Diskrimineringsersättning

Eftersom diskrimineringslagstiftningen innehåller både förbud mot diskriminering och repres-salier kan arbetsgivaren bli ersättningsskyldig om något av dessa förbud inte följs.

Ersättningen ska betalas för den kränkning som överträdelsen innebär enligt 5 kap. 1 § 1 st. DL. Diskrimineringsersättningen i diskrimineringslagen ersätter det allmänna skadeståndet som funnits i den tidigare diskrimineringslagstiftningen. Anledningen till detta är för att beräkningen av ersättningen inte ska göras efter skadeståndslagens regler och på så sätt kunna nå en generellt högre ersättning till den som blivit diskriminerad. Ersättningen ska bestämmas med hänsyn till de enskilda omständigheterna, där även en beaktning ska tas till konsekvenserna för arbets-tagaren och avsikten hos arbetsgivaren som utfört den diskriminerande behandlingen. Särskilt för diskrimineringslagstiftningen är att inga övriga påföljder kan utdömas, var på syftet med ersättningen ska vara att kompensera den drabbade och samtidigt avskräcka arbetsgivare att diskriminera.122

När en arbetsgivare bryter mot diskrimineringsförbudet i 2 kap. 1 § DL eller repressalieförbudet i 2 kap. 18 § DL, ska dessa också betala ersättning för förlust enligt 5 kap. 1 § 2 st. DL. Den grundläggande förutsättningen för att denna ersättning ska utgå är att skadan uppstått till följd av diskriminering eller repressalier. Definitionen av förlust kan vara förlorad lön, andra anställ-ningsförmåner eller kostnader av andra slag. Kostnader kan vara sådant som följer av arbetsgi-varens handlande till exempel sjukvård eller mediciner.123 Rätten till ersättning för förlust om-fattar endast arbetstagare och därmed omfattas varken beslut angående befordran eller arbets-sökande som exempelvis kan ske under ett rekryteringsförfarande.124

122 Prop. 2007/08:95 s. 386.

123 Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 172.

En ändring har gjorts gällande ersättningen i 5 kap. 1 § 1 st. DL. I tidigare lagstiftning var skadestånd påföljden vid brott mot diskrimineringsförbudet, det så kallade allmänna och ideella skadeståndet men numera gäller diskrimineringsersättning som påföljd istället.125 Prop. 2007/08:95 till en ny diskrimineringslag föreskriver att en ny påföljd behövs för överträdelse av den nya lagen. Den nya påföljden ska vara diskrimineringsersättning och innehåll ersättning för den kränkning som överträdelsen innebär men också verka avskräckande. En hänvisning görs även till EG-rätten som menar att skadeståndet ska vara effektivt, avskräckande och pro-portionerligt. Enligt den tidigare jämställdhetslagen 1999 var skadestånd påföljden och ersätt-ningen var för den kränkning som skett. I den nya lagen ska det kosta att diskriminera och detta på grund av att alla människors lika värde och rätt att bli behandlade på lika villkor ska uppnås krävs det en sanktion med starkare genomslagskraft för att få ett effektivare skydd mot diskri-minering. I och med den nya ersättningen ska kopplingar till skadeståndslagen undvikas på grund av att skadestånd för kränkning och skadestånd vid brott har olika ändamål och därmed blir ersättningen generellt lägre.126

Den nya diskrimineringsersättningen har två syften och orsaken till detta följer av EU-rätten, som har ställt högre krav på ersättningen eftersom sanktionerna även ska fungera förebyggande och för det krävs en högre nivå än andra former av skadestånd. Den första delen är en reparativ del som innefattar ersättning för den kränkning som personen utsatts för. Ersättningen för denna del är en sorts kompensation för det lidande som personen har på grund av kränkningen, precis som vid allmänt skadestånd, vilket innebär att personen ska sättas i samma situation som om skadan inte inträffat. Den andra delen ska grunda sig på utslaget av den första delen, vilket innebär att den totala ersättningen ska bli dubbelt så stor som den första delen. Den andra delen har till syfte att avskräcka arbetsgivaren från att diskriminera. En ytterligare anledning till det höga avskräckande beloppet är att inga andra påföljder utöver diskrimineringsersättningen ska utgå.127 Bestämmelsen gäller på alla områden som omfattas av diskrimineringslagens andra kapitel. För att ersättning enligt båda delarna ska utgå krävs det att arbetsgivaren har överträtt förbuden som anges i 5 kap. 1 § 1 st. DL.

Både Arbetsdomstolen och Högsta domstolen har prövat mål om hur diskriminerings-ersätt-ningen ska bestämmas. Hösta domstolen har bestämt att bedömdiskriminerings-ersätt-ningen av ersättdiskriminerings-ersätt-ningen ska ske i två steg, först ska den reparativa delen bedömas och därefter ska preventionspåslaget läggas till. Arbetsdomstolen har inte en sådan uppdelning men tar hänsyn till den preventiva delen ur sin praxis.128 Högsta domstolen har beslutat att diskrimineringsersättningens två delar ska be-dömas för sig och storleken på ersättningen ska göras med utgångspunkt i det enskilda fallet. Det finns dock möjligheter att den andra delen blir högre eller lägre i vissa fall, och några fak-torer som vägs in i bedömningen är bland annat vilken verksamhet som utfört diskrimineringen, omfattningen på verksamheten, om verksamheten tjänat på diskrimineringen, överträdelsens art och omfattning, samt om det förekommit diskriminering tidigare.129

För att definiera en allvarligare överträdelse kan det vara till exempel starka konsekvenser för den som drabbats av diskriminering, med följden att den förlorar arbete, bostad eller till pel möjligheten till utbildning. När det gäller försvårande omständigheter kan det vara exem-pelvis om diskrimineringen sker offentligt eller drar till sig uppmärksamhet. Utöver detta ska även hänsyn tas till föreliggande avsikt hos den som utfört den diskriminerande behandlingen.

125 Prop. 2007/08:95 s. 391.

126 Ibid., s. 386.

127 Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 170.

128 Ibid., s. 169 f.

Utifrån de förekommande aspekterna ska en samlad bedömning göras av de faktorer som finns i det enskilda fallet.130

Rättsfallet NJA 2014 s. 499 i används för att visa på hur bedömningen av diskriminerings-ersättningen går till. Målet rör etnisk tillhörighet, inte etnisk diskriminering av en arbetstagare, men förutsättningarna för bedömningen är detsamma, det vill säga hur ersättningen för kränk-ning, reparativ funktion och preventionspåslag ska förhålla sig till varandra.131

5.3.1 NJA 2014 s. 499 i

Ett par har åkt buss med ett företag som bedriver busstrafik. Kvinnan råkade upprepande gånger trycka på stoppknappen med sitt knä, vilket medförde att busschauffören tvingades stanna på varje busshållplats. Vid en hållplats ska dörrarna inte ha gått att stänga, varpå chauffören lämnat sin plats och gått bak till de två personerna. Chauffören ska därefter ha slagit bort kvinnans knä och sagt att hon ska ”åka hem till talibanlandet” samt även kallat dem för idioter. Samtliga passagerare i bussen ska ha sett detta, men också hört vad som hänt. Domstolen kommer fram till att de två personerna har diskriminerats, på grund av att chaufförens agerande kränkt perso-nernas värdighet och att hans agerande haft samband med deras etniska tillhörighet. Bolaget ska därmed betala diskrimineringsersättning.

Domstolens resonemang kring storleken på diskrimineringsersättningen är inledningsvis att domstolen redogör för den utveckling som skett gällande ersättningen för diskriminering. Nu-mera gäller diskrimineringsersättning istället för skadestånd på grund av att man vill uppnå en högre nivå som utgångspunkt för ersättningen, vilket begränsades genom tidigare lagstiftning. Syftet med den nya ersättningen ska utöver en högre utgångspunkt vara att synliggöra den pre-ventiva delens funktion, dvs att den ska verka avskräckande. En ytterligare anledning är att ingen jämförelse ska göras med ersättningsnivåer enligt skadeståndslagen. Några riktlinjer för bedömning av denna del saknas men några faktorer som ska spela in är vem som utfört hand-lingen, verksamhetens omfattning och om det förekommit att personen tidigare inte följt lagens regler.

I fallet hänvisar domstolen även till förarbetena till ersättningen som menar att aspekter att beakta i bedömningen är överträdelsens art, omfattning och allvar, det vill säga både avsikten hos den som utfört den diskriminerande behandlingen såväl som den diskriminerades intresse och personliga upplevelse av kränkningen. Några andra faktorer att ta hänsyn till är om över-trädelsen är av mer ingripande karaktär i form av förlust av arbete, bostad eller möjlighet till utbildning. Utöver detta ska även försvårande omständigheter beaktas, till exempel om händel-sen skett offentligt eller på annat sätt väckt uppmärksamhet.

I målet menar domstolen att diskrimineringen inte resulterat i några ingripande konsekvenser, vilket talar för att ett lägre belopp ska utgå. Det som å andra sidan talar för att en högre ersätt-ning ska utgå är att paret har utsatts för obehag genom diskriminering som skett personligen och offentligt, men även att kvinnan angripits fysiskt. Det kan konstateras att den personliga upplevelsen av händelsen har påverkat dem på ett ingripande sätt. Vidare kan konstateras att företaget bör ha haft en hög omsättning med tanke på verksamhetens omfattning.

För att bedöma storleken på ersättningen görs en jämförelse med rättsfallet NJA 2006 s.170 på grund av att diskrimineringen i fallet också skett offentligt, och för att visa att nivån idag, med

130 Gabinus Göransson och Del Sante (2018), Diskrimineringslagen, s. 170.

den nya ersättningen bör vara högre än 15 000 kr som kvinnan i målet fick. Domslutet har resulterat i att hänsyn ska tas till de nämnda omständigheterna och att diskrimineringsersätt-ningen därmed kunde bestämmas till 20 000 kr var till paret.