Syftet med denna uppsats har varit att utreda etnisk diskriminering i arbetslivet, samt hur ar-betsgivarens rättigheter och skyldigheter förhåller sig till diskrimineringslagstiftningen. En analys av diskrimineringslagstiftningens bestämmelser, med fokus på såväl teori som praktik har genomförts för att bedöma huruvida någon form av problematik föreligger.
När den nuvarande diskrimineringslagen trädde i kraft 2008 var syftet att förena de tidigare diskrimineringslagarna och skapa en homogen lag med regler som skulle vara lättare att förstå men också få en större genomslagskraft. Den nya lagen skulle även omfatta fler utsatta grupper och samhällsområden i enlighet med EU:s krav. Med en ny typ av ersättning skulle diskrimi-nering motverkas och förebyggas på ett nytt sätt - en efterlevnad som inte funnits tidigare.
6.1 Direkt och indirekt diskriminering
Oavsett om en arbetsgivare anses ha gjorts sig skyldig till direkt eller indirekt etnisk diskrimi-nering, kan det – utifrån de rättsfall som finns – ge ett sken av att det är svårt att kunna bevisa att det faktiskt förelegat.
I rättsfallen AD 2002 nr 128 och AD 2005 nr 98 som tidigare nämnts, finns skillnader, men också likheter i hur en arbetsgivares handlingar och hanterande av situationer där språkkrav funnits. En skillnad mellan dessa två fall, och såldes även dess utfall, kan vara att arbetsgivaren i det första fallet valt att tillämpa ett språkkrav som varit högre ställt än nödvändigt. Språkkravet var inte bara för högt ställt, utan ansågs också av AD ha framstått som neutralt men missgynnat den arbetssökande på grund av dennes etniska tillhörighet. I det andra fallet hade istället arbets-givaren kunnat göra det antagligt att den arbetssökande inte befunnit sig i en jämförbar situation som den som fått tjänsten. Arbetsgivaren kunde även göra det antagligt att beslutet om vem som fått anställningen inte hade någonting att göra med den arbetssökandes etniska tillhörighet. Likheten, dessa fall emellan, är arbetsgivarens språkkrav som kan ses som farliga i den bemär-kelsen att detta ofta kan missgynna en grupp arbetssökande. Dessa språkkrav kan vara mycket svåra att bevisa för en arbetssökande men också anses som relevanta ur arbetsgivarens synvin-kel. Därav är det, utifrån vad dessa rättsfall visat, svårt för den arbetssökande att bevisa och relativt enkelt för en arbetsgivare att bevisa motsatsen eftersom arbetsgivaren ges möjlighet att kunna forma olika skäl till varför de valt att gå vidare med andra sökande.
Med andra ord kan det konstateras att de rekvisit som ställs upp för direkt och indirekt diskri-minering är till skydd för arbetstagaren, men ändå inte kan skydda denne helt och hållet. Ett skäl kan bevisligen vara att arbetsgivaren relativt fritt ska få anställa de dem vill. En tanke bakom en motivering till ett anställningsbeslut kan därför vara svårt att motsätta sig.
6.2 Arbetsgivarbegreppet
En viktig funktion för den enskilda individen och dess möjlighet att väcka talan om diskrimi-nering, trots att arbetsgivaren delegerat ansvaret till någon annan, är bestämmelsen om vem som ska omfattas av diskrimineringsförbudet. Således utgör diskrimineringsförbudet i 2 kap. 1 § 3 st. DL ett hinder för arbetsgivaren att komma undan diskrimineringsförbudet. I rättsfallen AD 2007 nr 16 och AD 2007 nr 45 beskrivs två situationer, där utfallet resulterade i att perso-nerna inte omfattades av arbetsgivarbegreppet på grund av att det saknades en delegation av beslutanderätten.
Det kan tyckas att regeln är bra i och med den förhindrar att arbetsgivaren använder alternativa sätt för att diskriminera, det vill säga kan regeln anses vara fungerande i och med att bevisning av att en delegation har skett kan göras relativt enkelt. Exempelvis om det följer av avtal eller någon form av fullmakt. När det gäller bestämmelsen om arbetsgivarbegreppet, kan det antas bli problem om utfallet i målet resulterar i att den som utfört handlingen inte kan likställas med arbetsgivaren. Diskriminering kan därmed inte föreligga eftersom dessa personer inte omfattas av lagstiftningen. Även om det finns eventuella problem med bestämmelsen, kan det konstate-ras att regeln i huvudsak fyller sin funktion.
6.3 Aktiva åtgärder
En lagändring skedde 2016 av de aktiva åtgärderna, med syftet att dessa skulle gälla alla dis-krimineringsgrunder inom samhällsområdet utbildning och arbete. Lagen var i behov av ett förstärkt skydd mot diskriminering för att uppnå en fungerande arbetsmarknad och främja lika rättigheter och möjligheter för alla. Även om syftet framgår tydligt i avsnittet om aktiva åtgär-der, kan ett eventuellt problem vara att denna inte innefattar några som helst krav på åtgäråtgär-der, det vill säga konkreta bestämmelser av vad en arbetsgivare skall göra för att motverka diskri-minering i arbetslivet. Problemet kan vidare medföra en stor skillnad i hur åtgärderna eftersträ-vas beroende på vilken arbetsgivare det handlar om. Kanske skulle någon form av minimikrav kunna uppställas på arbetsgivaren för att motverka de arbetsgivare som inte aktivt arbetar mot diskriminering?
Sammantaget kan det konstateras att arbetet med de aktiva åtgärderna bidrar till att arbetsgivare tar ansvar för vad som händer inom organisationen, men också genom att kontinuerligt arbeta med dessa åtgärder och främja ett förhållningssätt som bidrar till att minska fall där diskrimi-nering förekommer.
6.4 Rekrytering
En del av arbetsgivarens arbete med de aktiva åtgärderna rör rekrytering, där resultatet visar att en stor del av de anmälningar som görs mot framförallt diskrimineringsgrunden etnisk tillhö-righet sker under rekryteringsprocessen. Rättsfallen AD 2003 nr 58 och AD 2005 nr 3 har väckt en intressant tanke om hur kraven fritt får formas av arbetsgivaren under rekryterings-proces-sen.
Det uppställda kravet om erfarenhet, som i rättsfallen ovan angavs som krav, är enligt Arbets-domstolen att betrakta som lämpligt och visar på en typ av förståelse från lagstiftningens sida att detta även kan gälla den arbetssökandes personliga egenskaper. Således finns det inget hin-der för arbetsgivaren att kunna motivera ett anställningsbeslut med att en arbetssökande haft mer passande personliga egenskaper eller uppfyllt dessa mer än en annan arbetssökande. Följ-den kan därför konstateras bli att, utan några konkreta hinder avseende krav i en rekryterings-process, det finns ett utrymme för arbetsgivaren att fritt kunna välja vilken arbetssökande som ska anställas. Eventuella anställningsgrunder och meriter som egentligen inte stod med i ansö-kan från början, ansö-kan således ges som motivering till de som inte går vidare i en rekryterings-process. För, med tanke på att det i många rekryteringar, ofta är de personliga egenskaperna som är drivande, finns det å andra sidan inte något som tydligt kan peka på att kraven inte skulle kunna vara nödvändiga och lämpliga för arbetet. Det finns med andra ord ett mycket stort ut-rymme för arbetsgivaren att kunna anställa de arbetssökande de tycker passar bäst. Även om det ur ett bevisningshänseende, skulle vara bra med en ytterligare bestämmelse för att kunna motverka att arbetsgivaren i en rekryteringsprocess sållar bort olika arbetssökande på grund av till exempel etnisk tillhörighet, kan en sådan bestämmelse ändå inte vara lösa problematiken kring diskriminering och dess bevisning. En avvikelse från de uppställda kraven kan mycket
väl vara rimligt om en arbetssökande visar ett mycket gott bemötande och en annan arbetssö-kande inte gör det. Ska ett sådant krav stå i vägen för en anställning? En balans mellan arbets-givarens intressen och diskrimineringslagstiftningens bestämmelser bör vara utgångspunkten för både arbetsgivare och arbetssökande när det gäller diskriminering under rekryteringspro-cessen. För mycket frihet i anställningskrav kan mycket lätt skapa förvirring för arbetssökande, samtidigt som en liten mängd fortfarande bör finnas där. Att behandla arbetssökande an-norlunda på grund av dess etniska tillhörighet, ska aldrig vara acceptabelt.
6.5 Bevisbördan
Ytterligare en reflektion kan göras kring bevisbördan. I rättsfallen AD 2017 nr 65 och AD 2005 nr 69 uppmärksammas arbetsgivarens bevisbörda. Det finns en tydlig skillnad mellan de båda fallen avseende bevisningen, där det ena fallet rör ett konkret underlag från arbetsgivaren som klart och tydligt visat att handlingen varit befogad. I det andra fallet gäller bevisningen person-liga egenskaper, vilket inte framstår som lika konkret som bevisningen i det första fallet. Utfal-let i de båda fallen blir detsamma, men det finns några faktorer som kan diskuteras vidare. I rättsfallet AD 2017 nr 65 kunde domstolen inte göra gällande att indirekt diskriminering fö-rekommit med anledning av att arbetsgivaren kunnat bevisa att handlingen varit befogat och nödvändigt för syftet om patientsäkerhet, samt att arbetstagaren inte påverkats hårt av situat-ionen då denna erhållit ett annat arbete som tandläkare. Detta rättsfall visar även här tydligt hur arbetsgivarens bevisningsbörda förhåller sig till den enskilde. På grund av att arbetsgivaren kunnat bevisa varför denne agerat som den gjort, med hjälp av Socialstyrelsens föreskrifter om förbudet, kan det motiveras till varför Arbetsdomstolen inte gjort gällande att indirekt diskri-minering förekommit.
Ett annat problem som visats är att det finns undantag i lagstiftningen, vilka kan antas vara rimliga men som också skulle kunna utnyttjas indirekt av en arbetsgivare för att särskilt välja vem som ska anställas. Ett exempel kan vara att en arbetsgivare hävdar att det varit de person-liga egenskaperna som utgjort grunden till varför denne valt att anställa en arbetssökande fram-för en annan. Precis som i rättsfallet AD 2005 nr 69 kan domstolen inte göra gällande att det inte varit på grund av de personliga egenskaperna som kvinnan inte anställts. Här kan konsta-terats att även om ett syfte finns om att fler mål ska tas upp och därmed generera ett lägre beviskrav för den enskilde, blir en stor del av arbetsgivarens bevisning svår att kritisera ef-tersom det inte går att, rent objektivt, redogöra för vad som exempelvis är ”önskvärda egen-skaper”. Den egentliga orsaken till arbetsgivarens beslut att anställa mannen i stället för kvinnan i det nämnda rättsfallet går därför inte att ta reda på.
Bestämmelsen om ett lägre beviskrav för den enskilde kan tyckas vara bra i och med att den skapar förutsättningar för att fler mål ska kunna tas upp. Med lägre beviskrav menas att den enskilde endast ska kunna göra det antagligt att diskriminering förekommit, vilket i sin tur be-tyder att ett högre beviskrav ställs på arbetsgivaren. Det ska med andra ord vara svårt att komma undan diskrimineringsförbudet. Problematiken som finns, trots det lägre beviskravet för den enskilde, är att utöver de antal anmälningar som inkommer till Diskrimineringsmannen varje år, fortfarande finns ett stort mörkertal av fall som inte anmäls. Men, om fler mål tas upp kan det antas leda till att diskriminering synliggörs, oavsett om arbetsgivaren blir dömd eller inte.
6.6 Diskrimineringsersättning
Hur mycket ska det egentligen kosta att diskriminera? Eftersom syftet med diskriminerings-ersättningen ska vara att det faktiskt ska kosta att diskriminera, är frågan om diskriminerings-ersättningen uppnår syftet om att vara avskräckande? I rättsfallet NJA 2014 s. 499 i resonerar domstolen
kring storleken på ersättningen utifrån flera kriterier, både utifrån individen och arbetsgiva-ren. Ersättningen bedöms sedan utifrån de faktiska konsekvenserna, mer än de obehag som den diskriminerande har av händelsen. Fakta går såldes före känsla och utfallet resulterar i 20 000 kr var till de diskriminerande trots att Diskrimineringsombudsmannen yrkat på 100 000 kr var-dera. Oavsett om man anser att ersättningen var tillräcklig eller inte kan det ifrågasättas om diskrimineringsersättningen får den genomslagskraft som motiverats i lagändringen?
Det kan tyckas att den nya ersättningen har ett bra syfte, på grund av att den enskilde numera kan få ett högre belopp än tidigare eftersom utgångspunkten är högre. Precis som vid andra typer av ersättning ska beloppet grunda sig på de enskilda omständigheterna i fallet, exempelvis efter individens lidande. Här bör noteras att den enskilde vet att en skälighetsbedömning kom-mer att göras och ersättningen mynna ut i en summa som står i rimlig proportion till den skada domstolen anser att dem lidit. Det bör dock uppmärksammas, att även om ersättningen har en högre utgångspunkt visar rättsfallet på att ersättningen ofta blir betydligt lägre än vad Diskri-mineringsombudsmannen yrkat på. En annan tanke kan också vara att de faktorer som ska ligga till grund för ersättningens storlek kan bli ett problem när varje enskilt fall är olika och det många gånger kan skilja mycket i storleken på beloppen. Det blir därav svårt att motivera varför just den diskriminerade i en specifik situation ska erhålla mer än någon annan när ersättningens storlek ska bedömas utifrån lidande.
Eftersom diskrimineringsersättningen både ska verka reparativt och preventivt, ska beloppets storlek även fungera avskräckande för arbetsgivaren. Beloppet ska, det vill säga, grunda sig i utfallet i den första delen, den reparativa, och därefter ska den andra delen, den preventiva, utdömas i samma storlek som den första delen. Följden av detta ska i sin tur generera att det ska bli kostsamt för arbetsgivaren om det skulle upprepas. Det kan också argumenteras för att händelsen kan väcka uppmärksamhet mot arbetsgivaren som utfört diskrimineringen och att arbetsgivaren därmed kan känna ett tryck från samhället runt omkring.
Med facit i hand kan regeln om diskrimineringsersättning, i och med framförallt ändringen som gjorts i den utgöra en viktig funktion för att komma framåt i diskrimineringsarbetet. Resultatet av utredningen visar att regeln fungerar i praktiken, trots att det kan tyckas finnas för många aspekter att beakta i bedömningen av storleken som kan anses vara svåra att motivera, talar regeln för att den till mesta dels medför positiva konsekvenser och upprätthåller rättvisa för arbetstagaren som är den svagare parten i anställningsförhållandet.
6.7 Avslutning
Under 2019 gjordes flest anmälningar avseende samhällsområdet diskriminering i arbetslivet med diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. Utifrån rättsfallsanalysen kan det konstateras att utfallet i de undersökta målen inte resulterat i direkt diskriminering, utan i ett fåtal fall indi-rekt diskriminering. Därmed kan det noteras att det verkar synnerligen svårt att vinna framgång i dessa mål.
Källor och litteratur
Offentligt tryck
Proposition 1997/98:177. Ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet Proposition 2007/08:95. Ett starkare skydd mot diskriminering
Proposition 2015/16:135. Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter
SOU 2006:22. Diskrimineringskommittén. En sammanhållen diskrimineringslagstiftning: slutbetänkande.
Betänkande 2015/16: AU10. Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter m.m.
Rättsfall
AD 2002 nr 128 AD 2003 nr 58 AD 2005 nr 3 AD 2005 nr 98 AD 2005 nr 69 AD 2007 nr 16 AD 2007 nr 45 AD 2017 nr 65 C-54/07 (2008) NJA 2014 s. 499 iLitteratur
Fransson, S. och Norberg, Per. (2017) Att förstå lagstiftning om diskriminering och mänskliga rättigheter. Premiss förlag, Falun.
Gabinus Göransson, H. och Del Sante, N. (2018) Diskrimineringslagen – En lärobok. Norstedts juridik AB, Stockholm.
Glavå, M. och Hansson, M. (2015) Arbetsrätt, 3:e upplagan. Studentlitteratur AB, Lund. Hjertson, M. och Svaleryd, K. (2011) Likabehandling i arbetslivet. Liber AB, Malmö. Modéer, K. (2009) Juristernas nära förflutna – Rättskulturer i förändring. Santérus Förlag,
Stockholm.
Nääv, M. och Zamboni, M. (2018) Juridisk metodlära, 2:a upplagan. Studentlitteratur AB, Lund.
Sigeman, T. och Sjödin, E. (2013) Arbetsrätten – En översikt, 6:e upplagan. Norstedts juridik AB, Mölnlycke.
Internetkällor
Svenska FN-förbundets webbplats. https://fn.se/aktuellt/ovriga-nyheter/rekommendationer-fran-fns-rasdiskrimineringskommitte/ (Hämtad 2020-04-02).
Migrationsverkets webbplats. https://www.migrationsverket.se/Om-Migrationsverket/Migrat-ion-till-Sverige/Historik.html (Hämtad 2020-04-02).
Landsorganisationens webbplats. https://www.lo.se/start/det_gor_lo/historia/1880_1899 Häm-tad (2020-04-03).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/om-diskriminering/skyddade-diskrimineringsgrunder/etnisk-tillhorighet-som-diskrimineringsgrund/ (Hämtad 2020-04-03).
Statistikmyndigheten SCB:s webbplats. https://www.scb.se/hitta-statistik/artiklar/2016/Stor-skillnad-i-sysselsattning--mellan-inrikes-och-utrikes-fodda/ Hämtad (2020-04-08).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/om-diskriminering/diskrimi-neringsforbud-inom-olika-omraden/diskriminering-missgynnande-arbetslivet/ Hämtad (2020-04-09).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/om-do/vad-gor-do/ Hämtad (2020-04-12).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/om-diskriminering/skyddade-diskrimineringsgrunder/etnisk-tillhorighet-som-diskrimineringsgrund/ Hämtad (2020-04-13).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/om-diskriminering/skyddade-diskrimineringsgrunder/etnisk-tillhorighet-som-diskrimineringsgrund/ Hämtad (2020-04-14).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/globalassets/om-do/do-arsre-dovisning-2019.pdf Hämtad (2020-04-17).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/framja-och-atgarda/arbetsgi-varens-ansvar/ Hämtad (2020-04-17).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/om-diskriminering/diskrimi-neringsforbud-inom-olika-omraden/diskriminering-missgynnande-arbetslivet/ Hämtad (2020-04-20).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/framja-och-atgarda/arbetsgi-varens-ansvar/rekrytering-och-befodran/ Hämtad (2020-04-22).
Tjänstemännens centralorganisations webbplats. https://www.tco.se/globalassets/rekry-tera_utan_att_diskriminera_w.pdf Hämtad (2020-04-22).
Europeiska unionens officiella tidning – Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (konsoliderad version).
https://eur-lex.europa.eu/legal-con-tent/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=EN Hämtad (2020-04-26). Nationalencyklopedins webbplats.
https://www-ne-se.proxy.lib.ltu.se/uppslagsverk/encyklo-pedi/l%C3%A5ng/arbetstagare Hämtad (2020-04-26).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/om-diskriminering/diskrimi-neringsforbud-inom-olika-omraden/diskriminering-missgynnande-arbetslivet/ Hämtad (2020-04-27).
Diskrimineringsombudsmannens webbplats. https://www.do.se/lag-och-ratt/diskrimine-ringsersattning/ Hämtad (2020-04-27).
Regeringens webbplats.
https://www.regeringen.se/contentas-sets/d6d5653029e14e338a4b86f5f4b34c6b/fns-konventioner-om-manskliga-rattigheter Hämtad (2020-05-01).
Nationalencyklopedins webbplats. https://www-ne-se.proxy.lib.ltu.se/uppslagsverk/encyklo-pedi/lång/diskriminering Hämtad (2020-05-10).