I detta avsnitt analyseras målen och beslutet som tas upp i föregående kapitel för att få en förståelse av vilka rättsregler som aktualiseras vid influencer marketing.
Influencer marketing är den marknadsföringsmetod som just nu växer snabbast i världen. 114 Eftersom denna metod är såpass ny har det inte funnits tydliga riktlinjer gällande vilka regler som aktualiserats vid denna typ av marknadsföring.115 Rättsreglerna i MFL, TF och YGL skiljer sig inte i fråga om marknadsföring vid traditionell media och marknadsföring via sociala medier.
För att identifiera vilka rättsregler som aktualiseras vid marknadsföring via en influerare i sociala medier görs en bedömning av framställningens innehåll. Beroende på om inläggen består av kommersiell eller redaktionell karaktär tillämpas olika lagar.116 Bedömning av framställningen gjordes både i Kissie-målet, Kenza-målet och RO:s ärende.
Däremot är gränsdragningen mellan redaktionellt och kommersiellt innehåll i sociala medier hårfin, då alla, även influerare har rätten att uttrycka sig fritt enligt våra grundlagar. Influerarens plattform består vanligtvis av redaktionellt innehåll. Ett och samma inlägg kan vara av både kommersiell och redaktionell natur och därför är det viktigt att det tydligt går att identifiera för genomsnittskonsumenten att det är reklam, så det inte utgör otillbörlig reklam som är förbjuden.
Att det finns en okunskap kring reklammarkeringen av kommersiella inlägg i sociala medier visade sig tydligt bland annat i Kisse-målet. Till Alexandra Medias försvar var detta det första målet i svensk rätt av denna karaktär, och sedan dess har detta mål blivit praxis för branschen.
Därför är det inte märkvärdigt att influerare inte visste exakt hur inläggen skulle reklammarkeras då.
I Kissie-målet var både Alexandra Media och KO överens om att hennes blogg- och Instagraminlägg innehöll information av kommersiell karaktär. Här ansåg dock KO att Alexandra Media gjort reklam av otillbörlig natur då inläggen gett ett intryck av att hon var konsument, haft bristande reklamidentifiering och bristande sändarangivelse. Alexandra Media
114 Cure Media, Vad är influencer marketing?
115 A.a.,
116 SOU 2018:1, s. 193–194
37 däremot menade på att hon varit tydlig när hon reklammarkerat inläggen och att det var underförstått utifrån inlägget vem som svarade för annonsen. Samt att hennes följarskara som främst består av kvinnor i 25 årsåldern var vana vid att det förekommer reklam i hennes kanaler.117
Här var alltså båda parter överens om inläggets karaktär men inte hur inläggen skulle framställas. PMD var på KO:s sida och Alexandra Media förlorade målet förutom på punkten bristande sändarangivelse. Å ena sidan ska genomsnittskonsumenten vid första anblick förstå och identifiera att det är reklam det rör sig om när hen tar del av ett sådant inlägg för att kunna göra ett välgrundat affärsbeslut. 118 Å andra sidan finns det ingen lag på att reklaminlägg måste reklammarkeras 119 utan det ska enligt 9 § MFL framgå och identifieras som reklam för genomsnittskonsumenten. Jag, som ung kvinna och som dagligen konsumerar sociala medier faller innanför ramarna av Alexandra Medias målgrupp. Jag skulle säkert ha förstått att hennes inlägg var ett betalt samarbete. Jag ser dock problematiken ur ett konsumentperspektiv, där följarna oftast har byggt ett band med influeraren och har stor tillit till dem. Därför kan det bli problematiskt om influeraren på ett naturligt sätt blandar redaktionellt material med kommersiellt utan att markera det som reklam.
Kissie-målet redogjorde för när en influerare marknadsför något för en annan näringsidkare vägnar och vilka regler som aktualiseras där. PMD och Alexandra Media var eniga om att marknadsföringen var av kommersiellt innehåll, därför aktualiseras marknadsföringslagen men även ICC:s grundregler för reklam och kommunikation. Vidare strider det mot vad som sägs i punkt 22 på den svarta listan att framställa innehållet så att influeraren i detta fall framstår som en konsument när det i själva verket är ett betalt samarbete.
Den problematik som stod ut i Kenza-målet från Kissie-målet var att en del av betalningen för marknadsföringen var en resa till Zanzibar samt att näringsidkaren Chimi Eyewear hade bekostat en fotograf som följde med på resan. I ett senare skede hade Kenza Zouiten visat upp bilderna på solglasögonen som var tagna under redan av den fotografen i inlägg som hon menade på var redaktionella inlägg då de gick utanför vad hon och näringsidkaren hade avtalat om. Hon hade dock valt att reklammarkera några av dessa inlägg för att tydliggöra för sina
117 PMT 11949–16
118 PMT 11949–16
119 RO ärende 1902–61
38 läsare att produkterna ursprungligen tillhörde samarbetet med Chimi 120 Här blev det en svår gränsdragning mellan ett inlägg med kommersiell natur och redaktionell natur. För att ett inlägg ska avse av kommersiell natur och falla under MFL:s tillämpningsområde gäller det att det finns ett avtal mellan näringsidkare och influerare. 121 I Kenza-målet fanns ett avtal om ett visst antal inlägg som influeraren skulle göra för näringsidkarens räkning dock gick influeraren utanför detta och gjorde fler än vad som var avtalat om. Detta blir en gråzon, för frågan blir om en influeraren ska reklammarkera varje inlägg där den visar vad den fått av ett samarbete efter att samarbetet är avslutat? Det skulle kunna vara problematiskt ur ett yttrandefrihets rättsligt perspektiv.
I ärendet från RO handlade situationen istället om när en influerare marknadsför sina egna produkter eller är anställd av företaget den marknadsför åt. Problemet här var att Linus Carlén, som är en influerare och brand manager, och annonsören själv inte ansåg att Instagraminlägget av Nocco burkarna med bildtexten var av kommersiell karaktär och därför inte hade reklammarkerat det överhuvudtaget. Carlén hävdade att han hade rätt att uttrycka sig hur han vill i hans privata sociala medier och det var en del av hans yrke som influerare att visa upp vad han gjorde om dagarna och ibland kunde det bli så att följarna fick se produkter han själv varit med och utvecklat. 122 Opinionsnämnden valde att fälla ärendet då de fann belägg för att framställningen av inlägget stred mot artikel 9 i ICC:s regler, som säger att det ska vara lätt för genomsnittskonsumenten att identifiera att det är reklam. Däremot skulle nämndens beslut kunna kritiseras då en arbetstagare ska kunna få uttala sig gott om företagets varor i sitt privata konto utan att behöva reklammarkera bara för att han är anställd där. Skulle nämnden ansett att inlägget var av redaktionell karaktär skulle Carlén skyddas av TF och YGL där han inte hade behövt reklammarkera. Men samtidigt, utifrån en genomsnittskonsuments perspektiv skulle bildtexten kunna uppfattas som ett uppmanade att köpa drycken. Vidare skulle Carlén kunna uppfattas som ansiktet utåt för Nocco även om de menar på att det inte ingår i hans roll som brand manager. Han har ett öppet kreatör- eller företagskonto på Instagram med närmare hundra tusen följare där han skrivit att han jobbar på Nocco samt haft en länk i beskrivningen.
123
120 PMT 798-19, s.2-6
121 Hovstadius, ”Innehållskontroll av kommersiella meddelande i bloggar”, sid. 205
122 RO ärende 1902–61
123 A.a., s. 57