7.1. Hemlighållande av barns vistelseort
Syftet med uppsatsen var att granska bestämmelsen om hemlighållande av barns vistelseort enligt 14 § 2 st. 2 p LVU och se hur tolkning av bestämmelsen utformats i rättstillämpningen. För att bestämmelsen om hemlighållande av barns vistelseort ska bli aktuell krävs det enligt 14 § 2 st. 2 p. LVU att hemlighållandet är nödvändigt för ändamålet med vården av barnet. Förarbeten talar för en mycket restriktiv tillämpning av bestämmelsen. Det betyder att bestämmelsen endast får tillämpas i undantagsfall. Vägledning från HFD, angående hur bestämmelsen ska tolkas, fanns inte innan HFD 2017 ref. 39. HFD prövade i målet om det förelåg tillräckliga skäl för att hemlighålla ett barns vistelseort för en förälder. Utgången i målet gick från att socialnämnden hade beslutat om att hemlighålla barnets vistelseort för föräldrarna till att förvaltningsrätten upphävde beslutet. Med ändring av förvaltningsrättens dom beslutade sedan kammarrätten att barnets vistelseort skulle hemlighållas. När målet kom upp i HFD anförde HFD att det inte förelåg tillräckligt starka skäl för att hemlighålla barnets vistelseort. Underinstansernas olika utgångar kan tyda på att vägledning i frågan var
behövligt. Avgörandet från HFD kan därmed anses vara till gagn för tolkningen av gällande rätt i 14 § 2 st. 2 p. LVU.
Av HFD 2017 ref. 39 framgår den restriktivitet som råder på området. Av HFD:s domskäl framgick omständigheter som det, vid bedömningen om barnets vistelseort ska hemlighållas eller inte, ska fästas särskild vikt vid. Första omständigheten som HFD beaktade var den tidsperiod som barnet hade varit omhändertaget. Barnet hade varit omhändertaget i tre år och pappan hade under den perioden inte försökt få kontakt med barnet. Att HFD beaktade denna omständighet indikerar på att hänsyn ska tas till hur lång tid ett barn har varit omhändertaget och hur föräldrarna har respekterat vården under den tiden. Ytterligare en omständighet som HFD fäste särskild vikt vid var socialnämndens uppgifter angående pappans handlande. HFD anförde att uppgifterna endast var övergripande och inte innefattade beskrivningar av pappans agerande. Detta tyder på att det finns ett krav på att det ska framgå specifika omständigheter och konkreta beskrivningar.
HFD avslutade domskälen med att konstatera att det inte förelåg tillräckligt starka skäl för att hemlighålla barnets vistelseort för pappan. Ett sådant anförande kan tolkas som att det
visserligen förelåg skäl till att hemlighålla vistelseorten men att dessa skäl inte var tillräckligt starka. HFD anförde att de risker som socialnämnden hade framfört visserligen var allvarliga. Riskerna var dock inte tillräckligt konkreta. Formuleringen om att det inte förelåg tillräckligt starka skäl visar, i enlighet med förarbeten, att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall. Det pekar på att varje misstanke, om att vården skulle kunna störas om föräldrarna fick reda på barnets vistelseort, inte kan leda till ett hemlighållande. Varje
misstanke om ett ingripande i vården kan alltså inte utgöra tillräckligt starka skäl för att barnets vistelseort ska hemlighållas för föräldrarna.
7.1.1. Upphävande av beslutet om hemlig vistelseort i kammarrätterna
Genom rättsfallsstudien framkom det att kammarrätterna vid två mål upphävde beslutet om hemlig vistelseort. I det första målet, Kammarrätten i Göteborgs dom 20 november 2007 i mål nr 4766–07, där kammarrätten upphävde beslutet om hemlig vistelseort kunde framför allt tre omständigheter utläsas som kammarrätten fäste särskild vikt vid. Första omständigheten gällde förälderns tidigare överträdelser av umgängesbegränsningen för hens två äldre barn. Kammarrätten anförde i den delen att överträdelserna låg relativt långt tillbaka i tiden. Beklagligtvis kunde det inte utläsas hur långt tillbaka i tiden som överträdelserna hade skett. Detta indikerar ändock på att tidsaspekten är relevant vid bedömningen om barnets vistelseort ska hemlighållas. Det tyder på att varje överträdelse av ett tidigare beslut om
umgängesbegräsning inte kan utgöra tillräckligt starka skäl för att hemlighålla vistelseorten. Hänsyn måste tas till den tid som förflutit sedan de tidigare överträdelserna skedde.
Den andra omständigheten gällde socialnämndens anförande om att det inte var känt om föräldern skulle sköta sin medicinering för sin sjukdom. Kammarrätten framhöll att det inte var känt vilka konsekvenser en utebliven medicinering skulle haft. Detta kan tolkas som att allt för vida spekulationer eller antaganden inte kan ligga till grund för ett beslut om att hemlighålla barnets vistelseort för föräldrarna. Det måste finns någon form av kausalitet mellan en viss omständighet och nödvändigheten att hemlighålla vistelseorten. Detta står i linje med socialstyrelsens allmänna råd om tillämpningen av LVU som anför att varje misstanke eller antaganden inte ska utgöra en grund för att hemlighålla vistelseorten. Bedömningen står likaså i linje med HFD 2017 ref. 39 som anförde att det krävs tillräckligt starka skäl för att hemlighålla vistelseorten.
Den tredje omständigheten som kammarrätten fäste särskild vikt vid var den tid som beslutet om hemlighållande av barnets vistelseort hade gällt. I sexton månader hade barnets vistelseort hemlighållits för barnets föräldrar. Umgänget hade under den tiden fungerat väl. Detta tyder på en restriktiv tillämpning och att ett hemlighållande av vistelseorten endast ska gälla så kort tid som möjligt. Om barnets vistelseort har hemlighållits under en längre tid och umgänget mellan barnet och föräldrarna har fungerat väl under den tiden kan det finnas skäl till att upphäva beslutet. Även denna omständighet går i linje med HFD 2017 ref. 39. Detta eftersom HFD fäste vikt vid den tid som barnet hade varit omhändertaget under och att umgänget under den tiden hade fungerat väl.
I det andra målet, Kammarrätten i Stockholms dom 19 december 2011 i mål nr 5404–11, där kammarrätten upphävde beslutet om hemlig vistelseort konstaterade kammarrätten att det visserligen fanns viss anledning att anta att pappan inte skulle respektera framtida
överenskommelser eller beslut om umgänge med barnen. Trots detta upphävde kammarrätten beslutet om hemlig vistelseort. Detta med anledning av att farhågorna inte var av sådan karaktär att det efter fem månader efter det ursprungliga beslutet var fortsatt motiverat att hemlighålla barnets vistelseort. Målet visar återigen att restriktivitet råder på området och att alla antaganden eller misstankar om ett ingripande i vården inte kan ligga till grund för att hemlighålla barnets vistelseort för föräldrarna. Målet visade att antagandena, om att en
förälder i framtiden skulle kunna ingripa i vården, måste ha en viss intensitet, det vill säga måste vara av en viss karaktär. Detta står i linje med HFD 2017 ref. 39 där det framgick att det krävs konkreta beskrivningar och mer specifika omständigheter för att tillräckligt starka skäl ska anses föreligga för att hemlighålla ett barns vistelseort. Av målet framgick det även att intensiteten måste avvägas med den tid som förflutit från det ursprungliga beslutet. Alltså desto längre tid som förflutit desto starkare antaganden och risker måste föreligga. Detta tyder på att ett beslut måste kontinuerligt prövas på nytt för att ett hemlighållande endast ska gälla under en så kort tid som möjligt.
7.1.2. Grunderna för att hemlighålla vistelseorten i kammarrätterna
I syfte att granska vilka konkreta grunder som kan leda till att ett barns vistelseort hemlighålls för föräldrarna gjordes en rättsfallsstudie. Genom en granskning av de trettiotvå mål som användes i rättsfallsstudien kunde målen delas in i olika grupper som var illustrativ för en specifik grund eller avvikande från resterande grunder. Majoriteten av målen visade sig utgöra grunder som redan hade framkommit i socialstyrelsens allmänna råd om tillämpningen av LVU. De grunderna var följande: risk för bortförande av barnet från hemmet eller ut ur landet, barnets behov av trygghet, barnets egen inställning, hot och våld och oanmälda besök.
Grunderna som framkommer i socialstyrelsens råd är vägledande för den sociala
verksamheten. Även i domstolarnas domskäl hänvisas det ofta till socialstyrelsens råd. Att grunderna i rättstillämpningen stämmer överens med råden indikerar på att rättstillämpningen förhåller sig till den restriktiva tillämpningen som förespråkas i förarbeten.
Tre av målen i rättsfallsstudien innehöll nya situationer där ett hemlighållande kan bli aktuellt. Situationer som tidigare varken nämnts i förarbeten eller i socialstyrelsen allmänna råd. I det första målet som behandlade en ny grund, det vill säga i Kammarrätten i Göteborgs dom 11 september 2015 i mål nr 4112–15, hemlighölls barnets vistelseort på grund av den hotbild som riktades mot familjehemspappan. Familjehemspappan och hans söner hade på grund av hotbilden fått sekretesskydd gentemot barnets mamma. Eftersom barnet var placerat hos familjehemspappan krävdes att barnets vistelseort hemlighölls för att inte barnets mamma skulle få reda på familjehemspappans vistelseort. Sekretesskyddet hade annars varit verkningslöst. I målet förelåg inte något direkt hot eller någon annan form av risk för ingripande från mammans sida gentemot barnet. Anledningen till varför barnets vistelseort hemlighölls för mamman var istället på grund av sekretesskyddet. Eftersom barnet kände sig trygg med placeringen hos familjehemspappan så framhöll kammarrätten att det var för barnets bästa att barnet bodde kvar där. För att barnets skulle kunna bo kvar där och för att inte sekretesskyddet skulle bli verkningslöst skulle barnets vistelseort hemlighållas. Hemlighållande av barnets vistelseort i det aktuella målet tycks i första hand syfta till att skydda familjehemspappan. Visserligen anförde kammarrätten att det var för barnets bästa att bo kvar hos familjehemspappan då barnet kände sig tryggt där. Eftersom barnets bästa alltid ska ha en avgörande betydelse för utgången så kan bedömningen anses vara skälig. Hänsyn måste dock tas till att ett hemlighållande av barns vistelseort utgör ett mycket stort ingripande i både barnets och föräldrarnas rätt till familjeliv. I domskälen kan det därmed saknas en
diskussion angående eventuellt mindre ingripande åtgärder. Europadomstolen har framhållit att inskränkningar i rätten till familjeliv endast får göras så länge inskränkningen fortfarande är proportionerlig. En proportionalitetsbedömning i domskälen hade varit önskvärd eftersom det inte framgick några omständigheter som visade att det fanns en risk för att barnets mamma skulle ingripa i vården om hon fick kännedom om barnets vistelseort. Frågan är om barnet hade kunnat placeras i ett annat hem och känt samma trygghet samtidigt som att rätten till familjeliv därmed hade kunnat upprätthållas på ett bättre sätt.
Ytterligare en fråga som uppkommer genom utgången av målet är frågan om beslutets längd. Ett beslut om hemlighållande av barns vistelseort ska gälla under så kort tid som möjligt. Eftersom barnets vistelseort hemlighölls på grund av familjehemspappans sekretesskydd gentemot barnets mamma så finns det anledning att anta hemlighållandet av barnets
vistelseort även kommer att upphöra när sekretesskyddet upphör. Bedömningen verkar inte komma att avgöras utifrån barnet i sig. Bedömningen kommer istället utgå från hotbilden mot familjehemspappan och hans sekretesskydd. Kan den bedömningsgrunden anses stå i linje med det faktum att ett hemlighållande endast ska gälla för kortast tid möjligt? Det kan vidare ifrågasättas om det står i linje med återföreningsprincipen som innebär att barnet så snart som möjligt ska få återvända till sin familj.
I det andra målet där en ny omständighet framkom, Kammarrätten i Göteborgs dom 20 augusti 2013 i mål nr 3627–13, hemlighölls barnets vistelseort för mamman på grund av risken för att mamman skulle avslöja uppgiften till den man som uttalat hot mot barnet. I målet var det inte mamman själv som utgjorde ett hot mot barnet och det var inte visat att det förelåg någon risk för att mamman skulle ingripa i vården om vistelseorten röjdes.
Anledningen till att mamman inte skulle få ta del av barnets vistelseort var på grund av den risk att hon skulle avslöja vistelseorten för den man som hade uttalat hoten.
Återigen kan frågan om bedömningen är förenlig med proportionalitetsprincipen framföras. Hade en mindre ingripande åtgärd kunnat vidtas istället? I uppsatsens kap. 5.3. redogjordes det för ett JO-fall angående syskons rätt till att få veta barnets vistelseort enligt 26 kap. 1 § OSL. Vid en bedömning om ett syskon ska få veta barnets vistelseort måste risken för att syskonet avslöjar vistelseorten för föräldrarna räknas in i bedömningen. JO framhöll dock möjligheten till att lämna ut uppgiften med förbehåll. Att avslöja vistelseorten för syskonet med villkoret att uppgiften inte får lämnas vidare. Vid bedömningen om uppgiften om vistelseorten kan lämnas ut till ett syskon måste emellertid hänsyn tas till den press som det kan innebära för syskonet att inte berätta för föräldrarna. Frågan är om liknande
argumentation hade kunnat föras i det aktuella målet. Hade uppgiften om barnets vistelseort kunnat lämnas ut till barnets mamma med förbehåll? Eftersom ett hemlighållande av barnets vistelseort är ett mycket stort ingripande i barnets och föräldrarnas rätt till familjeliv är det av yttersta vikt att en proportionalitetsbedömning görs för att först utröna mindre ingripande åtgärder.
Det tredje målet som redovisades under avsnittet gällande andra omständigheter,
omständighet som i målet ovan. En av anledningarna till varför barnets mamma inte fick veta barnets vistelseort var på grund av den risk att hon skulle avslöja vistelseorten för barnets pappa. Till skillnad från målet ovan så betonade kammarrätten att mammans ambivalenta inställning till skyddat boende och hennes utsatta situation gentemot pappan visade på en risk att hon skulle vidarebefordra barnets vistelseort till pappan. Att kammarrätten framhöll att mamman hade en ambivalent inställning till skyddat boende och att hon befann sig i en utsatt situation gentemot pappan ger tydliga indikationer på att ett förbehåll inte hade kunnat aktualiseras i detta fall. Eftersom en bedömning måste göras i varje enskilt fall är det tydligt att en proportionalitetsbedömning måste göras. I ett mål hade någon mindre ingripande åtgärd kunnat vara möjlig att vidta medan det i andra mål inte hade varit möjligt med någon annan åtgärd än att hemlighålla barnets vistelseort. Endast för att en viss omständighet föreligger betyder inte det att ett hemlighållande av barnets vistelseort automatiskt ska beslutas. En bedömning i det enskilda fallet måste göras.
7.2. Hemlighållande av barns vistelseort i förhållande till barnrättsperspektivet
och de grundläggande principerna
Ytterligare ett syfte med uppsatsen var att undersöka hur de två grundläggande principerna om barnets bästa och barnets rätt till delaktighet har framkommit i rättstillämpningen. De båda principerna återfinns i LVU och ska beaktas vid alla beslut enligt LVU. Det har även framkommit att principerna är beroende av varandra. Det vill säga att barnets bästa inte kan fastställas om barnets rätt till delaktighet inte har beaktats. Att principen om barnets rätt till delaktighet utgör metoden för att nå målet, vilket är barnets bästa. Detta ligger även i linje med förarbetena som anför att barnets bästa ska bedömas genom både det objektiva och det subjektiva perspektivet. Det subjektiva perspektivet står därmed för barnets egen inställning. I HFD 2017 ref. 39 framhöll HFD varken principen om barnets bästa eller principen om barnets rätt till delaktighet. HFD har endast som en rättslig reglering nämnt 1 § 5 st. LVU, som stadgar barnets bästa. I själva bedömningen kunde det däremot inte utläsas att HFD faktiskt tog principerna i beaktande. Eftersom det tydligt framgår i LVU att båda principerna ska beaktas vid alla beslut enligt lagen är det bekymmersamt att HFD inte tydligt framhöll principerna i domskälen. Dels med tanke på att den praxis som HFD har skapat är vägledande för hur bestämmelsen ska tolkas och tillämpas och dels av rättssäkerhetsskäl.
Genom rättsfallsstudien framgick inte någon enhetlighet gällande principernas genomslag i kammarrätternas rättstillämpning. I några mål har kammarrätterna beaktat båda principerna och i andra mål har de endast beaktat en princip. I nästan hälften av målen har dock inte någon av principerna beaktats. Det är särskilt anmärkningsvärt att majoriteten av de granskade målen, närmare bestämt 75 %, saknade minst en av de betydelsefulla principerna.
Barnets vistelseort får hemlighållas för föräldrarna endast i de fall det är nödvändigt för ändamålet med vården och om det är för barnets bästa. Att det av rättsfallsstudien framgick att 75 % av målen saknade minst en av principerna talar för att principen om barnets bästa inte
har bedömts, eller i vart fall inte på korrekt sätt, i rättstillämpningen. Visserligen skulle det kunna tänkas att barnets bästa har tolkats in i bedömningen genom att domstolen konstaterade att ett hemlighållande av barnets vistelseort var nödvändigt för ändamålet med vården. Alltså att beslutet redan låg i barnets bästa i och med att det var nödvändigt för vården.
Rättssäkerheten ställer dock krav på förutsebarhet och kontrollerbarhet. Även om
avgörandena från kammarrätterna tolkas på ett sådant sätt att barnets bästa har tolkats in i att det var nödvändigt för vården kan brister i rättstillämpningen fortfarande anses föreligga. I ca 63 % av alla målen har barnets rätt till delaktighet inte beaktas. Principen om barnets rätt till delaktighet är metoden för att nå målet, vilket är barnets bästa. Eftersom ca 63 % av målen inte använt denna metod kan det ifrågasättas om målet verkligen kan anses vara uppnått. De båda principerna är som sagt beroende av varandra. Rättstillämpningen kan anses tyda på att fokus har varit på det objektiva perspektivet vid bedömningen av barnets bästa. Det vill säga på kunskap om barnet och beprövad erfarenhet. Det subjektiva perspektivet, som tar in barnets egen inställning, verkar ha hamnat mer i skymundan. För att barnets bästa verkligen ska kunna bedömas krävs det att hänsyn tas till båda perspektiven.
Avgörandet från HFD och rättsfallsstudien visar på brister när det kommer till att beakta principerna om barnets bästa och rätten till delaktighet. Detta tyder på att det även föreligger brister gällande principen om rättssäkerhet. Eftersom de tre principerna utgör de tre
grundläggande kraven för ett barnrättsperspektiv så tyder det på att barnrättsperspektivet inte heller har upprätthållits på ett tillfredsställande sätt. Eftersom barnet utgör en särskilt utsatt grupp i samhället så är det viktigt att barnets rättigheter verkligen tillgodoses. Att principerna om barnets bästa och barnets rätt till delaktighet får ett större genomslag i rättstillämpningen hade gynnat både rättssäkerheten och barnrättsperspektivet.
Ytterligare något som skulle kunna stärka barnrättsperspektivet rör frågan om offentligt biträde. Barnrättsperspektivet och framförallt principen om barnets rätt till delaktighet hade möjligen kunnat framhållas på ett bättre sätt om barnet hade haft rätt till ett offentligt biträde i frågan om hemlig vistelseort. Som det framgått har barn idag inte denna rätt enligt 39 § LVU. Genom att ändra lagtexten och föra in frågan om hemlighållande av barns vistelseort i
bestämmelsen hade det kunnat resulterat i att barnrättsperspektivet hade stärkts. Då hade det offentliga biträdet särskilt kunnat se till att barnet rättigheter och barnets egen inställning framförs och beaktas på ett tillfredsställande sätt i rättstillämpningen.
7.3. Hemlighållande av barns vistelseort i ljuset av rätten till familjeliv
Rätten till familjeliv är en grundläggande rättighet. Rättigheten genomsyrar hela
barnkonventionen och återfinns i artikel 8 europakonventionen. Familjen är av högsta vikt för barnen och är den grundläggande utgångspunkten för barns utveckling och uppväxt. Att