan barn tillkomna inom eller utom äktenskap försvann år 1970. Den skillnad som fortfarande kvarstår mellan barn födda av en gift respektive ogift mor är tillvägagångssättet för fastställande av faderskap.2 När den tilltänkta föräldern får rättslig status som förälder åläggs denne med ett visst ansvar, såsom underhållsskyldighet och arvsrätt. I Sverige ansvarar socialnämnden för att ett barn förses med rättsliga föräldrar. Enligt 2:1 Föräldrabalken, FB, (1949:381), stadgas att om inte kvinnans make är far till barnet så har socialnämnden skyldighet att försöka utreda vem som det och se till att faderskapet fastställs.
Högsta domstolen, HD, har tagit upp frågan om att erkänna en utländsk dom om surrogatmoderskap.3 Frågan har dock varit på tal tidigare men inte fått liknande utfall.4 Det finns i svensk rätt inga bestämmelser om att godkänna utländsk dom i frågor vad gäller moderskap. Det finns dock bestämmelser om att godkänna utländska avgöranden i faderskap, detta framgår av lag om internationella faderskapsfrågor, IFL (1985:367). I fallet där HD valt att godkänna en utländsk dom har rätten ansett att barnets bästa och rätt till privatliv vägde tyngre än att det saknades lagstöd för att erkänna en utländsk dom gällande moderskap. Barn i surrogatarrangemang kan fara illa om inte utländska domar som fastställer föräldraskap erkänns i Sverige. Det är därför viktigt att kunna fastställa ett barns rättsliga föräldrar. Föräldraskapets rättsverkningar innebär i praktiken en skyldighet för föräldern att tillgodose barnets behov enligt 6:1 FB. Vidare bygger vårdnadslagstiftningen på uppfattningen om barnets bästa. Barnets bästa varierar beroende på det enskilda barnets behov, men en viktig princip för att kunna uppnå detta är att barnet ska ha nära och goda relationer till båda sina föräldrar, 6:2a FB.
I de flesta kulturer är familjen basen för den samhälleliga organisationen.5 I barnkonventionens inledning framgår:
1 En debattartikel från nordicsurrogacy som diskuterar just detta,
https://www.nordicsurrogacy.se/nyheter/surrogatarrangemang-blir-allt-vanligare/.
2 Singer, A., Barns rätt, s. 36 f.
3 NJA 2019 s. 504.
4 Dom från Högsta domstolen, T 952–18.
5 Schiratzki, J., Barnrättens grunder, s. 47.
”Konventionsstaterna, som är övertygade om att familjen, såsom den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för alla dess medlemmars och särskilt för barnens utveckling och välfärd, bör ges nödvändigt skydd och stöd så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar i samhället ”6.
Även Europakonventionen slår fast detta genom artikel 8 och EU-stadgan genom artikel 7:
var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och korrespondens. Det framgår även av 1:2 4 st. Regeringsformen, RF (1974:152), att det allmänna ska ”värna och respektera den enskildes privat och familjeliv”. Det saknas både enhetligt familjebegrepp och enhetliga tolkningar av begrepp som ”anhöriga” samt ”närstående”. Det framgår av europadomstolens rättspraxis att faktiska familjeförhållanden innebär hushållsgemenskap och känslomässiga band.7 En familjs konstruktion bygger i de flesta fallen på blodsband. Vissa grupper betecknas alltså som familj vilket medför rättigheter och skyldigheter som andra grupper inte har.8 Exempelvis skiljer sig rättigheterna för samboförhållanden och gifta par, jfr 1§ sambolagen (2003:376).
1.2. Syfte
Barn saknar rättslig handlingsförmåga och kan inte alltid påverka utfallet av de beslut som berör dem. Således är det av vikt att lagstiftningen är utformad på ett sådant sätt som skyddar barnet och beaktar dennes rättigheter. Det övergripande syftet med uppsatsen är att utreda konsekvenserna av bristen på regler som möjliggör ett godkännande av utländskt moderskap i Sverige för en kvinna som inte fött barnet och inte är gift eller sambo med den som fött barnet.
Som en del i detta avser uppsatsen att vidare diskutera huruvida det bör införas regler som innebär att en kvinna som anses vara barnets mor omedelbart på grund av utländsk lag kan anses vara barnets mor även i Sverige. Uppsatsen har även riktat in sig på barnets ställning i dessa situationer och det är därför av vikt att principen om barnets bästa och barnets rätt till privat- och familjeliv beaktas genom hela uppsatsen och diskussionen. För att kunna genomföra syftet kommer en övergripande redogörelse för gällande rätt på berört område att genomföras.
1.3. Frågeställning
För att besvara syftet i denna uppsats har jag valt att utgå från följande frågeställningar:
- Vad blir konsekvenserna av att inte fastställa den tilltänka modern i Sverige för barn tillkomna genom surrogatarrangemang i utlandet?
- Är det förenligt med barnets bästa och barnets rätt till privat- och familjeliv att inte godkänna utländska domar vad gäller moderskap för barn tillkomna genom surrogatarrangemang i utlandet?
- Bör det införas regler som gör det möjligt att fastställa utländskt moderskap i Sverige?
1.4. Metod och material 1.4.1. Rättsdogmatik
Inledningsvis kommer den rättsdogmatiska metoden användas, vilken innebär att de traditionella rättskällorna behandlas för att beskriva gällande rätt.9 Metoden har kritiserats dels
6 Se Prop. 2017/18:186 för den svenska översättningen s.7.
7 Se Keegan mot Irland 1994-05-26, Serie A No. 290; Kautzor mot Tyskland 2012-03-22.
8 Schiratzki, J., Barnrättens grunder, s. 47 f.
9 Nääv, M., & Zamboni, M., Juridisk metodlära s. 21.
för att metoden intresserar sig för normerna men inte för hur dessa tillämpas.10 Trots kritiken utövas metoden av disciplinens främsta företrädare såsom domare och advokater.11
Att beskriva den rättsdogmatiska metoden innebär en del svåra rättsteoretiska spörsmål som gör att beskrivningen av metoden framstår som vag, oklar och ibland motsägelsefull.
Rättsdogmatikens syfte beskrivs vara att rekonstruera en rättsregel eller en lösning på ett rättsligt problem genom att applicera en rättsregel på densamma. Utgångspunkten för metoden är användandet av de allmänt accepterade rättskällorna. Det handlar om att söka svaren i lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och den rättsdogmatiska litteraturen.12 Även Peczenik beskriver rättsdogmatiken och dess rättskällor, han skriver att rättskälleläran i Sverige är mycket flexibel i jämförelse med andra, såsom den franska. Vissa rättskällenormer bestämmer olika rättskällors ställning i juridisk argumentation menar Peczenik. Han skriver om den hierarki som finns bland rättskällorna, ska bör och får: lagar och andra föreskrifter skall beaktas i den juridiska argumentationen. Källor som bör beaktas är prejudikat, lagars förarbeten, sedvänjor samt internationella konventioner. Följande källor får beaktas: institutionella rekommendationer, den rättsvetenskapliga litteraturen eller olika slags informella material.13
Rättsdogmatiken utgår i princip alltid från en konkret problemställning. Mitt arbete har i huvudsak syftat till att beskriva och utreda gällande rätt på området och därför är den rättsdogmatiska metoden lämplig. Vidare är syftet att utreda huruvida det är oförenligt med principen om barnets bästa att inte godkänna utländska domar, vad gäller moderskap och hur det skulle se ut om detta var reglerat i svensk rätt. Som en del i detta avser uppsatsen att leda vidare till tankar gällande de lege lata och de lege ferenda.
Nils Jareborg skriver i sin artikel, Rättsdogmatik som vetenskap, hur en del rättsdogmatiker fortfarande är osäkra på om det är vetenskap de utövar. Rättsdogmatisk forskning utgår inte från någon vetenskaplig metod. Jareborg menar att man i stor utsträckning gör på samma sätt som i samhällsvetenskapliga och humanistiska metoder. Jareborg framför att forskning kan vara vetenskapligt på två sätt: Det ena att bedriva forskning med vetenskapliga metoder och det andra att bedriva forskning i vetenskapligt syfte. Rättsdogmatiken bedriver forskning i vetenskapligt syfte, därav ska rättsdogmatiken anses vara en vetenskaplig metod. Vidare skriver Jarebrog att tvivel på rättsdogmatiken ytterst beror på att det finns en koppling mellan politik och moral.14
1.4.2. Användandet av andra kunskaper
Vid sidan av rättsdogmatiken har det länge funnits ett antal underdiscipliner såsom rättsfilosofi, rättshistoria och rättssociologi. Dessa forskningsfrågor och metoder skiljer sig från rättsdogmatiken. Det som skiljer rättsdogmatiken från underdisciplinerna är att användningen av begrepp, teorier, förklaringsmodeller och metoder från andra vetenskaper är ett väletablerat forskningssätt inom underdisciplinerna. Användandet av andra vetenskaper inom rättsdogmatiken har under senare år ökat. Detta för att forskare inom andra vetenskaper börjat intressera sig för rättsliga fenomen, men också för att forskare inom rättsvetenskapen intresserat sig för nya typer av frågor. Dessa frågor kan inte alltid besvaras inom det slutna rättssystemet och/eller genom den klassiska rättsdogmatiska metoden. Att använda andra vetenskaper bör ses som att olika discipliner nyttjar varandras kunskaper och metoder. Detta resulterar i att svårare frågor kan ställas men även att mer nyanserade svar skapas. Det som är avgörande för att ett
10 A.a. s. 24.
11 A.a. s. 45.
12 A.a. s. 21.
13 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, s. 48.
14 Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, s. 7 ff.
forskningsprojekt ska anses rättsvetenskapligt är att forskningen består av rätt eller ett rättsligt fenomen.15
Uppsatsen har använt sig av andra kunskapsområden genom att gå utanför den traditionella rättskälleläran.16 Det är svårt att undvika moral-etiska aspekter i frågan som arbetet tar upp.
Genom att lyfta andra aspekter och synsätt på frågan vad gäller surrogatarrangemang och moderskap bidrar det till en nyanserad och objektiv redogörelse för problemet. Kajsa Ekis Ekman är en företrädare för motståndsrörelsen mot surrogatarrangemang och lyfter argument som talar emot det. Kutte Jönsson är istället någon som förespråkar surrogatarrangemang och framför i sin avhandling argument för detta.
1.4.3. Material
De klassiska rättskällorna har i huvudsak legat till grund för uppsatsen och behandlats genom rättsdogmatisk metod. Det innebär att lagar, förarbeten, praxis samt rättsvetenskaplig litteratur beaktats. För att få en nyanserad redogörelse av frågan vad gäller surrogatarrangemang har material utanför den klassiska rättskälleläran använts. Detta genom att använda litteratur från Kajsa Ekis Ekman17, Kutte Jönsson 18och relevanta myndigheters hemsidor och deras publikationer. Utöver de nyss nämnda materialen har även FN:s konventioner varit av intresse såsom den om mänskliga rättigheter och barnkonventionen. I den mån det gått har domar från Högsta domstolen redogjorts men eftersom det inte finns särskilt många prejudicerande fall som behandlar erkännande av utländska avgöranden vad gäller moderskap i surrogatarrangemang har avgöranden från hovrätten också behandlats.
1.5. Terminologi
För att underlätta för läsaren krävs ett förtydligande av uppsatsens terminologi. Begreppet barn som används under uppsatsens gång avser att följa barnkonventionens definition i artikel 1 och eftersom uppsatsen utreder svensk rätt innebär barn varje människa under 18 år. Med barnets bästa följer även här arbetet barnkonventionens definition. Den nya ordalydelsen i barnkonventionens 3:e artikel p.1 har tillkommit genom att Sverige gjorde bankonventionen till svensk lag. I litteraturen som arbetet tagit del av har den tidigare ordalydelsen ”barnets bästa ska komma i främsta rummet” använts och därmed kommer den tidigare definitionen beaktas.
Barnets bästa avser vara ett samlingsnamn på de åtaganden och krav som säger att ”det ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa”. Detta är en svensk översättning av barnkonventionen i artikel 3 p. 1. Barnets bästa bör ses som en rättsregel såväl som en rättsprincip.
Surrogatarrangemang innebär ett avtal mellan två parter där en kvinna bär ett barn för en annan persons räkning.
Ordre public är en princip inom internationell privaträtt som ger ett lands domstolar möjlighet att frånse utländsk lag som skulle kunna vara tillämplig, men anses vara uppenbart oförenligt med landets rättsordning. Ordre public kan tillämpas vid erkännande eller verkställighet av en utländsk dom.
15 Nääv, M., & Zamboni, M., Juridisk metodlära s. 429 ff.
16 Se avsnitt 5.
17 Ekman, Kajsa Ekis, Varat och varan. Prostitution, surrogatmödraskap och den delade människan, Leopard, Stockholm, 2010.
18 Jönsson, Kutte, Det förbjudna mödraskapet. En moralfilosofisk undersökning av surrogatmödraskap, Bokbox förlag, Malmö, 200
1.6. Beskrivning av avgränsningar
Det valda ämnet är ett brett och omfattande område vilket innebär att en del avgränsningar kommer att ske. Det pågår en debatt huruvida surrogatarrangemang ska legaliseras i Sverige eller inte och detta lyfter fram många viktiga frågor. I denna uppsatsen är syftet inte att diskutera huruvida surrogatarrangemang bör tillåtas enligt svensk rätt. Därför kommer ingen större genomgång av surrogatarrangemang att göras inte heller kommer arbetet fokusera på att förklara de olika typer av surrogatarrangemang som finns. Det som dock är av betydelse att lyfta fram är de moral-etiska aspekterna på surrogatarrangemang då dessa aspekter diskuteras och motarbetas i svensk rätt. Jag har därför valt att placera detta kapitlet mot slutet av arbetet eftersom det är en intressant aspekt men inte den stora delen av arbetet. Vidare kommer arbetet avgränsas genom att lyfta upp de internationella bestämmelserna som är lämpliga i fallet och inte redogöra för internationell rätt i dess helhet. Arbetet kommer inte diskutera huruvida utländska domar vad gäller faderskap ska erkännas i Sverige eftersom det redan finns stöd i lag för detta. Men en jämförelse i fastställande av föräldraskap mellan kvinnor och män kommer framföras för att belysa olikheterna i fastställandet.
1.7. Disposition
Efter arbetets inledande kapitel följer i det andra avsnittet en redogörelse för gällande rätt på området. Det innebär en genomgång av assisterad befruktning, fastställande av föräldraskap samt surrogatarrangemang och till viss del en redogörelse om internationella bestämmelser.
I det tredje avsnittet redogörs vad som gäller vid erkännande av utländska domar.
I det fjärde avsnittet presenteras praxis där ett mål från Högsta domstolen och hovrätten diskuteras.
I Avsnitt fem redogörs för de moral-etiska aspekterna vad gäller surrogatarrangemang. Här framförs både för och motargument med arrangemanget.
I Avsnitt sex inleds en analys av det material som presenterats genom uppsatsen. I analysen är avsikten att besvara de frågor som uppsatsen utgått från. Vidare i avsnitt sex sammanfattas arbetet med några avslutande reflektioner.
2. Gällande rätt på området
2.1. Föräldraskap
2.1.1. Moderskap och dess fastställande
Det finns inget tydligt förbud mot surrogatmoderskap i svensk rätt men det är inte tillåtet att genomföra assisterad befruktning inom den svenska hälso- och sjukvården i syfte att genomföra surrogatarrangemang. Surrogatmoderskap är inte möjligt att åstadkomma eftersom den tilltänka modern måste vara den som genomgår en behandling, alltså måste den tilltänka modern bära och föda barnet även om donerade ägg befruktas. Det kan dock inte uteslutas att det sker surrogatarrangemang i Sverige. Det kan dock inte uteslutas att det sker privata surrogatarrangemang i Sverige, men det sker inte med hjälp av den svenska hälso- och sjukvården.19 I detta avsnitt kommer lagstiftning som kan bli aktuell vid surrogatarrangemang presenteras närmare.
Av olika anledningar är det av betydelse för ett barn att veta vem dennes föräldrar är. Sådana skäl kan vara underhållsskyldighet och arvsrätt men även rätten att veta om sitt ursprung.20 Fram till dess att det blev tillåtet med äggdonationer saknades reglering för att fastställa vem som skulle anses vara mor till barnet. För att kunna fastställa moderskap gällde principen ”mater semper certa est”, vilket innebär att det alltid är säkert vem som är moder och den som anses moder enligt svensk rätt är den kvinna som föder barnet ”mater est quam gestatio demonstrat”.21 De nya metoderna för att kunna få barn såsom äggdonation och surrogatmoderskap kan skapa problem i moderskapsfrågan, då kvinnan som föder barnet automatiskt blir moder enligt svensk rätt. Surrogatmoderskap är fortfarande otillåtet i svensk rätt. Det infördes en regel om moderskapet för barn som avlats genom äggdonation. Enligt 1:7 FB ska kvinnan som föder barnet (barnets ”biologiska” mor) och inte kvinnan som lämnar ägget (barnets ”genetiska” mor) anses vara barnets moder.22 I fallet NJA 2006 s. 505, som gällde adoption aktualiserade också frågan huruvida bestämmelsen i 1:7 FB endast gäller äggdonation eller om det också gäller barn som avlats genom surrogatmoderskap.
Den kvinna som föder barnet är dess mor och det krävs inget beslut för att fastställa detta utan det är födandet av barnet som utgör moderskap. Rättslig registreras moderskap genom att en underrättelse skickas till folkbokföringsmyndigheten enligt 24§ folkbokföringslagen (1991:481). När äggdonationer blev tillåtet år 2003 uppstod frågor huruvida själva födandet eller det genetiska släktskapet skulle vara grunden för moderskap. Om det genetiska släktskapet är avgörande skulle den som donerat ägg i praktiken kunna hävda att denne ska vara barnets mor. Detta ansågs överflödigt att reglera i de fall kvinnans eget ägg gett upphov till barnet, då tillämpas den allmänna principen om ”mater est” 23. I de fall kvinnan inte använt sina egna ägg anses hon fortfarande vara mor till barnet, 1:7 FB. Frågan vad gäller fastställande av moderskap har under senare år kommit att aktualiseras oftare, speciellt i de fall barn avlats genom surrogatmoderskap. Det föreslås av tidigare utredningar att föräldraskap från och med år 2021 ska presumeras på lika villkor för en kvinna som är gift eller registrerad partner med barnets mor på motsvarande sätt som ett faderskap. Detta ska även tillämpas vid ändrad könstillhörighet.24
I de flesta fall presumeras både moderskap och faderskap det genetiska föräldraskapet men detta är ingen rättslig förutsättning. Det framgår av 1:7 FB att den födande kvinnan (efter assisterad befruktning) anses vara rättslig mor även i de fall hon saknar genetiska band till
19 SOU 2016:11 s. 361.
20 Saalden, Å., Barn- och föräldrarätt, s. 50.
21 A.a., s. 49.
22 A.a., s. 55.
23 Singer, A., Barns rätt, s. 37 ff.
24 SOU 2018:68.
barnet. Fastställandet av rättsligt moderskap påverkas inte av äggdonation enligt svensk rätt.
Det saknar betydelse för fastställandet av moderskapet om bestämmelser enligt lagen om genetisk integritet, LGI (2006:351) har respekterats eller inte. Kvinnan som donerar ägg har alltså ingen rättslig koppling till barnet, även om det finns ett genetiskt band. För att kvinnan ska fastställas som rättslig förälder måste hon adoptera barnet eller föda det. Surrogatmodern ges företräde framför äggdonatorn och detta är en fråga som prövats i Högsta domstolen gällande surrogatarrangemang i utlandet.25
2.1.2. Faderskap - faderskapspresumtionen
År 1917 infördes de första bestämmelserna om fastställande av faderskap, vilka syftade till att tilldela fadern ett försörjningsansvar för barn födda utom äktenskap. Bestämmelserna gjorde så att faderskap fastställdes genom dom eller genom frivilligt erkännande och faderskapet innebar en skyldighet att betala underhåll men medförde ingen arvsrätt till barnet. Detta ändrades under senare tid då även barn födda utom äktenskap fick arvsrätt efter sin far. Det framfördes under senare tid att barn födda utom äktenskap skulle ges arvsrätt efter sin far. Denna nya arvsrätt ledde till kritik då fastställandet av faderskapet inte ansågs vara tillräckligt starkt. Möjligheterna att fastställa genetiskt släktskap började istället att utforskas.26
Faderskapspresumtionen uttrycks som ”pater est quem nuptiae demonstrant”, fadern är den som äktenskapet utpekar. Presumtionen är även kallad pater est- regeln och stadgas i 1:1 FB. I de fall kvinnan som föder barnet är gift med en man blir mannen automatiskt far till barnet enligt1:1 FB. När barnet efter sin födelse registreras i folkbokföringen framgår det om modern är gift.27
Faderskapspresumtionen gäller endast när barnets mor är gift med en man, alltså en automatisk presumtion enligt 1:1 FB. Är modern gift med en annan kvinna kan kvinnans föräldraskap fastställas genom bekräftelse eller dom.28 Att en make i ett samkönat äktenskap är förälder presumeras inte, 1:9 FB. Det finns förslag på att en ”moderskapspresumtion” liknande faderskapspresumtionen borde införas såsom i 1:1 FB.29 Syftet med faderskapet är att fastställa barnets genetiska far som rättslig far. Dock kontrolleras inte genetiskt släktskap vid tillämpningen av faderskapspresumtionen i 1:1 FB. Faderskapet kan dock hävas om vissa förutsättningar som stadgas i 1:2 FB uppfylls.
2.2. Assisterad befruktning 2.2.1 Inledning
Metoder för assisterad befruktning har utvecklats och kan ske på olika sätt, vilket kan hjälpa dem som lider av ofrivillig barnlöshet. Metoderna gällande assisterad befruktning regleras i lagen om genetisk integritet. Rättsligt föräldraskap efter assisterad befruktning regleras i föräldrabalken.
Regleringen är utformad för att tillgodose det blivande barnets intressen.
Inseminationsutredningen som gjordes år 1983 och 1985 hade som utgångspunkt att endast tillåta insemination där barnet kunde antas växa upp under goda förhållanden, regleringen skulle också prioritera barnets intressen. Barnets rätt till en mor och en far skulle även upprätthållas vid assisterad befruktning och barnet ska även ha rätt att få kännedom om sitt genetiska ursprung.30 Dessa principer kom att genomsyra utvecklingen av regelsystemet även
25 Schiratzki, J., Barnrättens grunder, s. 52 f., Se även NJA 2006 s. 505.
26 Schiratzki, J., Barnrättens grunder s. 52.
27 Singer, A., Barns rätt, s. 41 f.
28 Prop. 2008/09:CU19, s. 30.
29 SOU 2018:68 s. 129 ff.
30 SOU 1983:42 och SOU 1985:5.
om barnets rätt till två föräldrar samt en mor och far har förlorat i betydelse, då ensamstående såväl som samkönade ges möjlighet att bli rättsliga föräldrar.31
Det finns olika metoder för assisterad befruktning, vid insemination förs sperma in i slida eller livmoder, 1:5 LGI. Det finns två olika typer av insemination – makesinsemination samt givar- eller donatorinsemination. Vid makesinsemination används sperma från kvinnans make eller sambo och vid givar- eller donatorinsemination används sperma från en utomstående man.
Ägget kan även befruktas utanför kroppen och sedan inplanteras i livmodern via In vitro fertilisering, IVF eller provrörsbefruktning. Innan 1 januari 2019 var det krav på att ägg eller spermie från en av de tilltänka föräldrarna skulle användas för att dem skulle anses ha genetiskt släktskap med barnet. Detta krav togs bort då det inte ansågs motiverat längre.32
Ett ytterligare alternativ för assisterad befruktning är surrogatmoderskap. Barnet kan ha tillkommit genom att könsceller från det mottagande paret eller personen, alternativt donerade celler från två utomstående personer använts. Ibland är den födande kvinnan också genetisk mor till barnet även om hon inte är den tilltänka modern. Surrogatarrangemang är inte tillåtna men heller inte uttryckligt förbjudna enligt svensk rätt.33
2.2.2. Förutsättningar för assisterad befruktning – förälders lämplighet och barnets bästa I regleringen av assisterad befruktning framgår det tydligt att det är viktigt att värna om barnets intressen. Det har i synnerhet ansetts viktigt i de fall när inte båda de tilltänka föräldrarna är barnets genetiska föräldrar. Vid regleringens utformning har det särskilt beaktats barnets rätt till goda uppväxtförhållanden, rättsliga föräldrar och i synnerhet barnets rätt till kännedom om sitt genetiska ursprung. Syftet har även varit att garantera att verksamheten bedrivs under etiskt acceptabla förhållanden, vilket har styrkts genom att verksamheten bara kan bedrivas vid vissa sjukhus.34
När det gäller makesinsemination finns det inte några särskilda regler i LGI om var behandling kan ges. Assisterad befruktning med donerade celler kan dock endast ske vid särskilda kliniker. Donatorinsemination och IVF där man använt de blivande föräldrarnas könsceller får endast utföras vid offentligt finansierade sjukhus och med tillstånd från Inspektionen för vård och omsorg, IVO, enligt 6:2 och 7:4 1 st. LGI. Från 1 januari 2019 är det endast tillåtet för universitetssjukhus med tillstånd från IVO att erbjuda assisterad befruktning med donerade celler.35 Innan en behandling påbörjas prövas lämpligheten av inseminationen.
Det innebär att medicinska, psykologiska och sociala förhållanden beaktas, 6:3 och 7:5 LGI.
Behandling med insemination kommer endast beviljas om det kan antas att barnet växer upp under goda förhållanden. Om behandling nekas kan detta överklagas till Socialstyrelsen, 6:3 2 st. och 7:5 2 st. LGI. Är kvinnan som ska undergå behandling gift eller sambo måste denne medge sitt samtycke enligt 6:1 och 7:3 LGI. Detta kommer ligga till grund vid fastställandet av det rättsliga föräldraskapet enligt föräldrabalken. Enligt 6:4 och 7:5 LGI är det läkaren som väljer en lämplig donator av ägg eller spermier.
Från 1 januari 2019 har det blivit tillåtet att under vissa förutsättningar donera befruktade ägg, även kallat embryodonation.36
31 Se Prop. 2004/05:137 och Prop. 2014/15:127.
32 Prop. 2017/18:155 s. 24 ff., 7:3 2 st. LGI togs därför bort.
33 Se SOU 2016:11, Prop. 2017/18:155 och Stoll, J., Surrogacy Arrangements and Legal Parenthood., Se avsnitt 2.1.1.
34 Singer, A., Barns rätt, s. 56.
35 Prop. 2017/18:155 s. 33 ff.
36 A.a., s. 35., För att läsa mer om detta se även https://www.socialstyrelsen.se/stod-i-arbetet/organ-och- vavnadsdonation/assisterad-befruktning-med-embryodonation-och-dubbeldonation/. Finns i dagsläget ingen statistik på detta.
2.2.3. Rättsligt föräldraskap efter assisterad befruktning
Reglerna för fastställande av rättsligt föräldraskap efter assisterad befruktning har ändrats i takt med att teknikens utveckling och applicering av dem utvidgats till fler situationer.
Utgångpunkten för reglerna har varit att barnets genetiska föräldrar ska ges rättslig ställning som föräldrar. Det är inte längre möjligt att upprätthålla en sådan målsättning då barn tillkommit genom assisterad befruktning med donerade könsceller, reglersystemet är därför komplicerat.
Den reform som tillkom år 2019 innebär att systemet blivit än mer nyanserat. Huruvida det är ett par eller en ensamstående kvinna som är blivande föräldrar kan också vara av betydelse för hur föräldraskap fastställs. Vid fastställande av vem som är barnets andra förälder vid sidan av modern kan det i praktiken uppstå skillnader beroende på föräldrarnas kön, även om ambitionen med 2019 års reform varit att åstadkomma en likabehandling av föräldrar oavsett kön.37 2.2.4. Moderskap efter assisterad befruktning
Mater est, moderskapspresumtionen är en princip som inte är lagfäst men länge tillämpats. I samband med att äggdonation tilläts uppstod frågan huruvida det är det genetiska moderskapet eller det biologiska moderskapet som ska vara rättsligt relevant. Problematik uppstår endast vid äggdonation och detta behandlas i 1:7 FB. Där framgår att kvinnan som föder barnet blir rättslig mor och inte äggdonatorn. Det stadgas i 1:7 FB att om en kvinna får ett donerat ägg implanterat så är hon barnets rättsliga mor, inte äggdonatorn.
Idag har ensamstående kvinnor samma rätt till givarinsemination som kvinnor i parförhållande i och med lagändringarna 1 april 2016.38 Barnets mor blir barnets enda rättsliga förälder. Detta hindrar dock inte att spermiedonatorn bekräftar faderskapet förutsatt att han är känd och intresserad av att bli rättslig far samt att barnets mor samtycker till det. För barn födda före 1 januari 2019 av en ensamstående kvinna efter assisterad befruktning på annat sätt än genom LGI ska faderskapet om möjligt fastställas.39
2.2.5. Faderskap efter assisterad befruktning
När ett par använder sina egna könsceller vid assisterad befruktning ska faderskapet fastställas enligt första kapitlet i föräldrabalken. Då mannen i det fallet är genetiskt far till barnet saknar det betydelse hur barnet har tillkommit vid fastställandet av faderskapet.40
Huvudregeln kring fastställande av faderskapet gäller även vid donatorsinsemination trots att mannen inte är genetisk far till barnet, då han är gift med barnets mor, 1:1 och 1:8 FB. Är kvinnan inte gift fastställs faderskapet genom bekräftelse eller dom. Om barnet är tillkommit genom donatorinsemination innan 1 januari 2019 gäller bestämmelserna i 1:6 FB, vilka begränsar möjligheterna att få faderskapet hävt. Om faderskapet fastställs genom bekräftelse eller dom ska socialnämndens godkännande lämnas när det klarlagts att barnet tillkommit genom den behandling som mannen samtyckt till, detta informeras inte alltid till socialnämndens handläggare. Om faderskapet fastställs genom bekräftelse eller dom ska socialnämndens godkännande gälla även om de kände till den assisterade befruktningen eller ej, faderskapet kan inte hävas.
Från och med 1 januari 2019 ska en make eller sambo som samtyckt till assisterad befruktning med donerade spermier anses som far till barnet om behandling utförts i enlighet med LGI eller motsvarande i utlandet och barnet har rätt att ta del av uppgifter om spermiedonatorn. För att fastställa faderskapet ska det vara sannolikt att barnet tillkommit genom behandling. För barn som tillkommit genom assisterad befruktning utanför kraven i 1:8
37 Singer, A., Barns rätt, s. 59.
38 Prop. 2014/15:127.
39 Singer, A., Barns rätt, s. 60.
40 A.a., s. 60 f.
2 st. FB så kan inte faderskap för den samtyckande mannen fastställas genom bekräftelse eller dom, istället ska spermiedonatorn fastställas som far om det är möjligt.41
Ett godkännande av bekräftelse från socialnämnden kräver att parterna informerat nämnden om omständigheterna vid barnets tillkomst. Faderskapet kan alltid hävas om kraven enligt 1:8 2 st. FB inte är uppfyllda och socialnämnden ändå godkänt bekräftelsen av faderskapet. För barn födda genom behandling innan 1 januari 2019 ska faderskapet fastställas genom dennes samtycke till behandling på sin maka eller sambo, oavsett om behandlingen skett i Sverige eller utlandet. I de fall fadern givit sitt samtycke kan inte faderskapet hävas. Barn tillkomna efter 1 januari 2019 med donerad sperma fastställs på samma sätt som donatorinsemination. Ett krav för att mannen ska anses vara far till barnet är att det tillkommit genom behandling i enlighet med LGI eller motsvarande samt att barnet har rätt att ta del av uppgifter om spermiedonatorn, 1:8 2 st. FB.42
2.2.6. Föräldraskap efter surrogatarrangemang i utlandet
Många personer som är ofrivilligt barnlösa åker utomlands och genomgår surrogatarrangemang, eftersom det i Sverige inte ges denna möjlighet. Det som blir problematiskt är när de blivande föräldrarna kommer tillbaka till Sverige och vill få föräldraskapet fastställt.
Socialnämnden i Sverige har i enlighet med IFL 3 a § möjlighet att delta vid fastställande av faderskap genom bekräftelse enligt svensk rätt om barnet har sin hemvist i utlandet men fastställelsen avser en man som har hemvist i Sverige. Förutsättningarna för detta är om barnet tillkommit med mannens spermier och barnet saknar rättsliga föräldrar.43 I dessa fall kan även domstolen fastställa faderskapet enligt 5 § IFL. Det finns även möjlighet för mannen att få faderskapet fastställt i det land barnet föddes i. Enligt bestämmelserna i IFL kan även utländska faderskapsavgöranden erkännas i Sverige. Utländska faderskapsavgöranden prövas av den myndighet där avgörandet aktualiseras.
För barn födda i utlandet genom surrogatarrangemang är det många gånger Skatteverket som gör en prövning i samband med att barnet ansöker om svenskt pass. Det är vanligt att ägg från den tilltänkta modern används vid surrogatarrangemang, hon blir då barnets genetiska mor och sociala mor.44 Dessa omständigheterna är inte av relevans när föräldraskapet fastställs eftersom kvinnan som föder barnet anses vara rättslig mor enligt svensk rätt.45 Den tilltänkta kvinnan som även är genetisk mor måste då adoptera barnet för att erhålla rättsligt föräldraskap. En förutsättning för att adoptera barnet är att kvinnans make eller sambo samtycker till adoptionen, samt att adoptionen är lämplig.46 Det har dock uppstått problem när en mor önskat adoptera barnet och fadern inte gett samtycke eller tagit tillbaka det.47 Fastställande av moderskap efter surrogatarrangemang har aktualiserats än mer efter avgörandet i Högsta domstolen den 13 juni 2019.48 Det är dock svårt att förutspå vad det kommer att få för följder. Fallet diskuteras vidare i avsnitt 4.
I de flesta fall vad gäller surrogatarrangemang har fastställandet av faderskap utgått från att den tilltänka fadern är genetisk far till barnet. När fadern inte är genetisk far är läget än oklart i svensk rätt.
41 A.a., s. 61.
42 Se även A.a., s. 62.
43 Prop. 2017/18:155 s. 44 ff.
44 Singer, A., Barns rätt, s. 68
45 Se avsnitt 2.1.1.
46 Singer, A., Barns rätt, s. 68.
47 Se NJA 2006 s. 505.
48 NJA 2019 s. 504., se även avsnitt 4.
I dessa fall är det inte möjligt att fastställa faderskapet enligt föräldrabalkens regler. Det är fortfarande osäkert i vilken omfattning utländska faderskapsavgöranden, där mannen inte är genetisk far, erkänns i Sverige i enlighet med IFL. Denna fråga är utanför arbetets syfte och kommer inte diskuteras vidare. På grund av det ovan anförda bör adoption vara den lämpligaste vägen för ett par att åstadkomma gemensamt föräldraskap till ett barn.49 Även adoption medför att vissa förutsättningar måste vara uppfyllda, dessa behandlas vidare i avsnitt 2.5.
2.3. Barnkonventionen
I detta avsnitt framförs kort barnkonventionen och begreppet ”barnets bästa” utifrån barnkonventionens bestämmelser. Barnets rättigheter är en del av de mänskliga rättigheter som fastställts genom olika internationella överenskommelser. De mänskliga rättigheterna finns stadgade i Europakonventionen, EU-stadgan och FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter. De mänskliga rättigheterna är universella och gäller lika för alla. Trots detta finns det personer som inte kan tillgodogöra sig sina rättigheter. Med anledning av detta har det utvecklats ett skydd för dessa individer. Barnkonventionen anses som ett sådant skydd och är en av FN:s kärnkonventioner. Barnkonventionen tillämpas på alla under 18 år, artikel 1.50
Det finns fyra artiklar i barnkonventionen som är konventionens fyra vägledande principer.
Dessa är: Alla barn har lika rättigheter och skydd mot diskriminering (art. 2), barnets bästa (art.
3), barnets rätt till liv och utveckling (art. 6) samt rätt att uttrycka sin åsikt och få den respekterad (art. 12). Alla EU-instanser som behandlar frågor om barn måste följa principerna.
Barnkonventionen är omfattande och delas därför in i olika avdelningar. Den första avdelningen innefattar artiklarna 1–41, avdelning två och tre innehåller regler rörande implementering och administrativa bestämmelser. Rättigheterna kan också delas in efter ändamålet. Den första kategorin innehåller grundläggande fri- och rättigheter (barns rätt till liv, jämställdhet och frihet), i den andra kategorin tillkommer de sociala rättigheterna (skydd mot fysiska och psykiska övergrepp) och även den tredje kategorin innehåller sociala rättigheter som syftar till att främja barnets utveckling (rätt till utbildning och information). De två första kategorierna skyddas också av Europakonventionen.
Barns rättigheter enligt barnkonventionen är förenade med föräldrarnas. Konventionen förser barn med rättigheter som vuxna överlag inte får, där barnets rätt nödvändigtvis inte är beroende av föräldrarnas. Exempel på dessa är artikel 28 och artikel 12 i barnkonventionen.51
Från och med att Sverige skrev under barnkonventionen har de haft en plikt att anpassa gällande lagstiftning till konventionen. Att barnkonventionen sedan år 2020 blivit svensk lag innebär i praktiken ingen skillnad mer än att skyldigheten är lagfäst. För att förstå innebörden av internationella överenskommelser och liknande används rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur som hjälpmedel. Rättspraxis från både internationella och nationella domstolar kan användas för att fastställa innebörden av barnkonventionens olika artiklar.52 Även om rättspraxis kan användas som hjälpmedel är barnkonventionen den primära rättskällan.53 2.3.1. Barnets bästa
Barnets bästa är en rättsregel såväl som en rättsprincip. En rättsregel och en rättsprincip har olika innebörd. En rättsregel ger ett specifikt handlingsalternativ medan en rättsprincip utgör en riktlinje. Barnets bästa kan också ses som en värdeprincip som ingår i rättsordningens etiska bas.54 Barnets bästa återfinns i barnkonventionens 3:e artikel och är en grundprincip. FN:s
49 Singer, A., Barns rätt, s. 70 f.
50 Ds 2019:23 s. 10 f.
51 Schiratzki, A., Barnrättens grunder s. 35.
52 Ds 2019:23 s. 17 f.
53 A.a., s. 43.
54 Schiratzki, J., Barnrättens grunder, s. 37.
barnrättskommitté har fastslagits vad som ska beaktas när barnets bästa bedöms: barnets inställning och identitet, bevarande av familjemiljön och upprätthållandet av relationer, omsorg, skydd och säkerhet, utsatthet samt rätt till hälsa och utbildning. Kommittén understryker även att tolkningen av barnets bästa ska ske i samstämmighet med barnkonventionens budskap.55
Barnets bästa fastställs genom en helhetsbedömning av barnets situation och den bästa lösningen eftersträvas i varje enskilt fall.56 Principen om barnets bästa är inte bara en norm utan också en tolkningsprincip som innebär att barnets bästa kan leda till undantag från en rättsregel.57
2.3.2. Artikel 8 EKMR - Skydd för privat- och familjeliv Artikel 8 EKMR lyder:
1. Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens.
2. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri och rättigheter.
Var och en har i enlighet med artikeln rätt till respekt för sitt privat och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rätten till privatliv och rätten till familjeliv är nära anslutna med varandra och svåra att särskilja. Artikeln syftar till att stärka rätten för familjemedlemmar att leva tillsammans, upprätthålla och utveckla sina relationer utan att staten ingriper. Det som behöver göras är att definiera begreppet familj.58 Staten åläggs, genom artikeln, en skyldighet att inte göra ingrepp i rättigheten men också att vidta positiva åtgärder för att skydda den enskilde. Skyddsåtgärder som kan krävas från staten är effektiva lagar och att myndigheterna följer dessa. Genom uttrycket ”var och en” garanteras alla, som befinner sig i en stat bunden till europakonventionen, denna rättighet. Alltså är inte rättigheten beroende av medborgarskap.59 Artikel 8 EKMR kan ses som en grund för barnets rätt att få sitt familjeliv definierat, genom att få fastställt vem dennes föräldrar är. Om staten gör ingrepp i rättigheten måste ingreppet uppfylla krav som ställs i artikelns andra punkt, artikel. 8 p. 2. Kraven är:
1. Det ska finnas stöd i lag för ingreppet,
2. Om ingreppet är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle,
3. Ingreppet ska tillgodose ett enskilt eller allmänt intresse som är uppräknat i artikel 8 p2.
Begreppet privatliv är flexibelt och utvecklas i takt med att europadomstolen tolkar det.
Artiklarna stadgade i EKMR tolkas i ljuset av den utveckling som sker inom politiska och sociala attityder. Detta innebär att innehållet av artiklarna förändras kontinuerligt över tid.60 Det pågår en diskussion om vart gränsen går för vart ett privatliv börjar och slutar. Det finns meningsskiljaktigheter mellan olika stater, såsom progressiva (ex. de nordiska) och de moralkonservativa stater (ex. Spanien).61 Begreppet privatliv inkluderar situationer som
55 Allmän kommentar No. 14 (2013).
56 Prop. 1997/98:7 s. 104.
57 Schiratzki, J., Barnrättens grunder, s. 40 f., Se även avsnitt 4.1.
58 Ryrstedt, E., Den genetiska utvecklingens familjerättsliga implikationer, SvJT 2003 s.573 ff.
59 Se även art. 1 EKMR.
60 Cameron, I., An introduction to the European Convention on Human Rights, s. 67.
61 A.a., s. 74.
innefattar information, identitet, fysisk och psykisk integritet och självständighet enligt artikel 8 EKMR. Som tidigare nämnt är det svårt att särskilja rätten till privatliv från rätten till familjeliv, en avgränsning görs genom Europadomstolens rättspraxis.62
Rätten till familjeliv är en omfattande rättighet. Om en rättighet inte följs direkt av artikel 8 EKMR kan artikeln fortfarande bli tillämplig om en bestämmelse tillämpas diskriminerande.
Det finns till exempel ingen generell rättighet till assisterad befruktning, men om staten tillåter detta ska de också tillåta ägg och spermiedonationer.63 Europadomstolen menar att utgångspunkten är att splittrade familjer ska återförenas, det finns dock fall där en återförening inte är förenligt med barnets bästa. I de fall en återförening ska vara möjlig ställs det krav på staten att övervaka familjesituationen för att upptäcka förbättringar som gör en återförening möjlig.64
2.4. Internationella faderskapsfrågor i Sverige 2.4.1. Faderskap
I kommande avsnitt framförs regleringen om faderskapsfrågor kontra moderskap. När ett barn har sin hemvist i Sverige är det den svenska socialnämnden som har ansvar och behörighet att utreda frågor gällande ett faderskap, därför ska svensk lagstiftning användas. Om det istället uppkommer en faderskapsfråga, i Sverige, som har anknytning till ett annat land kan även den utländska rätten få betydelse. Dessa faderskapsärenden kan socialnämnden få kännedom om genom meddelande från Skatteverket eller om föräldrarna själva begär att få en faderskapsutredning.
Den lagstiftning som är aktuell vid erkännande av utländska domar vad gäller fastställande av faderskap är de allmänna internationella förhållandena, vilket regleras i lagen om internationella faderskapsfrågor. Den svenska privaträtten skiljer mellan internordiska förhållanden och internationella förhållanden. De internordiska förhållandena regleras i lagen om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden, NFL (1979:1001)
Enligt 7–8§§ IFL ska utländska domar och beslut om faderskap som huvudregel gälla i Sverige. Ett avgörande, i utländsk dom, om fastställande eller hävande av faderskap som vunnit laga kraft gäller i Sverige. Det krävs att det finns skälig anledning till att pröva talan i den utländska domen, 7§ 1 st. IFL. Den utländska bekräftelsen blir giltig i Sverige om den är giltig enligt lag i det land där mannen eller barnet har sin hemvist eller medborgarskap 8§ 1 st. IFL.
Det finns undantag från att en utländsk dom eller bekräftelse erkänns i Sverige enligt 7§ 2 st.
IFL och dessa är följande:
1. om svaranden, i fall där han eller hon inte har gått i svaromål, inte har fått kännedom om den väckta talan i tillräcklig tid för att kunna svara i saken eller om svaranden annars inte har fått rimliga möjligheter att föra sin talan i den utländska rättegången,
2. om avgörandet strider mot en svensk dom,
3. om avgörandet strider mot ett här i landet giltigt utländskt avgörande i en rättegång som började tidigare än den andra utländska rättegången,
4. om avgörandet strider mot en här i landet giltig fastställelse av faderskap i annan form än genom domstolsavgörande och den fastställelsen har skett innan den utländska rättegången började,
62 A.a., s. 116.
63 A.a., s. 118 f.
64 A.a., s. 121.
5. om en rättegång om faderskapet pågår i Sverige, eller
6. om det utomlands pågår en rättegång om faderskapet som har börjat tidigare än den andra utländska rättegången och som kan antas leda till ett här i landet giltigt avgörande.
I ett mål från hovrätten väcktes frågan om erkännande av utländsk dom i fråga om faderskap för den genetiska pappan och hans partner. Ett gift par hade genomfört ett surrogatarrangemang utomlands och blivit fastställda som föräldrar där. Rätten konstaterade att 7 § IFL var tillämplig och inga av undantagen i 7 § 2 st. IFL var aktuella.65 Frågan som kvarstod var huruvida det var fråga om ordre public.66 Att barnet tillkommit genom surrogatarrangemang var i sig inte tillräckligt för att domen uppenbart skulle anses strida mot den svenska rättsordningen.
Domstolen motiverade att frågan var under utredning. Det innebar att vad gällde den genetiska pappan var det förenligt med svensk rätt att erkänna honom som pappa.67 Vidare konstaterade rätten att svensk adoptionslagstiftning inte hindrade den genetiske pappans make att adoptera barnet. Med anledning av det ansåg domstolen att det inte heller fanns anledning att neka maken registrering som förälder.68 I målet som redogörs i avsnitt 3.2. kom rätten till samma slutsats.
2.4.2. Utländska avgöranden beträffande moderskap i surrogatarrangemang
Det saknas internationella privaträttsliga bestämmelser i fråga om moderskap i svensk lag. När det gäller surrogatmoderskap är det inte möjligt att erkänna någon annan än den födande kvinnan som mamma eftersom principen om mater est69 är en grundläggande del av den svenska rättsordningen, den betraktas som en internationellt tvingande regel.70 Det framgår från utredningen att ett erkännande av en utländsk moderskapsfastställelse strider mot svensk ordre public och att det därför inte ska erkännas.71
2.5. Adoption
I detta avsnitt kommer regelverket och innebörden av en adoption att redogöras. Detta är relevant att diskutera då det anses vara ett alternativ för fastställande av föräldraskap, istället för att erkänna utländska domar vad gäller surrogatarrangemang. Problematiken som uppstår är när den ena parten inte kan adoptera barnet på grund av olika omständigheter. Vidare är syftet med kapitlet att framföra varför adoption inte är ett alternativ istället för att erkänna utländska domar vad gäller surrogatarrangemang.
Med adoption avses en rättshandling där den som adopteras rättsligt sett blir barn (adoptivbarnet) till den som adopterar (adoptanten). Det uppstår då ett familjerättsligt förhållande mellan personerna som liknar det mellan biologiska föräldrar och barn. De grundläggande reglerna om adoption återfinns i föräldrabalkens fjärde kapitel.
En utredning tillsattes i november år 2007 och hade i uppgift att göra en översyn av reglerna.
Utredningen hade i syfte att stärka barnperspektivet och göra en bedömning om det fanns anledning till att ändra reglerna om domstolsprövning i adoptionsärenden. Utredningen skulle även undersöka behovet av att ändra eller komplettera bestämmelserna. Frågor som
65 Hovrättsmål Ö 6952–14 s. 2.
66 Se avsnitt 4.1.
67 Hovrättsmål Ö 6952–14 s. 2 f.
68 A.a., s. 3.
69 Se avsnitt 2.1.1.
70 SOU 2016:11 s. 521.
71 A.a., s. 519.
diskuterades var: sambors möjlighet att adoptera, samtycken till adoption, åldersgränser för att få adoptera samt frågor gällande internationella adoptioner var aktuellt.72
Det rättsliga förhållandet till de ursprungliga föräldrarna upphör när ett barn adopteras. Om endast en person adopterar ett barn upphör det rättsliga banden till båda de ursprungliga föräldrarna.73 Artikel 20 i barnkonventionen stadgar att adoption kan vara ett annat sätt för att tillgodose barnet med den omsorg denne har rätt till, när de ursprungliga föräldrarna inte kan det. Bestämmelserna om adoption i föräldrabalkens fjärde kapitel gäller vid alla adoptioner som genomförs i Sverige oavsett vart barnet kommer ifrån. Regleringen om adoption infördes i svensk rätt år 1917. Syftet med lagstiftningen var att förbättra den rättsliga situationen för de barn som var fosterhemsplacerade. Genom att reglera adoption blev det möjligt att reglera förhållandet mellan barnet och fosterföräldrarna, detta för att kunna ge barnet samma rättigheter som om barnet vore adoptivföräldrarnas egen. Det genetiska föräldraskapet har varit grunden för reglerna gällande adoption, ett sådant synsätt finns fortfarande kvar.74
Det framgår av artikel 21 i barnkonventionen att stater som tillåter adoption ska säkerställa att principen om barnets bästa är avgörande. Det framgår även av 4:1 FB att alla frågor som rör adoption av ett barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Syftet med den tidigare adoptionslagen kom att ändras till ett tillgodoseende av vuxnas önskan att bli föräldrar. Adoption enligt tidigare lagstiftning brukade kallas svaga adoptioner eftersom rättsverkningarna var begränsade.
Adoptivbarnets rättsliga förhållande till de tidigare föräldrarna kvarstod till viss del genom att barnet hade rätt till arv och de tidigare föräldrarna hade underhållsskyldighet. Senare infördes det även stark adoption vilket innebar att rättsverkningarna av de tidigare föräldrarna upphörde när barnet adopterades bort.75
Från och med 1 september 2018 har föräldrabalkens fjärde kapitel fått en ny och modernare lydelse. Detta för att ”stärka barnperspektivet och skapa förutsättningar för ett effektivt förfarande som uppfyller högt ställda krav på rättssäkerhet”.76 Bestämmelser som tidigare begränsat möjligheten att adoptera togs bort. Prövningen skulle istället ske utifrån adoptionens lämplighet och omständigheterna i det enskilda fallet. En adoption får endast genomföras om det med hänsyn av samtliga omständigheter är lämpligt.77 Adoptionen måste se till barnets bästa, det är dock svårt att helt klart säga vad det innebär. Rättspraxis på området är begränsat eftersom lämpligheten bestäms utifrån de särskilda förhållandena i det enskilda fallet. De allmänna förutsättningarna stadgade i lag bör istället ses som vägledning. När bedömning om vad som anses lämpligt görs baseras den på adoptanternas personliga egenskaper och förmågan att vara en förälder. Vid en lämplighetsprövning är det viktigt att en adoption leder till att alla rättsliga relationer med de tidigare föräldrarna upphör. Barnet får istället en ny familj och tappar banden till den tidigare familjen.78
Då det inte alltid är möjligt med adoption är det inte ett alternativ för alla som vill bli föräldrar.79 Om rätten kan erkänna utländska avgöranden vad gäller faderskap för en icke genetisk far genom en analog tillämpning av 7 § IFL bör det detsamma kunna göras i fall som berör moderskap. Det kan anses diskriminerande på grund av kön att rätten inte erkänner utländska avgöranden vad gäller moderskap trots att det i vissa fall kan finnas genetisk koppling.80
72 Dir. 2007:150.
73 Singer, A., Barns rätt, s.71.
74 A.a., s. 71.
75 A.a., s. 72 f.
76 Prop. 2017/18:121 s.1.
77 Singer, A., Barns rätt, s. 74.
78 A.a., s. 81.
79 Se avsnitt 4.1.
80 Vidare diskussion om diskriminering förs i avsnitt 4.3.
