Etnisk diskriminering i arbetslivet Arbetsgivarens rättigheter och skyldigheter i förhållande till diskrimineringslagstiftningen

Etnisk diskriminering i arbetslivet

Arbetsgivarens rättigheter och skyldigheter i förhållande till diskrimineringslagstiftningen

Moa Blomquist Josefine Nilsson Ring

Rättsvetenskap, kandidat 2020

Luleå tekniska universitet

Institutionen för ekonomi, teknik och samhälle

Sammanfattning

Denna uppsats har behandlat etnisk diskriminering i arbetslivet. Det huvudsakliga syftet har varit att utreda arbetsgivarens rättigheter och skyldigheter i förhållande till diskriminerings- lagstiftningen. Det har redogjorts för vad direkt och indirekt diskriminering i form av etnisk tillhörighet är, och en översikt av diskrimineringslagstiftningens bestämmelser i teori och prak- tik har presenterats. Analysen av rättsfallen visar att det finns olika faktorer som ligger bakom det faktum att den övervägande delen av alla mål som tas upp inte leder till diskriminering. En faktor kan vara att en arbetstagare som utför en diskriminerande handling kan komma undan på grund av att personen inte anses omfattas av arbetsgivarbegreppet och därmed föreligger inte diskriminering i lagens mening. Ytterligare en orsak till att diskriminering inte anses före- ligga kan vara att en arbetstagare inte kan uppfylla sin del av bevisbördan, alternativt att arbets- givaren lyckas motbevisa den föreliggande presumtionen. I rekryteringsprocessen finns ytterli- gare faktorer som kan förhindra att diskriminering anses föreligga. En sådan situation kan till exempel vara då en arbetsgivare tillämpar särskilda villkor. Det kan ske i en annons eller genom att arbetsgivaren i efterhand lyfter in krav som anses godtagbara och som dessutom är svåra för en domstol att motbevisa. Det är med andra ord många faktorer som kan påverka om diskrimi- nering föreligger eller inte. År 2019 gjordes 246 anmälningar till Diskrimineringsombudsman- nen inom samhällsområdet arbetslivet med diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. Trots detta finns de få rättsfall som resulterat i direkt eller indirekt diskriminering. Därmed kan det konstateras att det efter lagändringen är synnerligt svårt att vinna framgång i dessa typer av mål.

Förkortningar

AD Arbetsdomstolen

CERD Internationell konvention om avskaffande av alla for-

mer av rasdiskriminering (CERD), 1965.

DL Diskrimineringslag (2008:567)

DO Diskrimineringsombudsmannen

EG Europeiska gemenskapen

EG-rätt Tidigare namn på EU:s regelverk

EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga

rättigheterna och de grundläggande friheterna

EU Europeiska unionen

FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

FN Förenta Nationerna

ILO Internationella arbetsorganisationen

NJA Nytt Juridiskt Arkiv

Prop. Proposition

RF Regeringsformen

SOU Statens offentliga utredningar

Innehållsförteckning

Sammanfattning ... i

Förkortningar ... ii

1. Inledning ...1

1.1 Syfte ...1

1.2 Metod ...1

2. Historisk överblick...3

2.1 Industrialiseringen ...3

2.2 Decemberkompromissen och Saltsjöbadsavtalet ...3

2.3 Internationella åtaganden ...4

2.3.1 Förenta nationerna ...4

2.3.2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund-läggande friheterna ...4

2.3.3 Europeiska unionen ...5

2.3.4 Regeringsformen ...6

2.4 Migration ...6

3. Diskriminering ...8

3.1 Diskrimineringslagstiftningens utveckling ...8

3.2 Etnisk diskriminering ... 10

3.3 Direkt diskriminering ... 11

3.3.1 Missgynnande ... 11

3.3.2 Jämförbar situation ... 11

3.3.3 Orsakssamband ... 12

3.3.4 AD 2005 nr 98 ... 13

3.4 Indirekt diskriminering ... 13

3.4.1 Missgynnande ... 13

3.4.2 Jämförbar situation ... 14

3.4.3 Intresseavvägning ... 14

3.4.4 AD 2002 nr 128 ... 15

3.5 Rekrytering ... 15

3.5.1 AD 2003 nr 58 ... 16

3.5.2 AD 2005 nr 3 ... 17

4. Arbetsgivarens ansvar ... 18

4.1 Delegation av ansvar ... 18

4.1.1 AD 2007 nr 16 ... 18

4.1.2 AD 2007 nr 45 ... 19

4.2 Förbud mot diskriminering ... 19

4.3 Aktiva åtgärder ... 21

5. Processen i diskrimineringstvister ... 26

5.1 Diskrimineringsombudsmannen ... 26

5.2 Bevisbördan ... 27

5.2.1 AD 2005 nr 69 ... 27

5.2.2 AD 2017 nr 65 ... 28

5.3 Diskrimineringsersättning ... 28

5.3.1 NJA 2014 s. 499 i ... 30

6. Analys ... 32

6.1 Direkt och indirekt diskriminering ... 32

6.2 Arbetsgivarbegreppet ... 32

6.3 Aktiva åtgärder ... 33

6.4 Rekrytering ... 33

6.5 Bevisbördan ... 34

6.6 Diskrimineringsersättning ... 34

6.7 Avslutning ... 35

Källor och litteratur ... 36

1. Inledning

Den nya diskrimineringslagstiftningen trädde i kraft år 2008 med syfte att omfatta fler sam- hällsområden och motverka diskriminering i arbetslivet. Nu har nästan tolv år passerat¹ och under år 2019 gjordes i Sverige 246 anmälningar till Diskrimineringsombudsmannen med dis- krimineringsgrunden etnisk tillhörighet inom samhällsområdet arbetslivet.²

Diskriminering kan ske i många olika former, medvetet eller omedvetet, men oavsett sker dis- kriminering runt om i världen. Etnisk diskriminering utförs i många sammanhang och kanske främst inom arbetslivet, där diskriminering är ett faktum om en arbetsgivare på något sätt be- handlar en person sämre på grund av personens etniska tillhörighet.³ Idag är det en mänsklig rättighet att inte bli diskriminerad och skyddet återfinns i flera internationella konventioner som Sverige är bundna av. Härutöver återfinns skydd mot diskriminering dels i regeringsformen som talar för alla människors lika värde och dels i diskrimineringslagstiftningen.

Även om ändringar gjorts i diskrimineringslagstiftningen på områden som anses högst rele- vanta för att komma framåt i arbetet mot diskriminering, finns det fortfarande personer som diskrimineras i arbetslivet och alltså på grund av sitt ursprung blir behandlade annorlunda. Trots att det finns en lagstiftning med syfte att skydda arbetstagare från diskriminering, är frågan om de åtgärder som finns är tillräckliga. Det glöms ofta bort att i samma stund som någon överord- nas eller prioriteras, är det någon annan som kanske underordnas och diskrimineras.⁴

1.1 Syfte

Det huvudsakliga syftet med uppsatsen är att undersöka arbetsgivarens rättigheter och skyldig- heter när det gäller diskriminering. I uppsatsen beaktas särskilt frågor om rekrytering, vilken är en av de delar i arbetslivet där diskriminering kan förekomma. Utgångspunkten är att undersöka och beskriva lagstiftningen i både teori och praktik, för att urskilja eventuella problem gällande dess tillämpning.

Följande konkreta frågeställningar behandlas i uppsatsen:

• När föreligger direkt och indirekt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet på ar- betsplatsen?

• Vilka rättigheter och skyldigheter har arbetsgivaren i förhållande till diskriminerings- lagstiftningens bestämmelser?

• Vad är arbetsgivarens roll i arbetet mot etnisk diskriminering i arbetslivet?

• Vilka eventuella problem finns i tillämpningen av diskrimineringslagstiftningen?

1.2 Metod

I denna uppsats har utgångspunkten varit i att finna lösningar på rättsliga problem i de befintliga och allmänt accepterade rättskällorna med utgångspunkt i den rättsdogmatiska metoden. Med hjälp av denna metod har en analys av lagstiftning, lagförarbeten, rättspraxis och litteratur gjorts på rättsområdet.⁵ Som ett led i tillämpningen av metoden har även ett antal svenska rättsfall

1 Prop. 2007/08:95 s. 1.

2 Ibid.

3 Ibid.

4 Hjertson och Svaleryd (2011), Likabehandling i arbetslivet – En handbokför chefer: så följer du den nya diskri- mineringslagen, s. 15.

5 Nääv och Zamboni (2018), Juridisk metodlära, s. 21.

behandlats i uppsatsen. Trots att det har skett en lagändring och även tillkommit nya bestäm- melser, har också äldre rättsfall använts för att visa hur reglerna gällande etnisk diskriminering tillämpats eftersom detta inte har aktualiserats i samma utsträckning i mer sentida rättsfall.

2. Historisk överblick

I avsnittet behandlas olika faktorer som påverkat arbetslivet och relationen mellan arbetsgi- vare och arbetstagare. Vad var startskottet för arbetstagarnas möjlighet att få sin röst hörd rörande arbetslivsfrågor och vilken avgörande roll kom Decemberkompromissen och Saltsjö- badsavtalet att få? Hur har den svenska invandringen påverkat diskrimineringen i arbetslivet och hur har de internationella åtagandena format den svenska diskrimineringslagstiftningen?

2.1 Industrialiseringen

Den globala ekonomin expanderade under 1800-talets slut till följd av industrialiseringen. Det innebar ekonomiska, sociala och tekniska förändringar, men även en övergång från jordbruks- samhälle till industrisamhälle. Förändringarna innebar att människor började flytta in till stä- derna eftersom det var där flest möjligheter till arbete fanns. Det kunde röra sig om arbeten inom bland annat bygg, handel och industri. För att det nya industrisamhället skulle fungera krävdes det en statlig reglering och på arbetsrättens område handlade regleringen främst om att hantera konflikten mellan bonde- och industrisamhälle. I och med denna övergång var ett upp- kommande problem i det nya moderna samhället, att arbetets utförande och arbetsdagens längd numera styrdes av en arbetsgivare. Det resulterade i att det blev långa arbetsdagar där arbets- kraften kunde utnyttjas av arbetsgivarna. Arbetarklassens reaktion blev att de tillsammans bil- dade fackföreningar för att kunna få bättre arbetsvillkor och arbetsförhållanden.⁶ Dessa händel- ser kom att leda fram till decemberkompromissen 1906.

2.2 Decemberkompromissen och Saltsjöbadsavtalet

I dag är grunden för arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet en tanke om att arbetsgivaren har en bestämmanderätt över sin organisation. Den så kallade decemberkompromissen år 1906 var ett tydligt exempel på hur bestämmanderätten aktualiserades för arbetsgivarna i Sverige.

Arbetstagarsidan accepterade arbetsgivarens rätt att leda och organisera arbetet, men också att fritt få anställa och säga upp anställda. I utbyte åtog sig arbetsgivarsidan att godta arbetstagarnas rätt om att fritt bilda och verka genom fackföreningar, samt att få ingå kollektivavtal om an- ställningsvillkor. Decemberkompromissen innebar att de motsättningar som fanns mellan fack och arbetsgivare - dåvarande Svenska Arbetsgivarförbundet och Landsorganisationen - minska- desunder perioden fram till år 1920. Vändningen kom i och med att Arbetsdomstolen skapades år 1928 och blev Sveriges första specialdomstol. I och med att kollektivavtalet vid tidpunkten var rättsligt bindande blev Arbetsdomstolens främsta uppgift att avgöra tvister om kollektivav- tal. Utöver detta kom Saltsjöbadsavtalet att leda till att kollektivavtalen fick en starkare ställning som kom att reglera maktbalansen mellan arbetsmarknadens parter, det vill säga arbetsgivare och arbetstagare.⁷

Saltsjöbadsandan genomsyrade arbetsrätten, vilket innebar att parterna (LO och SAF) antog sig att inte missbruka stridsåtgärder och att försöka komma överens i utbyte mot att statsmakterna inte skulle ingripa på arbetsmarknaden.⁸ Efter andra världskriget genomfördes därefter ett re- formarbete vilket resulterade i följande arbetsrättsliga lagstiftningar under 1970-talet: Lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet, Lag (1976:580) om medbe- stämmande i arbetslivet, Lag (1994:260) om offentlig anställning och Lag (1982:80) om an- ställningsskydd. Reformerna medförde en demokratisering av arbetsrätten och en stärkt ställ- ning för arbetstagaren, vilken betraktades som den svagare parten i avtalsförhållandet.⁹

6 Modéer (2009), Juristernas nära förflutna, s. 95 f.

7 Glavå och Hansson (2015), Arbetsrätt, s. 28.

8 Sigeman och Sjödin (2013), Arbetsrätten – En översikt, s. 17.

9 Glavå och Hansson (2015), Arbetsrätt, s. 31 f.

2.3 Internationella åtaganden

Nedan behandlas de internationella åtaganden och bestämmelser som Sverige är bundet av och som i hög grad format den svenska diskrimineringslagstiftningen.

2.3.1 Förenta nationerna

År 1945 bildades de Förenta nationerna (FN) och några år senare, 1948, antogs principerna om alla människors lika värde, rätt till liv, frihet och personlig säkerhet.¹⁰ Såldes ska alla människor ha rätt till de friheter och rättigheter som anges i FN:s allmänna deklaration:

Artikel 1: ”Alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. De har utrustats med förnuft och samvete och bör handla gentemot varandra i en anda av gemenskap.”¹¹

Artikel 2: ”Var och en är berättigad till alla de rättigheter och friheter som uttalas i denna förklaring utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt. Ingen åtskillnad får heller göras på grund av den politiska, rättsliga eller internationella status som råder i det land eller det område som en person tillhör, vare sig detta land eller område är oberoende, står under förvaltarskap, är icke-självstyrande eller är underkastat någon annan begränsning av sin suveränitet.”¹²

Artikel 7: ”Alla är lika inför lagen och är berättigade till samma skydd av lagen utan diskriminering av något slag. Alla är berättigade till samma skydd mot alla former av diskriminering som strider mot denna förklaring och mot varje anstiftan till sådan diskriminering.”¹³

FN har även en rasdiskrimineringskonvention (CERD) som handlar om att avskaffa alla former av diskriminering. Konventionen undertecknades av Sverige 1966 och var den första männi- skorättskonventionen som antogs av FN. Syftet med konventionen var att människor som till följd av ras, hudfärg eller etnisk tillhörighet behandlas annorlunda ska ha samma rättigheter som andra.¹⁴ Utöver denna konvention, har Sverige ratificerat flera internationella konventioner som utfärdats av FN och dess internationella arbetsorganisation ILO, med en avsikt om att mot- verka diskriminering.¹⁵

För att förhindra diskriminering tillsattes år 1999 en övervakningskommitté vars syfte var att ge ett ytterligare skydd för den enskilde. Kommitténs uppgift är att ta emot anmälningar från enskilda om kränkningar av rättigheter som finns med i konventionen, dock med förutsätt- ningen att alla svenska rättsliga medel först ska ha uttömts.¹⁶

2.3.2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna

Efter FN:s bildande har flera bindande konventioner antagits för att stärka de mänskliga rättigheterna. Under 1950-talet bildades en särskild europeisk konvention om mänskliga rättig-

10 Fransson, S och Norberg, P (2017), Att förstå lagstiftning om diskriminering och mänskliga rättigheter, s. 19.

11 https://www.regeringen.se/contentassets/d6d5653029e14e338a4b86f5f4b34c6b/fns-konventioner-om-mansk- liga-rattigheter

12 Ibid.

13 Ibid.

14 https://fn.se/aktuellt/ovriga-nyheter/rekommendationer-fran-fns-rasdiskrimineringskommitte/

15 Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 22.

16 Ibid.

heter (EKMR). Sverige blev medlem i Europeiska unionen (EU) 1995 och ratificerade konvent- ionen, vilket sedan dess utgjort svensk lag. Konventionen har en särskild domstol, Europadom- stolen, vilken prövar mål som gäller brott mot de mänskliga rättigheterna. Även en annan dom- stol, kallad EU-domstolen har som syfte att se till att medlemsstaterna följer EKMR. I EU- stadgan anges i artikel 6, EU-domstolens och nationella domstolars skyldighet att följa EKMR, efter Europadomstolens tolkning.¹⁷

2.3.3 Europeiska unionen

Som tidigare nämnts, blev Sverige medlem i EU 1995 vilket medförde att Sverige deltar både i FN, Europarådet samt i annat internationellt arbete.¹⁸ EU-rätten har stor betydelse för motver- kande av diskriminering och därmed grundas de svenska rättsreglerna i hög grad på EU-nivå.¹⁹ Föreligger det konkurrens med den nationella rätten och EU-rätten, ska således den senare ha företräde.²⁰

I fördraget om europeiska unionens funktionssätt (FEUF) finns de rättsliga utgångspunkterna för diskrimineringslagens förbud mot diskriminering i artiklarna 18 och 19:

Artikel 18 (f.d. artikel 12 FEG): ”Inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nat- ionalitet vara förbjuden. Europaparlamentet och rådet kan i enlighet med det ordinarie lagstift- ningsförfarandet anta bestämmelser i syfte att förbjuda sådan diskriminering.”²¹

Artikel 19 (f.d. artikel 13 FEG): ”1. Utan att det påverkar tillämpningen av de övriga bestämmelserna i fördragen och inom ramen för de befogenheter som fördragen ger unionen, kan rådet genom enhälligt beslut i enlighet med ett särskilt lagstiftningsförfarande och efter Europaparlamentets godkännande vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funk tionshinder, ålder eller sexuell läggning.

2. Med avvikelse från punkt 1 får Europaparlamentet och rådet, i syfte att stödja de åtgärder som medlemsstaterna vidtar för att bidra till att förverkliga målen i punkt 1, i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet anta de grundläggande principerna för stimulansåtgärder på unionsnivå, som dock inte får omfatta någon harmonisering av medlemsstaternas lagar eller andra författningar.”²²

Två direktiv utfärdade av EU som är viktiga att nämna, är direktivet mot etnisk diskrimine- ring (direktiv 2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (direktiv 2000/78/EG). Båda direktiven är uppbyggda på samma sätt och innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering, men är även så kallade minimidirektiv. Det innebär att medlemsstaterna inte får inskränka det skydd som finns, men att de får införa högre krav för att bevara principen om likabe- handling. När det gäller direktivet mot etnisk diskriminering ska det i varje land finnas ett organ som arbetar mot att främja likabehandling av alla personer utan att någon skillnad görs på grund av till exempel etnisk tillhörighet. Organen ska ha möjlighet att driva mål om dis- kriminering, lämna rekommendationer och göra undersökningar om diskriminering. Om det

17 Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 22 f.

18 1 kap. 10 § RF.

19 Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 24.

20 Ibid., s. 18.

21 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=EN

22 Ibid.

finns lagar som strider mot likabehandlingsprincipen ska dessa upphävas och det ska finnas möjlighet att vidta sanktioner vid överträdelse.²³

2.3.4 Regeringsformen

I regeringsformen 1 kap. 2 § (RF) finns en bestämmelse som anger människors lika värde och rättigheter som en grundläggande princip:

1 kap. 2 § 1 st.: ”Den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet.”²⁴

1 kap. 2 § 5 st.: ”Det allmänna ska verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas till vara. Det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person.”²⁵

Bestämmelsen har skapats för att uppnå de ovan nämnda internationella bestämmelserna och är en av Sveriges viktigaste principer.

2.4 Migration

Invandring i Sverige har alltid funnits i en viss omfattning. I mitten av 1800-talet fram till 1930- talet hade Sverige dock större utvandring än invandring. I och med första världskriget begrän- sades möjligheterna för svenskar att utvandra till bland annat USA. Situationen blev annorlunda efter andra världskriget och Sveriges neutrala ställning medförde en övergång från utvandrings- land till invandringsland.²⁶

I början av 1970-talet blev invandringen reglerad och kraven för att få komma till Sverige var att det skulle finnas ett erbjudande om arbete och bostad. En prövning skulle därefter göras om huruvida Sverige behövde arbetskraften eller inte och om inget behov fanns, gavs inte något tillstånd. Det vill säga, om arbetskraften bland de arbetslösa fanns i samhället, skulle inte något erbjudande om arbete ges till invandrare. Det fanns dock undantag från de tidigare nämnda kraven, vilket omfattade medborgare från norden, flyktingar, samt familjer som ville återföre- nas i Sverige.²⁷ 1980-talet benämns däremot som det asylsökandes årtionde och år 1985 lämnas ansvaret över från arbetsmarknadsmyndigheterna till Migrationsverket som införde ett system för att ta emot asylsökande.²⁸ Efter att Sverige blivit medlem i EU 1995 beslutades det några år senare att EU skulle bygga upp en gemensam asyl- och migrationspolitik. Det europeiska sam- arbetet tog fart under 2000-talet vilket resulterade i att nya lagar kom att påverka den svenska invandringen.²⁹

Diskriminering i arbetslivet är något som kan ha koppling till invandring och kan innebära att en person inte får ett jobb, befordran eller blir utsatt för trakasserier. Det är ett faktum att etnisk diskriminering förekommer på den svenska arbetsmarknaden.³⁰ Det finns en skillnad avseende

23 Prop. 2007/08:95 s. 62 f.

24 1 kap. 2 § 1 st. DL.

25 1 kap. 2 § 5 st. DL.

26 https://www.migrationsverket.se/Om-Migrationsverket/Migration-till-Sverige/Historik.html

27 Ibid.

28 Ibid.

29 Ibid.

30 https://www.do.se/om-diskriminering/skyddade-diskrimineringsgrunder/etnisk-tillhorighet-som-dis- krimineringsgrund/

möjligheter att komma in på den svenska arbetsmarknaden, mellan personer från västerländska länder och personer med ursprung från Asien, Afrika och Latinamerika. De svårigheter som kan finnas för utrikesfödda är dels att de upplever hinder för att få arbete eller att de anser att de är överkvalificerade för det arbete de lyckas få. Orsaken till att det kan bli svårt för dessa att komma in på arbetsmarknaden kan exempelvis vara att de har svårt att uppfylla det språkkrav som ställs vid rekrytering. En annan orsak kan vara att de meriter de har med sig från sina hemland rankas lägre i Sverige.³¹

År 2019 var antalet inkomna anmälningar till Diskrimineringsombudsmannen 2 661 st och det flesta rörde diskriminering i arbetslivet, utbildning eller varor och tjänster. Det två diskrimine- ringsgrunderna med flest anmälningar var funktionsnedsättning och etnisk tillhörighet. Den to- tala sammanställningen av anmälningar per samhällsområde och diskrimineringsgrund var dis- kriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet med 246 anmälningar.³²

31 https://www.scb.se/hitta-statistik/artiklar/2016/Stor-skillnad-i-sysselsattning--mellan-inrikes-och-utrikes- fodda/

32 https://www.do.se/globalassets/om-do/do-arsredovisning-2019.pdf

3. Diskriminering

Diskrimineringslagstiftningen omfattar tio olika delar av samhällslivet.³³ I denna uppsats be- handlas samhällsområdet arbetslivet med diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. Syftet är att beskriva diskrimineringslagstiftningen – från dess uppkomst till och med den nuvarande diskrimineringslagen. Även rekvisiten för direkt och indirekt diskriminering beskrivs.

3.1 Diskrimineringslagstiftningens utveckling

Innan den nya diskrimineringslagen trädde i kraft 2009, har det funnits ett flertal skilda lagar som reglerade de olika diskrimineringsgrunderna. Den första svenska diskriminerings-lagstift- ningen var jämställdhetslagen från 1979 som syftade till att uppnå lika rättigheter och möjlig- heter mellan de båda könen i arbetslivet. Några år efter det, år 1991, förstärktes skyddet ytter- ligare genom att det kom tvingande minimiregler om arbetsgivarens skyldigheter att arbeta med aktiva åtgärder för att uppnå ett jämställt arbetsliv. Gällande etnisk diskriminering kom år 1986 ett offentligrättsligt lagskydd som innebar att en särskild ombudsman skulle arbeta mot att för- hindra etnisk diskriminering i arbetslivet. Det dröjde dock 8 år innan det kom en lag mot etnisk diskriminering med civilrättsliga verkningar där det fanns möjlighet för enskilda att föra talan om diskriminering och yrka på skadestånd som ersättning för den diskriminerande behand- lingen.³⁴

År 1997 kom en proposition om förslag till en ny lag som särskilt skulle behandla åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och propositionen innehöll följande förslag på lagstiftning:

• Både direkt och indirekt diskriminering oberoende av arbetsgivarens avsikt.

• Lagen ska utöver anställningsförhållandet även innefatta hela rekryteringsprocessen.

Följden blir att en arbetssökande skyddas av lagen även om det inte föreligger något anställningsbeslut.

• Arbetsgivaren ska även ha en åtgärds- och utredningsskyldighet när det påstås föreligga etniska trakasserier arbetstagare emellan.

• Ett förbud mot repressalier ska finnas till följd av att en anmälan mot etnisk diskri- minering är upprättad.

• Sanktioner för brott mot lagen ska vara skadestånd.

• Lagen ska innehålla arbetsgivarens skyldigheter att arbeta med aktiva åtgärder. Även mångfald av etnisk karaktär i arbetslivet ska främjas. Dessa skyldigheter ska gälla både vid anställning och rekrytering av arbetstagare.

• Diskrimineringsombudsmannen ska utöva tillsyn och kunna upprätta en anmälan om att arbetsgivaren ska betala vite till diskrimineringsnämnden om arbetsgivaren inte arbetar med aktiva åtgärder.³⁵

Prop. 1997/98:177 utgjorde därmed grunden för 1999 års lag som utöver etnisk tillhörighet innehöll även diskrimineringsgrunderna religion och annan trosuppfattning med ett syfte att förstärka skyddet ytterligare. I samband med denna lag introducerades även en lag gällande funktionshinder och sexuell läggning.³⁶

33 Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 29.

34 Ibid., s. 20.

35 Prop. 1997/98:177 s. 1.

36 Tre lagar: 1999:131, 1999:132, 1999:133

Några andra viktiga lagar att nämna är Lag (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan vilken introducerade ett diskrimineringsskydd i samband med högre utbildning.³⁷ Året därpå kom lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Denna lag gäller än idag och är skild från dis- krimineringslagstiftningen då den endast omfattar diskriminering gällande löner och andra vill- kor i anställningen.³⁸ En generell diskrimineringslag; Lag (2003:307) om förbud mot diskrimi- nering antogs 2003 med ändamål att motverka diskriminering. Dessa tre lagar innehöll alla ett förbud mot diskriminering som har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder.³⁹

Arbetet med den nuvarande diskrimineringslagstiftningen började 2002 då regeringen tillsatte en kommitté. Dess uppgift var att se över behovet av en gemensam diskrimineringslag som skulle innehålla alla diskrimineringsgrunder men som också skulle uppfylla EU:s krav.⁴⁰ Kom- mitténs arbete resulterade i SOU (2006:22) som talade för “en sammanhållen diskriminerings- lagstiftning”.⁴¹ Därefter kom en proposition (prop. 2007/08:95) med ett syfte om att skapa “ett starkare skydd mot diskriminering”.⁴² Propositionen föreskrev bland annat:

• Förslag till en ny diskrimineringslag och lag om diskrimineringsombudsmannen.

• Lagen skulle ersätta jämställdhetslagen och 6 andra civilrättsliga lagar.

• Två nya diskrimineringsgrunder skulle införas, könsöverskridande identitet eller uttryck och ålder.

• Diskrimineringsförbud gäller för arbetsgivare och utbildningssamordnare.

• Vidare föreslås förstärkta förbud mot repressalier och skyldighet för arbetsgivare och utbildningsanordnare.

• Den som bryter mot lagen ska betala diskrimineringsersättning.

• Diskriminerande avtal m.m. kan av domstol förklaras ogiltiga.

• Lagen innehåller också bestämmelser om aktiva åtgärder i första hand i fråga om kön och etnisk tillhörighet i arbetslivet och i fråga om utbildning.

• En ny myndighet – Diskrimineringsombudsmannen – ska ha tillsyn över att lagen följs.

• Diskrimineringsombudsmannen ska ha rätt att i domstol föra talan för en enskild person som anser sig ha blivit diskriminerad.

• En sådan talerätt föreslås också för vissa intresseorganisationer.

• Genom förslagen blir likabehandlingsdirektivet (direktiv 76/207/EEG, ändrat ge- nom direktiv 2002/73/EG), direktivet mot etnisk diskriminering (direktiv 2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (direktiv 2000/78/EG) slutligt genomförda i Sverige.⁴³

För att sammanfatta den nya diskrimineringslagen, innehöll den bland annat följande föränd- ringar: lagen ersatte de tidigare lagarna och innehöll regler från dessa men också med en utök- ning av nya bestämmelser. Det huvudsakliga syftet med den nya diskriminerings-lagstiftningen var att göra lagen mer homogen och reglerna lättare att förstå. Den nya lagen innehöll två nya

37 1 § Lag (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.

38 1 § Lag (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tids- begränsad anställning.

39 1 § Lag (2003:307) om förbud mot diskriminering.

40 Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 19.

41 SOU 2006:22 s. 1–4.

42 Prop. 2007/08:95 s. 1 f.

43 Ibid.

grunder, könsöverskridande identitet och ålder. Diskrimineringsskyddet har även vidgats och gäller numera på tio samhällsområden, varav två nya områden lades till; offentlig anställning och värn- och civilplikt. Lagstiftningen innehåller även undantag från diskrimineringsförbudet, med anledning av att de olika diskrimineringsgrunderna gäller för olika samhällsområden. Den nya lagen innehåller även en ny ersättning, med en högre utgångspunkt med anledning av en bristande efterlevnad av de tidigare diskriminerings-lagarna.⁴⁴

3.2 Etnisk diskriminering

I 1 kap. 1 § DL beskrivs diskrimineringslagens ändamål att motverka diskriminering, men även att på andra sätt “främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande iden- titet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktions-nedsätt- ning, sexuell läggning eller ålder”.⁴⁵ Fortsättningsvis kan diskriminering definieras ytterligare i 1 kap. 4 § DL, där det finns en distinktion mellan olika typer av diskriminering:

1 kap. 4 § 1 p. DL: ”…1. direkt diskriminering: att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,”⁴⁶ 1 kap. 4 § 2 p. DL: ”2. indirekt diskriminering: att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, viss funktionsnedsättning, viss sexu- ell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berät- tigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet,…”⁴⁷

I enlighet med 1 kap. 3 § DL är lagstiftningens bestämmelser tvingande till förmån för de som omfattas av diskrimineringsskyddet. Det ska således inte vara möjligt att kringgå lagens be- stämmelser som på något sätt “inskränker någons rättigheter eller skyldigheter”.⁴⁸ Diskrimine- ringslagstiftningen ska av den anledningen ses som tvingande och vara att anse som minimifö- reskrifter.

För att förstå diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet måste en definition göras av vad etnisk tillhörighet är. Definitionen av begreppet återfinns i 1 kap. 5 § 3 p. DL:

1 kap. 5 § 3 p. DL: ”Etnisk tillhörighet: nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande.”⁴⁹

Vidare, i prop. 2007/08:95, beskrivs definitionen ytterligare. Med nationellt ursprung avses personer som har samma nationstillhörighet, till exempel finländare eller svenskar. Med etniskt ursprung avses personer som har ett relativt enhetligt kulturmönster, till exempel nationella minoriteter såsom samer och romer. Tidigare hade termen “ras” förekommit i äldre lagstiftning, vilket regeringen, i och med den nya diskrimineringslagstiftningen nu inte ansåg vara nödvän- digt att ha med i lagtexten. Regeringen konstaterade att det inte fanns någon faktisk vetenskap- lig grund för att dela in människor i olika raser och inte heller ur någon biologisk synpunkt, skäl att använda ordet. Även om begreppet återfinns i internationella sammanhang skulle detta

44 Prop. 2007/08:95 s. 1 f.

45 1 kap. 1 § DL.

46 1 kap. 4 § 1 p. DL.

47 1 kap. 4 § 2 p. DL.

48 1 kap. 3 § DL, Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 28 f.

49 1 kap. 5 § 3 p. DL

begrepp ändå inte användas i svensk lagstiftning. En användning av ras i lagtexten skulle därför potentiellt främja rasistiska föreställningar, varav ”hudfärg eller annat liknande förhållande”

skulle lämpa sig bättre.⁵⁰

Diskriminering av ”invandrare” innefattas också i samlingsbeteckningen etnisk tillhörighet och kan likställas med en person som har ett annat nationellt ursprung än majoritetsbefolkningen.⁵¹ Angående medborgarskap, omfattas det inte i sig självt av diskrimineringsgrunden etnisk till- hörighet men kan ändå anses utgöra indirekt diskriminering om exempelvis ett krav på svenskt medborgarskap skulle ställas på en arbetssökande. Ett sådant krav skulle då, typiskt sett, miss- gynna människor med ett annat etniskt eller nationellt ursprung än svenskt.⁵²

3.3 Direkt diskriminering

Med direkt diskriminering menas att ett så kallat missgynnande ska ha ett samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna, till exempel att någon söker ett arbete och uppfyller kraven för ansökan och inte blir kallad till intervju - medan någon annan som har samma eller likvär- diga meriter blir kallad. Här måste således skillnaden i behandlingen ha ett samband med någon av de diskrimineringsgrunder som finns, exempelvis etnisk tillhörighet, ålder eller kön.⁵³ I ett ställningstagande från 2008⁵⁴ anses den omständigheten att om en arbetsgivare offentligen ut- talar att denne inte kommer att anställa en arbetstagare med visst etniskt ursprung eller av en viss nationalitet, ska detta anses utgöra direkt diskriminering. Ett sådant uttalande kan därför avskräcka vissa arbetssökande och följaktligen även utgöra ett hinder för deras tillträde till ar- betsmarknaden.

Nedan presenteras de rekvisit som måste vara uppfyllda för att direkt diskriminering ska före- ligga.

3.3.1 Missgynnande

En första förutsättning för direkt diskriminering är att någon ska ha missgynnats enligt bestäm- melsen i 1 kap. 4 § 1 p. DL. Med detta menas att missgynnandet, det vill säga om någons beslut, beteende eller faktiska handlande, får en negativ följd för någon annan. Det kan till exempel handla om att en arbetssökande eller arbetstagare försätts eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. En behandling är således missgynnande om denna kan medföra en skada eller en nackdel för den enskilde individen. Avgörande i definitionen ska dock vara att en negativ effekt ska inträda – och därför ska inte orsaken som kan ligga bakom missgynnandet tas med i bedömningen om huruvida en behandling är missgynnande eller inte.

I prop. 2008/08:95 beskrivs det att det som typiskt sett är förenat med missgynnande är begrepp som faktisk förlust, obehag eller liknande.

Missgynnande i arbetslivet kan till exempel vara att en arbetssökande inte kallas till en anställ- ningsintervju eller att en arbetstagare går miste om en löneförhöjning eller en befordran.⁵⁵ 3.3.2 Jämförbar situation

I 1 kap. 4 § 1 p. DL tas även begreppet jämförbar situation upp som ett andra rekvisit för direkt diskriminering. För att det ska kunna handla om en direkt diskriminering måste någon ha blivit

50 Prop. 2007/08:95 s. 496 f.

51 Ibid., Prop. 1993/94:101 s. 44.

52 Prop. 2007/08:95 s. 496 f.

53 https://www.do.se/om-diskriminering/vad-ar-diskriminering/direkt-och-indirekt-diskriminering/

54 Mål C-54/07, Glavå och Hansson (2015), Arbetsrätt, s. 291.

55 Prop. 2007/08:95 s. 486 f.

sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation, vilket betyder att en jämförelse ska kunna göras mellan en annan person som befinner sig i en liknande situation. Det ska kunna göras en jämförelse med hur någon eller några andra personer behandlats, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. Om jämförelsen visar på en avvikelse från hur någon annan person (som befinner sig i en jämförbar situation) behandlats, kan behandlingen bedömas som diskri- minering. Generellt kan en jämförelse göras med en annan verklig person, till exempel att en arbetstagare jämförs med en arbetskollega. Jämförelsen sker då med en faktisk jämförelseper- son. Om det å andra sidan inte finns någon verklig person att jämföra med, kan en jämförelse även göras med en hypotetisk jämförelseperson.

Om det i det enskilda fallet kan anses rimligt och naturligt att olika personer behandlas lika befinner sig dessa i en jämförbar situation. Begreppet jämförbar situation kan ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett och i arbetslivet kan en jämförbar situation ha betydelse när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikationer som krävs för att det sökta arbetet ska kunna utföras väl. Om de arbetssökandes meriter skiljer sig åt så tydligt att de båda personerna inte befinner sig i en jämförbar situation, kan jämförelsen inte visa på att den som har de sämre meriterna diskriminerats.⁵⁶

3.3.3 Orsakssamband

Den tredje förutsättningen för direkt diskriminering enligt 1 kap. 4 § 1 p. DL är att det ska finnas ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Orsaks- sambandet kan vara starkt eller svagt. Starkt är det om det finns en faktisk avsikt att missgynna en person på grund av någon av diskrimineringsgrunderna. Vidare kan ett svagt orsakssamband vara om någon missgynnar någon annan för att uppfylla en tredje persons önskemål, det vill säga, att det nödvändiga orsakssambandet finns oavsett om detta är starkt eller svagt. Ett exempel kan vara att en hyresvärd nekar en person med viss hudfärg att få hyra en lägenhet på grund av andra hyresgästers motvilja mot att få en granne med annan etnisk tillhörighet än den de själva har. Det spelar därav ingen roll om avsikten till och med är att gynna eller bespara någon lidande eller obehag - effekten blir att denne nekas att hyra en lägenhet och ett orsakssamband mellan handlingen och diskrimineringsgrunden finns där. Om hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna är en av flera orsaker till handlandet, är detta att anse som tillräck- ligt. Diskrimineringsgrunden behöver inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet eller handlingen. Orsakssambandet finns därav när diskrimineringsgrunden är en av flera fak- torer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen, vilket betyder att det inte behöver vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden, utan att det räcker med att missgynnandet har ett samband med diskrimineringsgrunden.⁵⁷

Orsakssambandet finns också när en person diskrimineras av skäl som har samband med per- sonens egen anknytning till någon av diskrimineringsgrunderna. Ett fall kan vara då en person diskrimineras på grund av att den har en anknytning till någon annans tillhörighet till en av diskrimineringsgrunderna. Om någon missgynnas på grund av en anknytning till, till exempel en viss etnisk grupp, gäller diskrimineringsförbudet på samma sätt som när den som missgynnas själv har den etniska tillhörigheten.⁵⁸

56 Prop. 2007/08:95 s. 487 f.

57 Ibid.

58 Ibid., s. 488 f.

3.3.4 AD 2005 nr 98

I rättsfallet behandlas frågan om arbetsgivaren har gjort sig skyldig till direkt eller indirekt et- nisk diskriminering genom att inte anställa den arbetssökande med en annan bakgrund än svensk med anledning av det språkkrav som tillämpats. Arbetsdomstolen ansåg i detta fall att den arbetssökande inte kunnat göra gällande att denne vid anställningsförfarandet befunnit sig i en jämförande situation som den som senare fick anställningen. Inte heller hade den arbetssö- kande kunnat göra gällande att det var på grund av arbetsgivarens uppfattning om dennes för- måga att uttrycka sig i tal och skrift, eller på sådant sätt ska ha funnits ett samband mellan detta och den arbetssökandes etniska tillhörighet. Beslutet om vem som fått anställningen hade såldes inget samband med den arbetssökandes etniska tillhörighet eftersom en sökande med svensk etnisk tillhörighet haft samma svårigheter att uttrycka sig som den arbetssökande. Arbetsdom- stolen kom fram till att arbetsgivaren inte gjort sig skyldig till diskriminering av den arbetssö- kande.

3.4 Indirekt diskriminering

Den andra punkten i 1 kap. 4 § DL gäller indirekt diskriminering, där legaldefinitionen är i huvudsak densamma som i jämställdhetslagen och de andra tidigare diskrimineringslagarna, men med skillnaden att orden ”som i praktiken särskilt missgynnar” vidare ändrats till ”som kan komma att särskilt missgynna”. Indirekt diskriminering är uppbyggt kring missgynnande, jämförelse och intresseavvägning.⁵⁹

Indirekt diskriminering sker när det finns en regel eller en rutin som kan verka neutral i sig, men särskilt missgynnar personer med till exempel viss etnisk tillhörighet. Regeln eller rutinen kan då vara diskriminerande trots att denna tillämpas och avses gälla alla. Ett exempel som är vanligt förekommande är när man talar om de krav som ställs på språkkunskaper hos arbetsta- gare eller arbetssökande. En arbetsgivare ställer således vid en anställning, höga krav på kun- skaper i svenska vilket i sin tur kan missgynna personer som har svenska som andraspråk. Även om detta krav på kunskaper i svenska skulle kunna anses utgöra indirekt diskriminering mot de arbetssökande som inte har svenska som modersmål, kan detta dock inte anses utgöra indirekt diskriminering om befattningen faktiskt kräver språkkunskaper på en viss nivå för att kunna utföra arbetet. Det vill säga; om krav ställs på speciella tjänster eller yrken, där det inte anses som relevant, kan det utgöra indirekt diskriminering.⁶⁰ Ytterligare ett krav är att de medel som används ska vara lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet ifråga, med andra ord ska det inte finnas några andra alternativ eller andra medel tillämpliga för att kunna uppnå det specifika syftet.⁶¹

Nedan presenteras de rekvisit som måste vara uppfyllda för att indirekt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet ska föreligga.

3.4.1 Missgynnande

Med missgynnande i fråga om indirekt diskriminering menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering – faktisk lidande skada, obehag eller annan typ av nackdel. Här hänvisas till vad som sagts ovan under avsnitt 3.3.1 om direkt diskriminering.

Ett missgynnande kan uppstå när någon tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfa- ringssätt som verkar neutralt i sig men som vid en närmare granskning i praktiken, typiskt sett

59 Prop. 2007/08:95 s. 490.

60 https://www.do.se/om-diskriminering/vad-ar-diskriminering/direkt-och-indirekt-diskriminering/

61 Prop. 2007/08:95 s. 101.

missgynnar personer som tillhör någon av de grupper som skyddas i lagstiftningen. Med detta menas att dessa personer jämfört med andra, har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmel- sen, eller att förfaringssättet genererar en negativ effekt för dem.⁶²

3.4.2 Jämförbar situation

För att kunna avgöra om ett krav kan komma att särskilt missgynna personer ur en viss grupp, måste det göras en jämförelse mellan den grupp som en person tillhör och någon annan grupp.

Jämförelsen ska alltså ta sikte på den andel av de som kan, eller som inte kan, uppfylla kravet i grupperna som jämförs. Jämförelsen ska kunna visa på en betydande skillnad mellan de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett kunna uppfylla kravet för att indirekt diskriminering ska föreligga. Skillnaden mellan de som kan och de som inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs, bör vara betydande för att någon ur en grupp ska anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. Vad en betydande skillnad anses vara, kan exempelvis vara om bestämmel- sen drabbar en betydligt större procentandel. Avseende hur jämförelsen kan göras, måste denna vara faktisk mellan de grupper som är aktuella och det är därför, i detta sammanhang, inte aktuellt att använda hypotetiska jämförelsepersoner.⁶³

3.4.3 Intresseavvägning

Den så kallade intresseavvägningen är avgörande för om frågan om ett visst förfarande ska anses vara tillåtet eller otillåtet som indirekt diskriminering. Ett visst utrymme för tillämpning av ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande finns såldes även om detta kan ge en nega- tiv effekt och särskilt kan komma att missgynna personer med anknytning till någon av diskri- mineringsgrunderna.

Om en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp ska vara tillåten, måste två krav vara uppfyllda. Det första kravet innebär att syftet måste vara objektivt sett godtagbart, vilket betyder att när det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium eller dylikt, typiskt sett missgynnar en viss grupp, är frågan om den som tillämpat detta kriterium eftersträvat att uppnå ett viktigt syfte. Syftet ska vara värt att skydda i sig, och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ska ges företräde framför principen om icke-diskriminering. Det andra kravet innebär att åtgärden måste vara lämplig och nödvändig. Intresseavvägningen anses innebära att ett krav eller kriterium kan prövas utifrån behovet hos arbetsgivaren, utbildningsanordnaren, myndig- heten, näringsidkaren etc.

Ett exempel som visar på intresseavvägningen är om en arbetsgivare ställer upp ett krav om

”god svensk språkbehandling” för en viss anställning. Kravet kan egentligen, oavsett etnisk tillhörighet, uppfyllas av alla men sannolikheten är mycket hög att de arbetssökande som nyli- gen kommit till Sverige eller precis lärt sig språket, inte kommer att klara av kravet lika bra som den som är född i Sverige. Det uppställda kravet kan således verka neutralt i sig, mellan de som har olika etniska tillhörigheter, men det kan här göras en jämförelse mellan ”de svensk- födda” och ”de som är födda utomlands”. Generellt kommer dock gruppen som är födda utom- lands att klara av kraven sämre, vilket leder till att dessa missgynnas typiskt sett.

Men bara för att missgynnandet finns där, betyder det inte att det är fråga om indirekt diskrimi- nering – kravet på god svensk språkbehandling kan vara helt relevant för den typ av anställning som beskrivs. Anställningen kan kräva att det är nödvändigt att arbetstagaren ska kunna tala och skriva på god svenska.

62 Prop. 2007/08:95 s. 490.

63 Ibid., s. 490 f.

Om det kan konstateras, att det för det första är ett krav som arbetsgivaren ställt och "motiveras av ett berättigat syfte", det vill säga att arbetsgivaren objektivt sett kan kräva sådana språkkun- skaper för att arbetet ska kunna utföras på ett betryggande sätt. Och att det för det andra kan konstateras att arbetsgivarens tillämpning av kravet anses som "ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå syftet". Om syftet respektive medlet för att uppnå syftet, leder till att ar- betsgivaren gynnas, har den arbetssökande inte diskriminerats. Bedömningen av syfte och me- del är ett uttryck för den intresseavvägning som finns mellan arbetsgivarens intresse av att kunna försäkra sig om en god utförd arbetsprestation, men också mellan de arbetssökandes intresse av att inte uteslutas från möjligheten att få en anställning på grund av ett krav som inte är att anse som relevant.⁶⁴

3.4.4 AD 2002 nr 128

I rättsfallet görs en bedömning av om arbetsgivaren gjort sig skyldig till direkt eller indirekt etnisk diskriminering genom avbrytande av ett anställningsförfarande, som följd att den arbets- sökande nekats anställning. Arbetsdomstolens bedömning i frågan var att det, från Diskrimine- ringsombudsmannens sida, inte gjorts gällande att det var den arbetssökandes etniska tillhörig- het som direkt legat till grund för arbetsgivarens handlande, och att det därav inte kunde anses föreligga någon direkt etnisk diskriminering.

Avseende frågan huruvida indirekt diskriminering förelegat eller inte, ansåg Arbetsdomstolen att det delvis var sakligt motiverat att arbetsgivaren kunde kräva att de anställda ska ha goda kunskaper i det svenska språket. Men, på grund av att arbetsgivaren i detta fall meddelat den arbetssökande att denne inte gått vidare i rekryteringsprocessen med anledning av den brytning som den arbetssökande hade, kunde Arbetsdomstolen konstatera att det tillämpade språkkravet varit högre ställt än som varit nödvändigt. Arbetsuppgifterna kunde således inte motiveras till det språkkrav som arbetsgivaren ställt och arbetsgivaren hade vidare, i Arbetsdomstolens me- ning, tillämpat ett villkor som framstått som neutralt men som i praktiken missgynnat den ar- betssökande på grund av dennes etniska tillhörighet. Arbetsgivaren hade därav gjort sig skyldig till indirekt etnisk diskriminering.

3.5 Rekrytering

Det är ett faktum att alla individer inte har samma möjlighet att få jobb på arbetsmarknaden och en del av arbetsgivarens arbete med de aktiva åtgärderna handlar därför om rekrytering och befordran.⁶⁵ Diskriminering kan många gånger ske under rekryteringsprocessen då en arbets- sökande sorteras bort, medvetet eller omedvetet. En översyn bör därför göras av rekryteringen, både internt och externt, det vill säga att se över hur rekrytering och befordran utförs inom organisationen. För att uppnå lika möjligheter bör alla lediga arbeten annonseras ut och orga- nisationen bör även erbjuda relevant utbildning som kan krävas för en befordran. Det finns några nyckelord som arbetsgivaren ska ta hänsyn till i rekryteringsprocessen: kompetens, bak- grund, utbildning och likabehandling. När det gäller kravet på kompetens ska det grunda sig i vad som är nödvändigt för arbetets utförande. Kraven ska möjliggöra lika möjligheter på ar- betsmarknaden, det vill säga att den som har rätt kompetens ska få jobbet oavsett om personen har samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna eller inte.⁶⁶

64 Prop. 2007/08:95 s. 491–493.

65 https://www.do.se/framja-och-atgarda/arbetsgivarens-ansvar/rekrytering-och-befodran/.

66 https://www.tco.se/globalassets/rekrytera_utan_att_diskriminera_w.pdf

Som tidigare nämnts har arbetsgivaren ”fri antagningsrätt”, men denna rätt är idag begränsad genom lag, avtal och normer, till exempel genom förbudet mot diskriminering. I Prop.

2007/08:95⁶⁷ föreslogs att den nya diskrimineringslagen, skulle reglera hela processen i ett an- ställningsförfarande. Till exempel kan ett besked per telefon, om ett avbrytande i anställnings- förfarandet även utgöra diskriminering om det är ett sätt att avvisa eller avskräcka personer från att söka arbetet. Här omfattas förfaranden vid hantering av ansökningshandlingar, urval till an- ställningsintervjuer, referenstagning, lämplighetstester och andra generella åtgärder som arbets- givaren kan tänkas vidta under ett anställningsförfarande. Det krävs såldes inget faktiskt an- ställningsbeslut för att kunna göra diskrimineringsförbudet gällande. Ett exempel kan vara att ett anställningsförfarande avbryts på grund av att arbetsgivaren inte vill anställa en person med en viss etnisk tillhörighet och därmed väljer att inte anställa någon alls.⁶⁸

I ett ställningstagande från 2008 (mål C-54/07) kommer EU-domstolen fram till:

“..att den omständigheten att en arbetsgivare offentligen uttalar att han inte kommer att anställa arbetstagare med visst etniskt ursprung eller av viss ras utgör direkt diskriminering avseende an- ställningen i den mening som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/43, eftersom sådana uttalanden starkt kan avskräcka vissa arbetssökande från att anmäla sitt intresse för ett arbete och följaktligen utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmarknaden.”

I diskrimineringslagen finns inte något diskrimineringsförbud av platsannonsers utformning, men enligt EU-rätten får arbetsgivaren, å andra sidan inte tillämpa en diskriminerande anställ- ningspolicy. Det ingår i arbetsgivarens arbete med de aktiva åtgärderna att främja likabehand- ling och motverka diskriminering. Ett sätt att göra detta är att se till att plats-annonserna inte är diskriminerande.⁶⁹

Rättsfallen nedan kommer att användas för att visa hur en diskriminering under rekryterings- processen kan gå till. Även om utfallet i det två fallen inte resulterar i att kvinnorna är diskri- minerade, ger dessa en förståelse för hur bedömningen går till och vilka rekvisit som ska vara uppfyllda för att diskriminering ska föreligga. Utöver detta visar fallen även i vilka situationer det kan uppstå tveksamhet om rekryteringen har gått till på rätt sätt.

3.5.1 AD 2003 nr 58

Rättsfallet handlar om huruvida en kvinna med ursprung från Indien har blivit utsatt för etnisk diskriminering i och med att hon inte blev kallad till anställningsintervju. Orsaken till att den andra sökande valdes var enligt arbetsgivaren, att denne hade tidigare erfarenhet av butiksjobb.

Detta var dock inget krav som angetts i annonsen, men som samtliga personer som kallades till intervjun hade uppnått förutom den arbetssökande ifråga.

Arbetsdomstolen bedömde att även om annonsen inte innehöll något krav på erfarenhet av för- säljning i butik kan det sägas vara ett motiverat krav med tanke på arbetsgivarens verksamhet.

I och med att kvinnan var den enda som inte uppfyllde detta krav kunde hon således inte anses vara i en jämförbar situation som de resterande personer som kallats till intervjun. Arbetsgiva- ren ansågs därmed inte ha utsatt kvinnan för diskriminering.

67 Prop. 2007/08:95 s. 499.

68 Ibid.

69 Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 60 f.

3.5.2 AD 2005 nr 3

Rättsfallet handlar om en kvinna med ryskt ursprung som sökt en anställning hos ett bolag för att arbeta med redovisning. Bolaget kallade 8 personer till intervju och anställde sedan en av dem och kvinnan var inte en av dessa. Tvisten gäller huruvida bolaget har diskriminerat kvinnan under rekryteringsprocessen på grund av hennes etniska tillhörighet.

Huruvida bolaget avbrutit rekryteringsförfarandet i och med ett telefonsamtal till kvinnan, me- nar Arbetsdomstolen att bolaget inte avbrutit förfarandet i och med att de inte uttryckligen sagt att de inte längre varit intresserad av henne och dessutom bett henne skicka in betygskopior.

Därmed finner Arbetsdomstolen inte utrett om bolaget avbröt rekryteringen i och med telefon- samtalet och språkkravet blir därmed inte aktuellt. Diskriminering på grund av hennes nat- ionalitet kan därmed inte anses föreligga.

Blev kvinnan direkt diskriminerad? För att direkt diskriminering ska föreligga krävs det att kvinnan är i en jämförbar situation som de övriga. Diskrimineringsombudsmannen hävdar att hon varit det på grund av att hon hade lika eller till och med bättre meriter. Bolaget menar vidare att hon inte varit det på grund av att hon inte kunnat visa att hon uppfyllt det uppställda kravet på en treårig gymnasieutbildning. Detta i och med att hon inte skickat in några handlingar till arbetsgivaren. Arbetsdomstolen kunde konstatera att eftersom den arbetssökande ska in- komma med de handlingar som krävs för arbetet, och hon inte gjort detta, har hon inte kunnat visa att hon studerat på ryskt universitet. Arbetsgivaren kan alltså inte ha vetat om detta. Dom- stolens slutsats blir därför att arbetsgivaren inte har kunnat pröva hennes meriter eftersom hon inte skickat in dessa. Hon kan på grund av detta inte heller anses vara i en jämförbar situation, och någon diskriminering kan således inte anses föreligga.

Avseende det gällande kravet på treårig ekonomisk utbildning, har Diskriminerings-ombuds- mannen gjort gällande att kvinnan indirekt diskriminerats på grund av att bolaget tillämpat detta krav. Arbetsgivaren menar dock att de inte tillämpat detta krav, utan att motsvarande utbildning också ansetts accepterat men att ingen utredning av det har gjorts på grund av att det saknades underlag. Arbetsdomstolen kom därför fram till att rekryteringen avbröts i och med det brist- fälliga ansökningsunderlaget och inte på grund av ett tillämpat krav. Arbetsdomstolen konsta- terade att kvinnan inte blivit diskriminerad på grund av hennes etniska tillhörighet och därmed skulle Diskrimineringsombudsmannens yrkande avslås.

4. Arbetsgivarens ansvar

I avsnittet behandlas arbetsgivarens rättigheter och skyldigheter i förhållande till diskrimineringslagstiftningen. Utgångspunkten är diskrimineringsförbudet; vilka som omfattas av det och vilka giltiga avsteg en arbetsgivare kan göra från lagstiftningen. Vidare beskrivs även arbetsgivarens arbete med de aktiva åtgärderna eftersom detta bidrar till en efterlevnad av lagen och skapar möjligheter för ett arbetsliv fritt från diskriminering.

4.1 Delegation av ansvar

En arbetsgivare är ett företag eller myndighet som arbetstagaren är anställd på. En arbetsgivare kan vara både en fysisk och juridisk person och har det grundläggande ansvaret på arbetsplat- sen, vilket innebär att se till att ingen blir diskriminerad.⁷⁰ Har arbetsgivaren delegerat ansvar till någon annan på arbetsplatsen ansvarar arbetsgivaren för medarbetarens agerande. Det kan exempelvis handla om gruppledare eller mellanchefers agerande mot medarbetare. Det kan handla om inflytande, beslut och bedömningar som kan påverka en arbetstagares eller arbets- sökares arbetsförhållanden.⁷¹ Detsamma gäller vid anställning av en extern part, till exempel ett bemanningsföretag som ska sköta rekrytering av ny personal. Arbetsgivaren ansvarar då för hur bemanningsföretaget utför uppdraget. Skulle bemanningsföretaget vid rekrytering utesluta en arbetssökande på grund av till exempel etnisk tillhörighet, kan arbetsgivaren bli ansvarig för brott enligt diskrimineringslagen.⁷² Dessa förbud gäller även andra personer som kan likställas med arbetsgivaren enligt 2 kap. 1 § 3 st. DL. Syftet med bestämmelsen är att undvika att ar- betsgivaren ska kunna komma undan diskriminerings-förbudet. Om bestämmelsen inte fanns, skulle arbetsgivaren ha möjlighet att ge order till andra att handla i strid med förbudet och därmed själv inte kunna hållas ansvarig.⁷³

Rättsfallen nedan visar hur utredningen går till i diskrimineringsmål för att fastställa om en persons agerande kan likställas med arbetsgivaren, det vill säga en utredning görs huruvida personen som handlat för arbetsgivarens räkning kan anses omfattas av arbetsgivarbegreppet.

Om utredningen resulterar i att diskriminering skett och personen som utfört handlingen om- fattas av arbetsgivarbegreppet blir arbetsgivaren ansvarig.

4.1.1 AD 2007 nr 16

Rättsfallet visar på bedömningen av huruvida rekryteringsbolaget omfattas av arbetsgivar-be- greppet och om diskriminering anses föreligga. En man som sökte anställning och blev kallad till anställningsintervju där rekryteringsförfarandet var organiserat genom att tre olika grupper intervjuade den arbetssökande. De olika grupperna var fördelade mellan representanter för ar- betsgivare och representanter för de fackliga organisationerna på arbetsplatsen. De fackliga re- presentanterna var den grupp som ställde frågor om den arbetssökandes bakgrund.

Utfallet blev enligt följande: Arbetsdomstolen ansåg att den fackliga organisationen inte med- verkat på uppdrag av arbetsgivaren på grund av det inte fanns något som pekade på att arbets- givaren delegerat bestämmanderätten, utan att det endast förelåg ett medbestämmande-avtal för rätt att medverka under intervjuer. Följden av detta blev att arbetsgivaren inte kunde hållas ansvarig på grund av att de fackliga representanterna inte kunde sägas omfattas av arbetsgivar- begreppet. Domslutet resulterade i avslag på yrkandet om etnisk diskriminering.

70 Sigeman och Sjödin (2013), Arbetsrätten – En översikt, s. 26.

71 Prop. 2007/08:95 s. 134.

72 https://www.do.se/om-diskriminering/diskrimineringsforbud-inom-olika-omraden/diskriminering-missgyn- nande-arbetslivet/

73 Glavå och Hansson (2015), Arbetsrätt, s. 292 f.