Influencer marketing

(1)

- en marknadsrättslig gråzon

Kandidatuppsats 15 hp

Företagsekonomiska institutionen, handelsrätt Uppsala universitet

VT 2021

Datum för inlämning: 2021-06-06

Kani Hamasdi

Handledare: Magnus Strand

(2)

Abstract

Influencer marketing - en av världens snabbast växande och mest framgångsrika marknadsföringsmetoder. Det senaste årtiondet har internetanvändningen ökat bland befolkningen i Sverige och en av faktorerna till denna ökning är tack vare sociala medier. Idag använder nio av tio svenskar sociala medier, och dessa plattformar används även för marknadsföring i säljsyfte. Influencer marketing innebär att en näringsidkare betalar en influerare (ofta kallat det engelska begreppet: ”influencer”) för att få synas i den inflytelserika personens kanal. Att en näringsidkare marknadsfört sig genom en inflytelserik person för att nå ut till sin kundgrupp är inget nytt och det har funnits innan internet. Men i och med att denna marknadsföringsmetod är så pass ny har det varit diffust kring vilka rättsregler som aktualiserats vid marknadsföring via influerare i sociala medier och hur de tillämpas. Uppsatsen ämnar redogöra för vilka rättsregler som aktualiseras i sociala medier samt hur de tillämpas vid influencer marketing. Sammantaget visar uppsatsen slutsats på att vilka rättsregler som aktualiseras och hur de tillämpas vid marknadsföring via influerare beror på framställningen av inläggen, det vill säga om det är av kommersiell natur eller redaktionell natur. Dock att gränsdragningen mellan kommersiell och redaktionell natur kan vara en gråzon.

Nyckelord

Marknadsföring, marknadsföringsrätt, yttrandefrihet, tryckfrihet, sociala medier, influerare, influencer-marketing.

(3)

3

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 6

1.1 Bakgrund och problematisering ... 6

1.2 Syfte och frågeställning ... 7

1.3 Avgränsningar ... 8

1.4 Uppsatsens disposition ... 8

2 Material och metod ... 10

2.1 Material och metod ... 10

3 Om sociala medier och influencer marketing ... 12

3.1 Sociala medier ... 12

3.2 Influencer marketing ... 14

4 Gällande rätt; marknadsföringslagen ... 16

4.1 Bakgrund till marknadsföringslagen ... 16

4.2 Internationella handelskammaren (ICC:s) grundregler ... 16

4.3 Syfte och uppbyggnad av marknadsföringslagen ... 17

4.3.1 Inledning ... 17

4.3.2 Marknadsföringslagens utformning med tre byggstenar av olika slag ... 17

4.3.3 Krav på kommersiell natur ... 18

4.3.4 Tillämpningsområde ... 19

4.3.5 Genomsnittskonsument ... 19

4.4 Vilseledande marknadsföring; reklamidentifiering och sändarangivelse ... 20

5 Tryck- och yttrandefriheten i förhållande till marknadsföring ... 22

5.1 Om tryck- och yttrandefriheten ... 22

5.2 Gränsproblematiken mellan tryckfrihet, yttrandefrihet och marknadsföringslagen 23 6 Rättspraxis och RO beslut ... 26

6.1 Kort sammanfattning Kissie-målet – PMT 11949–16 ... 26

6.1.1 Bakgrund i Kisse-målet ... 26

6.1.2 Yrkande från Konsumentombudsmannen ... 27

6.1.3 Yttrande från Alexandra Media ... 27

6.1.4 Sammanfattning av Patent- och marknadsdomstolens bedömning ... 27

6.1.5 Överklagan till PMÖD ... 28

6.2 Kort sammanfattning Kenza-målet – PMT 798-19 ... 28

(4)

4

6.2.1 Bakgrund i Kenza-målet ... 28

6.2.2 Yrkande från Konsumentombudsmannen ... 29

6.2.3 Yttrande från Kenza Zouiten AB ... 30

6.2.4 Sammanfattning av Patent- och marknadsdomstolens bedömning ... 31

6.3 Kort sammanfattning om RO-beslut – ärende 1902–61 ... 33

7 Analys ... 36

8 Slutsatser ... 39

Källförteckning ... 40

Offentligt tryck ... 40

Rättspraxis ... 40

Litteratur ... 40

Elektroniska källor ... 42

(5)

Förkortningar

A.a. Anfört arbete

AB Aktiebolag

EU Europeiska unionen

ICC Internationella Handelskammaren

ICC:s Regler ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation

KO Konsumentombudsmannen

MFL Marknadsföringslagen

MD Marknadsdomstolen

PMD Patent- och marknadsdomstolen PMÖD Patent- och marknadsöverdomstolen Prop. Proposition

RF Regeringsformen (2011:109)

RO Reklamombudsmannen

SOU Statens offentliga utredningar

TF Tryckfrihetsförordningen (1949:105) YGL Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)

(6)

6

1 Inledning

I detta avsnitt presenteras syftet med uppsatsen och vilken frågeställningen som uppsatsen ämnar besvara samt bakgrunden som ligger till syftet och frågeställningen. Vidare presenteras eventuella avgränsningar och uppsatsens disposition.

1.1 Bakgrund och problematisering

Reklamombudsmannens eller RON:s fällning av Noccos varumärkesschef Linus Carlén för bristande reklammärkning på Instagram har fått debattvågorna att svalla. I inlägget som fälldes hade han lagt ut en bild på drycken på Instagram. Ska en person som är chef på ett företag inte få marknadsföra bolagets produkter på sin egna sida? frågar sig kritikerna.¹

Internetanvändning har i dagens samhälle ökat enormt de senaste 20 åren. Internet har haft en stor inverkan på individen och samhället i stort. Till en början användes internet som en informationskanal men på senare tid har våra vanor på internet förändrats. En av de största faktorerna som förändrat vårt beteende på nätet är sociala medier.² Sociala medier är ett samlingsnamn på kommunikationskanaler där innehållet produceras av användarna³, likt Facebook, Instagram och bloggar (se avsnitt 3.1). För varje år har användningen av sociala medier ökat och i slutet av förra året använde nio av tio människor sociala medier någon gång.⁴

Eftersom en stor del av befolkningen i Sverige dagligen konsumerar någon form av sociala medier är det även ett tillfälle för näringsidkare att bygga relationer med sina kunder. I takt med denna förändring på internet och sociala medier har allt fler näringsidkare valt att marknadsföra sin verksamhet i sociala medier⁵ genom den nya marknadsföringsstrategi som kallas för influencer marketing (se avsnitt 3.3). Denna marknadsföringsstrategi är en av världens snabbast växande och mest framgångsrika strategier.⁶ Influencer marketing innebär att företaget betalar en influerare (ofta kallat det engelska begreppet ”influencer” se avsnitt 3.2) för att få synas på influerarens plattform. Betalningen av företaget för reklamen kan vara i form av monetära medel, de varor eller tjänster som själva företaget erbjuder sina kunder.

1 Bränström, ”Influencer-branschen borde saneras ”

2 Standár, ”Så har internetvanorna förändrats de senaste 20 åren”

3 Nationalencyklopedin, Sociala medier

4 Svenskarnaochinternet Internetstiftelsen, Svenskar och internet 2020, kap 7

5 Hovstadius, ”Innehållskontroll av kommersiella meddelande i bloggar”, sid. 204

6 Cura Media, Vad är influencer marketing?

(7)

7 Denna marknadsföringsstrategi, influencer marketing, är ny i jämförelse med marknadsföring i traditionell media såsom tidningar, radio och TV. Vilka regler som ska aktualiseras i samband med marknadsföring i traditionell media och hur de ska tillämpas är reglerat i marknadsföringslagen (MFL). I och med att fenomenet med influencer marketing är så pass nytt, har frågan gällande hur marknadsföring i sociala medier via influerare ska reklammarkeras, hamnat i en juridisk gråzon. Det första svenska målet där denna fråga aktualiserades i Patent- och marknadsdomstolen (PMD) togs upp för fyra år sedan och kallades för Kissie-målet (se avsnitt 5.1).⁷ I fjol kom den andra domen i det svenska rättsväsendet gällande frågan om utformning av reklaminlägg i sociala medier via influerare, så kallade Kenza-målet. Båda influerarna har dömts för felaktigt uppträdande som konsument, bristande reklamidentifiering samt bristande sändarangivelse.⁸ En annan rättslig fråga som har blivit aktuell är när influerare visar upp sina egna produkter i sin egna näringsverksamhet. Hittills har endast två mål likt detta tagits upp i PMD, men däremot ett flertal ärenden hos Reklamombudsmannen.

Problematiken gällande den rättsliga frågan kring influencer marketing uppstår då MFL endast går att tillämpa på inlägg av kommersiell karaktär.⁹ I sociala medier består en influerares plattform vanligtvis av redaktionellt innehåll, varför tryckfrihetsförordningen (1949:105) (TF) ¹⁰ och yttrandehetsfrihetsgrundlagen (1991:1469) (YGL) ¹¹ blir aktuella istället.

Avvägningen mellan kommersiell och redaktionell karaktär är av stor betydelse då det avgör hur inlägget ska reklammarkeras och vilka regler som är aktuella. Däremot är det inte alltid självklart vilket budskap inläggen innehåller och det kan bli en juridisk gråzon.

Med denna bakgrund och problematisering kan frågeställningen formuleras enligt nedan avsnitt.

1.2 Syfte och frågeställning

Uppsatsen ämnar redogöra för vilka rättsregler som aktualiseras i sociala medier samt hur de tillämpas vid influencer marketing. Ämnet är intressant att belysa eftersom det är relativt nytt i jämförelse med den presenterade marknadsföringslagen i traditionell media samt att det enbart

7 PMT 11949–16

8 PMT 11949–16 & PMT 798–19

9 Konsumentverket, Marknadsföringslagen

10 Tryckfrihetsförordning (1949:105)

11 Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)

(8)

8 tagit upp två mål i PMD inom området. Gränsdragningen mellan kommersiellt och redaktionellt innehåll i sociala medier kan vara svår då det i ett och samma inlägg ofta kan förekomma meddelanden av båda karaktärer. Uppsatsen kan därför vara ett bidrag i att belysa denna juridiska gråzon genom att besvara följande frågeställningar:

Vilka rättsregler aktualiseras vid marknadsföring via influerare i sociala medier?

Hur kan rättsreglerna i marknadsföringslagen tillämpas?

1.3 Avgränsningar

Denna uppsats avgränsar sig till att besvara syftet. Avgränsandet har gjorts till svensk rätt, trots att vår nuvarande marknadsföringslag införlivades på Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG. Vid benämning av sociala medier syftas det endast till kommunikation via text och bild det vill säga inte plattformar likt YouTube och TikTok, närmare bestämt fokuserar denna uppsats endast i sociala medier som Instagram och bloggar. När begreppet influencer marketing nämns syftar det inte på former som ambassadörsskap eller sponsorskap. Denna uppsats kommer inte bidra till några konkreta förslag till förändring.

1.4 Uppsatsens disposition

I första avsnittet beskrivs bakgrund, problematisering, syfte och frågeställningen som uppsatsen ämnar besvara. Vidare presenteras eventuella avgränsningar och en genomgång av uppsatsen disposition. Under andra avsnittet presenteras metodvalet, insamlingen av rättskällor samt icke juridiska källor. I tredje avsnitt presenteras relevanta begrepp för uppsatsen, som sociala medier, blogg, Instagram, influerare och influencer marketing samt relevant statistik om sociala medier för att illustrera hur etablerat internetanvändning och sociala medier är. I fjärde avsnittet redovisas marknadsföringslagen för att få en större förståelse för lagen gällande dess bakgrund, syfte, uppbyggnad och dess tillämpningsområde. I detta avsnitt redogörs det kort för internationella handelskammarens (ICC) grundregler. Marknadsföringslagen och ICC:s grundregler kan vara tillämpbara rättsregler vid influencer marketing via influerare i sociala medier på internet. Femte avsnittet beskriver tryck- och yttrandefriheten i förhållande till marknadsföring, vilket är relevant för att kunna identifiera rättsregler som går att tillämpa vid influencer marketing. Gränsdragningen mellan TF, YGL och MFL är dock ytterst subtil. I det följande avsnittet kommer det kortfattat redogöras för två relevanta rättsfall och ett RO beslut som är kopplade till frågeställningen. Dessa referat ges för att ge läsaren en tydligare bild

(9)

9 gällande hur utformningen av bristande reklammarkering kan se ut i sociala medier samt hur PMD och RO bedömer i dessa fall och ärenden. Sjunde avsnittet ämnat att analysera för att finna svar på frågeställningen och till sist redogörs det för resultatet i avsnitt åtta.

(10)

10

2 Material och metod

Här redogörs det för uppsatsens metodval, insamling av rättskällor samt icke juridiska källor.

2.1 Material och metod

Den traditionellt centrala juridiska vetenskapen, rättsdogmatiken, används av forskare som söker svar inom flera olika rättsområden på frågor om innehållet i gällande rätt.¹² För att uppfylla uppsatsens syfte och svara på frågeställningen har det lämpliga metodvalet varit en rättsdogmatisk metod. Denna metod ansågs lämplig då den oftast utgår från en konkret problemställning. ¹³ Vad rättsdogmatisk metod egentligen innebär rör det delade meningar om¹⁴ och metoden har mött en del kritik för sin ovanliga blandning av yrkesmetod och vetenskaplig inriktning. ¹⁵

Uppsatsens svar har sökts i accepterade rättskällor såsom lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och den rättsdogmatiska orienterade litteraturen. ¹⁶ Jag har sökt efter artiklar i svenska juridiska tidningar men har hittat ett fåtal (använda sökord: sociala medier, influencer marketing, influerare, influencer, marknadsföring, marknadsföringslagen). Vid behov av bättre förståelse för hur rättsreglerna tillämpas i praktiken kan rättsdogmatiken där reglerna praktiseras exempelvis i facklitteratur, intervjuer med sakkunniga och statistik. ¹⁷ En analys av rättsdogmatiskt slag handlar om att analysera de olika delarna i rättsläran och identifiera hur rättsreglerna ska tolkas i ett visst sammanhang.¹⁸ I denna uppsats har rättskällorna tolkats de lege lata, det vill säga genom att fastställa de rättsregler som finns. ¹⁹

Materialinsamlingen till denna uppsats har även kompletterats med icke juridiska källor, bland annat statistik, rapporter och sakkunniga inom sociala medier. Denna typ av material har använts under avsnitt 1.1 men främst i avsnitt 3 vid beskrivningen av sociala medier. Å ena sidan är nackdelen med att inte ha använt källor som utgör gällande rätt att det gör avsnittet mindre tillförlitligt. Å andra sidan har det varit relevant för att illustrera fenomenet och problemet. Vidare har främst förarbeten använts vid beskrivning av influencer marketing.

12 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 31

13 Korling, & Zamboni, Juridisk metodlära, s. 23

14 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 48

15 Korling, & Zamboni, s. 44

16 A.a. s. 21

17 Lehrberg, s. 204

18 Korling, & Zamboni, s. 26

19 Lehrberg, s. 203

(11)

11 Utgångspunkten i avsnitten därefter, avsnitt 4 och 5 om marknadsföringslagen samt yttrande- och tryckfrihet tar avstamp i Sveriges marknadsföringslag (2008:486), tryckfrihetsförordningen (1949:105) och yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469). Detta för att beskriva de relevanta rättsreglerna som omfattar ämnet. Centrala rättskällor i avsnitten har varit doktrin, förarbeten och artiklar. För att få en förståelse för hur rättsreglerna tillämpas i praktiken. Internationella Handelskammaren (ICC) regler för reklam och marknadskommunikation har använts som underlag för avsnitt 4. ICC kompletterar marknadsföringslagen, och RO och RON brukar pröva reklam med ICC:s regler.

I det sjätte avsnittet redogörs de mål som domstolen dömt i, gällande influencer marketing och ett uppmärksammar RO:s beslut. Den valda rättspraxis och RO beslut har en central roll för att analysera vilka rättsregler som aktualiserar vid marknadsföring i sociala medier via influerare.

Dessa ärenden och beslut redogörs för, i syfte att få en insikt i praxis på området.

(12)

12

3 Om sociala medier och influencer marketing

I detta avsnitt presenteras relevanta begrepp för uppsatsen såsom: sociala medier, blogg, Instagram, influerare och influencer marketing.

3.1 Sociala medier

Sociala medier är ett samlingsnamn på diverse kommunikationskanaler som tillåter användare att kommunicera direkt med varandra genom text, bild eller ljud.²⁰ Till en början användes inte begreppet sociala medier utan webbgemenskap eller community.²¹ Det som skiljer sociala medier från traditionell media är att innehållet i sociala medier skapas av de som använder plattformen själv. ²²

Fem av fyra svenskar över 12 år använde år 2019 någon form av sociala medier och 65% av befolkningen använde det dagligen. ²³ Användningen av sociala medier har i princip bara ökat, år 2010 såg siffrorna annorlunda ut då 53% sociala använde medier men endast 28% gjorde det dagligen. ²⁴ Föregående år, innan pandemin hade brutit ut i Sverige använde 87% sociala medier minst någon gång och 69% av befolkningen använde någon plattform minst en gång per dag. Under pandemin ökade användningen av sociala medier och i slutet av år 2020 rapporterades det att nio av tio människor nyttjade minst en social plattform och 74% av befolkningen gjorde det minst en gång per dag.²⁵ Det är främst kvinnor, unga mellan 16–25 år och studenter som använder sociala medier dagligen men under pandemin har användningen ökat bland pensionärer. ²⁶ Exempel i sociala medier är Facebook, Instagram, bloggar, Twitter, YouTube, TikTok och Snapchat. Denna uppsats kommer dock enbart redogöra för Instagram och bloggar.

En blogg liknar en dagbok i digital form, det är en webbplats där bloggaren kan publicera inlägg med text, bilder och videos. Det finns flera olika sorters bloggar; livsstils-, tränings, mat- och dagboksbloggar m.m. De flesta skriver bloggar inom ramen för sin yttrandefrihet i enlighet med 2 kap 1 § 1 p regeringsformen (2011:109) (RF) ²⁷ Av internetanvändarna läste 49% av

24 A.a.,

26 A.a.,

(13)

13 befolkningen en blogg någon gång under 2019 men endast 7% läste en blogg dagligen, vilket är en liten minskning från året innan. Majoriteten av de som läser bloggar är mellan 26–45 år vilket utgör 60% av läsarna, dessa är främst arbetare samt studerande. ²⁸

Instagram är en app som går att ladda ner till mobilen vilken hälften av befolkningen är inne på minst en gång per dag.²⁹ Här kan användarna dela med sig av inlägg som består av bilder och videos från sin vardag eller dylikt samt skriva en text till innehållet till sina följare; detta sparas i ens egna profil tills användaren själv väljer att radera det. Appen har även en funktion som kallas för Stories där användaren kan lägga ut bilder och videos som sparas i 24 timmar och därefter tas bort automatiskt dock finns det möjlighet att spara dem i händelser på sin profil.³⁰ Det kan även förekomma reklaminlägg under funktionen men detta kommer inte beaktas nu.

Användarna väljer själva om de vill ha sitt konto öppet eller stängt för allmänheten. Med ett stängt konto innebär det att enbart följarna kan se innehållet och det krävs en följningsförfrågan för att kunna följa kontot. Om en användare istället har ett öppet konto kan vem som helst se innehållet, följa kontot utan krav på följningsförfrågan där bilder presenteras utifrån individens gilla-mönster.

Det finns möjlighet att ha olika sorters konton på Instagram; företagskonto, kreatörskonto och privat konto. Standarden är att gemenman har ett privat konto där användaren kan publicera inlägg och Stories främst. Ett kreatörskonto är rekommenderat till de som jobbar som influerare, författare, bloggare och entreprenörer. Med denna typ av konto går det att publicera inlägg och Stories samt få tillgång till statistikverktyg. Denna kontotyp ger dig som vill nå ut till en stor demografi chansen. Vidare är det möjligt att ha ett professionellt företagskonto som främst vänder sig till företag, organisationer och varumärken. Med denna typ av konto har de tillgång till samma funktioner som dem med privata konton och kreatörskonton. Skillnaden är att användaren istället har möjlighet att ha en kontaktknapp i profilen där telefonnummer och epost kan infogas samt att de har tillgång till att annonsera. Annonserna på Instagram ger exempelvis företagen ett tillfälle att växa.³¹ Ett Instagramkonton kan komma att verifieras vilket innebär att man bredvid användarnamnet får en blå bock som tyder på att kontot garanterat tillhör en offentlig person, ett företag eller varumärke. Denna markering är en fördel att ha då det höjer

28 Svenskarnaochinternet Internetstiftelsen, Poddar och digitala böcker ökar, kap 8

30 Wikipedia, Instagram

31 Digitalsnack, Skillnaden mellan företagskonto, kreatörskonto och privat konto på Instagram

(14)

14 tryggheten hos följarna i och med att fejkkonton ökat på plattformen. För att få ett verifierat konto krävs det att kontot uppfyller vissa villkor och därefter kan man skicka en förfrågan till Instagram som granskar kontot och återkommer om verifieringen godkänts eller inte. ³²

Varför dessa funktioner beskrivs är för att det kan komma att ha betydelse i analysen av innehållet.

3.2 Influencer marketing

Influerare (ofta kallade det engelska begreppet ”influencer”) är en ”person med inflytande”³³ som via sociala medier aktivt försöker ha ett inflytande över sina följare, främst i syfte att påverka konsumtionsattityder. ³⁴ Influerare verkar i sociala medier och har genom sina inlägg på sina kanaler möjlighet till att nå ut till människor. Det finns olika sorters influerare, allt från de som har 1000 följare till över en miljon följare. Beroende på influerarens nisch har den personen möjlighet att påverka och inspirera sin publik med olika saker. Men en gemensam nämnare för samtliga influerare är att de har skapat ett starkt band med sina följare, så pass starkt att somliga följare kan se upp till influeraren. Tilliten följarna har till influeraren är så pass stark att influerarna kan tjäna pengar på att marknadsföra och sälja andra näringsidkares produkter eller tjänster i kanalen i utbyte mot betalning.³⁵

Sociala medier används för marknadsföring i säljsyfte. ³⁶ En marknadsföringsmetod är influencer marketing som innebär att en näringsidkare marknadsför sig via en influerare.

Influeraren marknadsför företaget genom att visa upp och skriva väl om deras produkt eller tjänst på dennes plattform i utbyte mot betalning. Betalningen kan vara i monetära medel men även företagets egna varor eller tjänster.³⁷ Denna marknadsföringsmetod är effektiv gentemot näringsidkaren då influeraren har skapat en tillit till en följarskara som är samma kundgrupp likt den näringsidkaren vill komma åt. Marknadsföringen framställs i de flesta fall som en naturlig del av innehållet i influerarens inlägg. Marknadsföringen kan te sig genom att en influerare som driver en träningsblogg eller har ett träningskonto på Instagram får träningskläder som de ska fota sig i när de tränar för att lägga upp det på plattformen och

32 Check, Så verifierar du ditt konto på Instagram

33 Institutet för språk och folkminnen, Vad är en influencer, och hur böjer man ordet?

34 Nationalencyklopedin, Influerare

35 Beatly, Vad är en influencer?

36 Bernitz, Svensk Och Europeisk Marknadsrätt: 2 Marknadsföringsrätten, s. 17

37 SOU 2018:1, s.192

(15)

15 inspirera andra till att införskaffa sig träningskläderna. Det finns även andra former av influencer marketing; ambassadörsskap eller sponsorskap, dessa former kommer inte att diskuteras i denna uppsats. ³⁸

Att marknadsföra sig genom inflytelserika människor som har möjligheten att påverka och inspirera potentiella konsumenter är inte ett nytt fenomen utan det har funnits länge, innan internet. Däremot är skillnaden att människorna med störst inflytande idag återfinns i sociala medier.³⁹

Med reklamsektorn som helhet växte med 6 procent förra året växte influencer marketing med över 20 procent. Institutet för reklam och mediestatistik, IRM, bedömer att bloggare, youtubers och andra influencers drog in 800 miljoner kronor år 2018. I år väntas den siffran vara nästan 950 miljoner och nästa år kommer fenomenet med stor sannolikhet att spränga miljardvallen. ⁴⁰

Å enda sidan kan influencer marketing gynna influeraren genom att den kan livnära sig på sin plattform, det är gynnsamt för näringsidkaren som lyckas nå ut till sin målgrupp och det kan även gynna konsumenten som blir inspirerad, och som ibland kan få produkten som marknadsförs till en billigare peng. Å andra sidan kan influencer marketing vara problematiskt eftersom det kan förekomma som dold reklam eller i vissa fall allmänt otydligt. Fenomenet influencer marketing är hyfsat nytt och det kan vara tydligt gällande vilka riktlinjer som gäller och hur ett inlägg med kommersiell natur. problematiken med influencer marketing grundar sig i att det kan vara svårt för konsumenter att skilja på inlägg av kommersiell karaktär och redaktionellt material. Det kan vara svårt att särskilja på dessa som konsument, speciellt när vissa influerare skapar innehållet av sina betala inlägg, och framstället sig själv som en vanlig konsument – trots så inte är fallet. Därför kan det för svårt för följarna som har stor tillit till influerar, och som ibland kan vara yngre att identifiera att det är reklam det är frågan om . ⁴¹

38 SOU 2018:1, s. 192

39 SOU 2018:1, s. 192

40 Törnwall, ”Influencerbranschen spås spränga miljardvallen”

41 SOU 2018:1, s. 193–194

(16)

16

4 Gällande rätt; marknadsföringslagen

I detta avsnitt redovisas marknadsföringslagen. Denna bakgrund ges för att ge dig som läsare en bredare förståelse för lagen, gällande dess bakgrund, syfte, uppbyggnad och dess tillämpningsområde.

I avsnittet ges även en kort redogörelse för internationella handelskammares (ICC) grundregler.

Marknadsföringslagen och ICC:s grundregler kan vara tillämpbara rättsregler vid influencer marketing via influerare i sociala medier på internet.

4.1 Bakgrund till marknadsföringslagen

Sveriges marknadsföringslag trädde i kraft år 2008 och införlivar Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter i svensk rätt.⁴² Lagen tillämpas när näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringslivsverksamhet (2 § 1 st MFL) med produkter avses varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter (3 § 8 st MFL). Vilket innebär att för att MFL ska vara tillämpar i sociala medier krävs det att inläggen kan ses som en form av marknadsföring.⁴³

Sveriges marknadsrätt genomsyras till stor del av europarätten och europeiska harmoniseringssträvan. EU-direktivets syfte var att harmonisera medlemsländernas marknadsföringslagstiftning ⁴⁴ som bidragit till en omfattande lagharmonisering på området inom EU.⁴⁵ Innan EU-direktivet, hade Sverige en lagstiftning mot otillbörlig marknadsföring från 1971 ⁴⁶ och det är ingen större skillnad från dagens rättsläge till det tidigare utan generellt bygger de bara vidare på de bedömningsprinciper som främst som utvecklats genom Marknadsdomstolens praxis.⁴⁷

4.2 Internationella handelskammaren (ICC:s) grundregler

Internationella handelskammarens (ICC) är världens största näringslivsorganisation⁴⁸ med syftet att bland annat främja ekonomisk frihet, fri handel, fri konkurrens och verka för harmonisering och förenkling av regler och rutiner i internationell handel. ⁴⁹ ICC:s grundregler

42 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG

43 Holtz, ”Det marknadsrättsliga ansvaret för länkar”, s. 108

44 Nordell, Marknadsrätten: En Introduktion, s. 20

46 Prop. 1970:57

48 ICC, Om icc

49 SOU 2018:1, si. 112

(17)

17 kallas även för regler för reklam och marknadskommunikation och består av 26 regler. De innefattar både allmänna bestämmelser men även särskilda regler för exempelvis reklam och marknadskommunikation i sociala medier. ⁵⁰ Reklamombudsmannen (RO) och Reklamombudsmannens opinionsnämnd (RON) prövar båda reklam utifrån ICC:s regler.⁵¹ I avsnitt 6.2 redogörs för ett ärende av RO som utgått från ICC:s grundregler.

4.3 Syfte och uppbyggnad av marknadsföringslagen 4.3.1 Inledning

Syftet med marknadsföringslagen ges i lagens inledande bestämmelse (1 § MFL) vilket är att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Det lagen i första hand syftar till är att skydda konsumenter, främst som kollektiv från diverse olika vilseledande eller aggressiv marknadsföring. Marknadsföringslagen kan även skydda enskilda näringsidkare samt näringsidkare i kollektiv mot otillbörlig och vilseledande marknadsföring.⁵² Huvudregeln vid tillämpning av marknadsföringslagen är att ta principerna om tryck- och yttrandefrihet.⁵³

Marknadsföringslagens uppbyggnad återspeglar utformningen av EU-direktivet 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder. Lagens inledande bestämmelser (1–3 §§ MFL) redogör för syftet, därefter presenteras lagens tillämpningsområde samt att det redogörs för definitioner av ord som används i lagen. Därpå delas marknadsföringslagen in i två delar; de materiella bestämmelserna (4–22 §§) och sanktioner och processuell ordning (23–41 §§). Därefter följs lagen av bestämmelserna som berör upplysningsskyldighet (42-46 §§), talerätt (47-50 §§), överklagande och rättskraft (51-53 §§), rättens sammansättning och särskilda rättegångsbestämmelser (54-65). ⁵⁴

4.3.2 Marknadsföringslagens utformning med tre byggstenar av olika slag

Det är under de materiella bestämmelserna som utgör första delen av MFL, som anknyter till den så kallade svarta listan över affärsmetoder som är otillbörliga under alla omständigheter.

Den svarta listan utgör byggstenen i botten och listar 31 typer av affärsmetoder som alltid är

50 A.a., s. 113

51 Reklamobudsmannen, Icc:s regler

53 A.a., s. 40

54 A.a., s. 40–42

(18)

18 förbjudna, här gäller alltså inte kravet att marknadsföringen ska haft en effekt för att den ska klassas som otillbörlig. Den mittersta och huvuddelen av de materiella bestämmelserna, som ligger över den svarta listan är regelkatalogen. Denna består av preciserade förbud mot en del praktiskt viktiga former av otillåtna marknadsföringsåtgärder. Den översta byggstenen som är heltäckande är generalklausulen som innebär att marknadsföringen ska stämma överens med god marknadsföringssed (5 § MFL). Denna byggsten visar vad som är de yttre gränserna för vad som utgör otillbörlig marknadsföring. ⁵⁵

För att bedöma om en viss marknadsföring är otillbörlig görs ett transaktionstest, som även gjordes i Kissie-fallet (se avsnitt 6.1). ⁵⁶ Transaktionstestet är ett test som visar på om marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (6 §). Testet görs i två steg, först bedöms om marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed, är vilseledande eller är aggressiv och uppfylls det bedöms det i nästa steg vilken grad marknadsföringen har påverkat konsumenter att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Det krävs att båda rekvisiten är uppfyllda för att marknadsföringen ska bedömas som otillbörlig. ⁵⁷

4.3.3 Krav på kommersiell natur

MFL går endast att tillämpa vid reklamåtgärder som innehåller material av kommersiell natur, med andra ord reklamåtgärder som vidtagit i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremålet. ⁵⁸ Därför måste varje individuellt inläggen i sociala medier observeras enskilt ifall det utgör kommersiell natur. På just sociala medier behöver inläggen inte alltid bestå av kommersiell natur då det förekommer att influeraren endast vill förmedla en viss åsikt. Däremot anses ett inlägg som direkt relation till ett kommersiellt budskap som marknadsföring.⁵⁹

Som nämnt i avsnittet ovan är alla punkter i den svarta listan förbjuda oavsett om man bedömer om det finns en effekt av marknadsföringen eller inte, här krävs inget transaktionstest. I vissa fall finns det dock skäl till att överväga om marknadsföringen faller under de 31 punkter som den svarta listan består av. För att kunna tillämpa regelkatalogen, som täcker in vilseledande

56 A.a., s. 42

57 Holtz, ”Direktivkonform tolkning av transaktionstestet i marknadsföringslagen” s. 621

58 Prop. 2007/08:115 s.112

(19)

19 (10 §) och aggressiv (7 §) marknadsföring eller generalklausulen (5 §) krävs det att den otillbörliga marknadsföringen också uppfyller transaktionstestet. Målsättningen med detta är att inskränka lagstiftningens räckvidd till lägen där marknadsföringen förmodligen får en kommersiell effekt på mottagaren handlande och beslut, har det ingen eller en obetydlig påverkan faller marknadsföringen utanför marknadsföringslagen. Kravet på kommersiell effekt, att reklambudskap och liknande marknadsföring ska påverka efterfrågan har alltid funnits i den svenska marknadsrätten. ⁶⁰

4.3.4 Tillämpningsområde

Marknadsföringens tillämpningsområde sträcker sig över hela näringslivet, för samtliga branscher. Lagen är heltäckande och täcker även in alla medier som kan komma till användning för kommersiell marknadsföring likt internet, inkluderat sociala medier. ⁶¹ Värt att nämna är att lagen bara avser kommersiell reklam som ämnar för att skydda konsumenter och näringsidkare, detta är för att det är gränsdragningen mot våra grundläggande tryck- och yttrandefrihet. Hur marknadsföringslagen är tillämpbar vid influencer marketing beskrivs genom hela uppsatsen men främst under avsnitt 6.

4.3.5 Genomsnittskonsument

I EU-direktivet 2005/29/EG återfinns begreppet genomsnittskonsument i syftet att representera hur gemene man uppfattar marknadsföringen i första anblicken. Vem denna genomsnittskonsument är beror på målgruppen som produkten marknadsförs till då begreppet inte är statiskt⁶², om reklamen exempelvis riktar sig mot barn ska barnets godtroget och bristande kunskap tas i beaktning vid en bedömning av reklamen.⁶³ Generellt utgås det dock från att konsumenten är varken sakkunnig eller inkompetent utan en normal konsument som kan ta egna beslut. ⁶⁴ Det ska enligt 9§ MFL framgå för genomsnittskonsumenten att det är reklam den tar del av samt vem som ansvarar för reklamen.

I avsnitt 3.1 framgick det att det var kvinnliga studenter i åldrarna 16–25 år som främst använde sig av sociala medier. Samt att majoriteten som läser bloggar är mellan 26–45 år. I båda målen

62 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG

63 SOU 2018:1, s. 114

64 Konsumentverket, Marknadsföringslagen

(20)

20 som presenteras i avsnitt 6 bedömer PMD att genomsnittskonsumenten av Alexandra Media AB:s sociala kanaler och Kenza Zouiten AB:s sociala kanaler är en ung kvinna.

4.4 Vilseledande marknadsföring; reklamidentifiering och sändarangivelse

Vilseledande marknadsföring är enligt 8 § MFL marknadsföring som är vilseledande enligt 9,10 eller 12–17 §§ om de tolkas som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.⁶⁵ I enlighet med 10 § är vilseledande marknadsföring förbjudet, en näringsidkare får inte vid marknadsföring använda sig av felaktiga påstående eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Med vilseledande information framkommer den i 10 § 2 st. MFL att det exempelvis kan gälla produktens art, mängd eller kvalité.

Inlägg i sociala medier kan vilseleda genomsnittskonsumenten främst genom bristande reklamidentifiering 9 § MFL och bristande sändarangivelse 10 § MFL.⁶⁶

Marknadsföringslagens 9 § innehåller två huvudprinciper. Enligt första stycket ska all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring, detta kallas för reklamidentifiering. Kravet för reklamidentifiering återfinns även i artikel 9 ICC:s grundregler. Det är ytterst viktigt att marknadsföringen går att identifiera som reklam då det är förbjudet att utforma den på ett sätt uppfattas som redaktionell. Det ska omgående kunna identifieras att det är reklam som konsumenten tar del av om marknadsföringen ges ut via media som innehåller nyheter eller annat redaktionellt material.

Det betyder att marknadsföringen inte får utformas som så att det tolkas som en det är en marknadsundersökning, en privatpersons blogg eller en oberoende recension. ⁶⁷ Kravet om reklamidentifikation gäller även på internet och det får särskild betydelse på redaktionella webbsidor som integrerar inlägg med kommersiella budskap i sitt redaktionella innehåll. Det ska enkelt gå för konsumenten att klicka bort inlägget om den inte vill ta del av informationen och det ska tydligt framgå att det är marknadsföring. ⁶⁸

65 SOU 2018:1, s. 77

67 SOU 2018:1, s. 78

68 Holtz, ”Det marknadsrättsliga ansvaret för länkar”, s. 109–110

(21)

21 I 9 § 2 st. MFL återfinns kravet på sändarangivelse där står det att reklamen ska omedelbart kunna gå att identifieras som reklam samt att också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta gäller dock inte framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet inför uppföljande framställningar. Kravet på att det tydligt ska framgå vem annonsören är regleras i artikel 10 ICC:s grundregler. Detta kan uppfyllas genom två huvudprinciper, antingen att avsändaren och kontaktuppgifter explicit ska anges i marknadsföringen eller att avsändaren kan identifieras på annat sätt såsom att varumärket är så pass väletablerat att mottagaren förknippar reklamen med ett visst kommersiellt ursprung. ⁶⁹ Att inte tydligt ange avsändaren för reklamen strider mot god affärssed samt att det är viktigt att ange för att konsumenter ska kunna åberopa sina rättigheter efter köp av varor och tjänster.⁷⁰

69 Nordell, Marknadsrätten: En Introduktion, s. 63

70 Nordell, ”Marknadsföringens öppenhetskrav – en reklamidentifiering och sändarangivelse s. 853

(22)

5 Tryck- och yttrandefriheten i förhållande till marknadsföring

I detta avsnitt redogörs det för tryck- och yttrandefriheten i förhållande till marknadsföring då det är relevant för att kunna identifiera vilka rättsregler som går att tillämpa vid influencer marketing i sociala medier.

5.1 Om tryck- och yttrandefriheten

Tryckfriheten infördes på mitten av 1700-talet i Sverige och då var det endast trycka skrifter som skyddades av lagen då ansåg lagstiftaren att skrifter som endast kommer få en begränsad spridning inte behöver ett skydd. Tillgången till internet kom dock att ändra på detta argument.⁷¹ Dagens tryckfrihetsförordning (TF) (1949:105) är från år 1949 och den har ändrats sen den trädde i kraft men grunden är den samma. Tryckfrihet innebär en frihet för var och en att uttrycka tankar, åsikter och känslor samt att offentliggöra allmänna handlingar och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst (1 § 2 st. TF). Tryckfriheten är en del av yttrandefriheten som fastslås i regeringsformen och med yttrandefriheten menas att individer i vårt samhälle har friheten att uttrycka sig i tal, skrift, bild eller på annat sätt dela med sig av tankar, åsikter och känslor (2 kap 1 § RF). Tryck- och yttrandefriheten tillhör grundläggande mänskliga rättigheter och är två av fyra grundlagarna i Sverige, denna rätt ges till alla som befinner sig i landet. ⁷²

Tryckfriheten kan dock begränsas om tryckfriheten missbrukas (1 kap 9 § TF). Om ett yttrande inte faller innanför TF:s syfte som är att säkerställa ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande (1 kap 1 § TF) så tillämpas inte denna lag och brottet bedöms så av en vanlig lag. ⁷³ Gränsdragningen mellan TF och vanlig lag går att dra på två olika sätt, antingen direkt genom att TF uttryckligen anger att TF inte ska tillämpas eller så sker gränsdragningen indirekt genom att brottet faller utanför TF:s syfte. ⁷⁴ Genom rättspraxis har TF:s syfte predicerats och lagen är inte tillämpbar för framställningar som har ett rent ekonomiskt syfte eller som utgör otillbörlig reklam som dels har ett rent kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden. ⁷⁵

71 Warnling Conradson, En Orientering i Tryckfrihet & Yttrandefrihet, s.13

72 Warnling Conradson, En Orientering i Tryckfrihet & Yttrandefrihet, s.17

73 A.a., s. 30

74 A.a., s. 56

75 A.a., s. 57

(23)

23 5.2 Gränsproblematiken mellan tryckfrihet, yttrandefrihet och marknadsföringslagen

Den ökade användningen av marknadsföring i bloggar ställer som sagt frågan om gränsdragningen mellan kommersiella och icke-kommersiella meddelanden på sin spets.⁷⁶

Vart gränsdragningen mellan TF, YGL och MFL i sociala medier, vid influencer marketing egentligen går kan en fråga sig. I jämförelse med annan media exempelvis tv är gränsdragningen mellan vad som är reklam, hur annonserna ska utformas och när det får sändas betydligt omfattande och tydliga då de regleras i kap 8 Radio- och TV-lagen (2010:696). På internet i stort tillämpas YGL vid hemsidor som är en envägskommunikation det vill säga som att sändaren kan upprätthålla full kontroll över innehållet. Något som faller utanför YGL är sociala medier eftersom användarna själva är med och skapar sitt innehåll, men det får ett visst skydd från regeringsformen och Europakonventionen. ⁷⁷ Gränsdragningen för hur och var yttrandefriheten går finns det olika uppfattningar om beroende på hur men ser på yttrandefrihet.⁷⁸

I denna uppsats ligger fokusen på otillbörlig reklam med rent kommersiellt syfte eller rent kommersiellt förhållande och om det har ett rent ekonomiskt syfte. Grundprincipen gällande reklam är att det omfattas av YGL. ⁷⁹ Däremot kan viss reklam falla utanför grundlagen och då gäller bestämmelserna i MFL. Skillnaden mellan yttrande som faller innanför grundlagarna och inte är om det saknar ren kommersiell art eller inte,⁸⁰ gränsproblematiken är dock svår och det måste göras en avvägning av hur kommersiellt reklamens syfte är. ⁸¹ Det kan även uppstå en konflikt mellan strävan att förhindra otillbörlig marknadsföring och rätten till tryck- och yttrandefrihet, det är en komplex juridisk som behandlas i rättspraxis, förarbeten och doktrin.⁸²

Marknadsföringslagen är endast tillämpningsbar på reklam som utförs i näringsverksamhet, annan marknadsföring faller utanför MFL. Marknadsföring brukar vara kommersiell men icke kommersiell marknadsföring kan förekomma vilket exempelvis kan vara politisk propaganda eller ha religiösa budskap. Marknadsföring från näringsidkare brukar vara av kommersiell

77 Warnling Conradson, En Orientering i Tryckfrihet & Yttrandefrihet, s 145

78 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, s.71

79 Warnling Conradson, En Orientering i Tryckfrihet & Yttrandefrihet, s 120

80 Prop 1970:57, s. 67

81 Warnling Conradson, En Orientering i Tryckfrihet & Yttrandefrihet, s. 59

82 Bernitz, Marknadsföringslagen, s.86

(24)

24 karaktär men det finns även undantag till detta. Om en näringsidkare skulle vilja marknadsföra sig genom att sprida allmän information eller något opinionsbildande, ex en annons där en förpackningsproducent argumenterar för fördelarna med engångsförpackningar, skulle denna marknadsföring fall utanför ramarna av MFL och skyddas av TF och YGL även fast det borde anses som att det har ett kommersiellt syfte. ⁸³

I sociala medier som Instagram och bloggar publicerar användarna i de flesta fallen inlägg som faller inom ramen för sin yttrandefrihet. Budskapet i sociala medier kan kommuniceras med icke-kommersiella meddelanden som faller utanför MFL:s tillämpningsområde. För att ett inlägg på sociala medier ska anses vara kommersiellt krävs det ett uppdragsavtal mellan en näringsidkare och influeraren enligt MFL.⁸⁴ Det krävs att båda partnerna haft som avsikt att ingå avtal för att ett avtal ska föreligga. Finns det ett avtal mellan en näringsidkare och influerare är det enkelt att avgöra om meddelandet i inlägget är av kommersiell natur som faller under MFL:s tillämpningsområde. Problematiken uppstår främst när det uttryckligen inte finns ett avtal mellan näringsidkare och influerare, men influeraren ägnar ett inlägg åt en vara som näringsidkaren skickat till den med förhoppningen om att influeraren ska nämna varan i ett inlägg på sina sociala kanaler. ⁸⁵

Frågan blir då om det är möjligt att likställa näringsidkarens handling att kostnadsfritt skicka produkten till bloggaren som ett underförstått anbud avseende ett marknadsföringsavtal och bloggarens handling att skriva positivt om produkten som ett samtycke.⁸⁶

I denna situation som beskrivs ovan finns varken ett skriftlig eller muntligt avtal mellan parterna vilket bör föreligga för att ett avtal överhuvudtaget ska gälla, istället får man avgöra om det uppstått ett avtal genom realhandlande dvs att det förekommer ett avtal baserat på parternas handlande. Det är även svårt att identifiera om partnerna agerar som om det finns ett avtal då situationen går att problematisera ännu mer. Å ena sidan går det ur näringsidkarens perspektiv att fastställa att en näringsidkare ger bort varor gratis i marknadsföringssyfte för att i slutändan gå med vinst. Å andra sidan är det svårt att fastställa att influerarens avsikt är att främja näringsidkarens verksamhet. En influerare är beroende av reklamintäkter för att kunna bedriva sin egen näringsverksamhet på sociala medier därför skulle det gynna influeraren att vara på

83 Warnling Conradson, En Orientering i Tryckfrihet & Yttrandefrihet, s. 88

85 A.a., s. 206

86 A.a., s.206

(25)

25 god fot med näringsidkaren som skickat gratis varor, det skulle eventuellt i ett senare skede resultera i ett riktigt samarbete. Det som dock talar mot att influeraren agerat i ett så kallat realavtal är att influerarens sociala kanaler till större del består av redaktionellt innehåll.⁸⁷ Influeraren kan även haft som avsikt att skriva om produkten den fått innan den fått den skickat till sig, exempelvis skulle det vara fullt rimligt om en influerare som fokuserar på träning i sina sociala kanaler skulle tipsa om de nyaste träningsskorna. Att influeraren i denna situation skulle behöva avstå från att skriva om dem för att den utan dess vetskap fått dem skickat till sig skulle vara problematiskt ur ett yttrandefrihetsrättsligt perspektiv. Skulle influeraren i vilket fall reklammarkera inlägget skulle denne behöva förhålla sig till MFL:s regler om bl.a.

reklamidentifiering och sändarangivelse. Det skulle även kunna missgynna influeraren då läsarna kan komma att förhålla sig mer kritisk till reklammarkerade inlägg eftersom åsikterna kan tolkas som köpta. Tillämpning av MFL kan komma att vara problematiskt ur ett yttrandefrihetsrättsligt perspektiv. ⁸⁸

87 Hovstadius, ”Innehållskontroll av kommersiella meddelande i bloggar”, sid. 206–207

88 A.a., s.207

(26)

6 Rättspraxis och RO beslut

I detta avsnitt kommer det kortfattat att redogöras för relevanta rättsfall och RO beslut som är anknutna till frågeställningen. Dessa referat ges för att ge läsaren en tydligare bild gällande hur utformningen av bristande reklammarkering kan se ut i sociala medier samt hur PMD och RO bedömer i dessa fall och ärenden.

6.1 Kort sammanfattning Kissie-målet – PMT 11949–16 6.1.1 Bakgrund i Kisse-målet

Kisse-målet var det första målet av denna karaktär som prövades av PMD 2018, på talan av Konsumentombudsmannen (KO). De sociala plattformarna drevs av Kissie Media Sweden AB där influeraren Alexandra Nilsson, som då gick under pseudonymen Kissie, var företrädare.

Firman ändrade senare namn till Alexandra Media Sweden AB (Alexandra Media). Med i bilden fanns även Tourn Media AB som förmedlade reklamuppdrag till influerare, som de varit delaktiga i här samt att de skötte om bloggen vid denna tidpunkt.

Rättsfrågan i målet var om Alexandra Media hade gjort smygreklam eller inte i sina sociala kanaler efter att ha marknadsfört ett mobilåtervinningsföretag.

KO uttryckte tvivel om två inlägg på Alexandra Medias blogg och ett inlägg på hennes Instagram. I första blogginlägget skrev Alexandra Media om en mobilåtervinning tjänst som hon nyligen hittat, tjänsten gick ut på att skicka in gamla mobiltelefoner för att få pengar i gengäld. I inlägget fanns två länkar till mobilåtervinningens hemsida samt två bilder på Alexandra Media själv där hon visar upp sina gamla mobiler med rubriken ”Tjäna pengar på dina gamla mobiler!”. Längst ner i inlägget stod det ”Inlägget är i samarbete med” och inget mer. Detta inlägg granskades av Konsumentverket och Tourn Media redigerar inlägget senare, det är det redigerade inlägget som benämns som det andra blogginlägget av domstolen. Här togs ingen text bort utan texten ”sponsored post” har lagts till under rubriken i en svag färg dessutom ett texttillägg att samarbetet äger rum med mobilpengar.se. I Instagraminlägget hade Alexandra Media skrivit om tjänsten på ett liknade sätt som i bloggen men i en kortare version tillsammans med en bild på henne själv och några mobiler, och hon har avslutat inlägget med hashtagen #samarbete.⁸⁹

89 PMT 11949–16, s. 9–10

(27)

27 6.1.2 Yrkande från Konsumentombudsmannen

KO menade att marknadsföringen i inläggen för mobilåtervinningsföretaget har varit otillbörlig genom att Alexandra Media framställt inläggen på ett sådant sätt som gett intrycket av hon var konsument till produkten som rekommenderas. Detta klassas som felaktigt uppträdande som konsument och strider mot punkt 22 i svarta listan. Det angavs att framställningen brister i reklamidentifiering då det varit svårt att identifiera marknadsföringen samt att inläggen inte tydligt är markerade med vem som svarar för marknadsföringen det vill säga bristande sändarangivelse. Därför har KO yrkat att domstolen vid vite förbjuder Alexandra Media samt Tourn Media. ⁹⁰

6.1.3 Yttrande från Alexandra Media

Alexandra Media poängterade att målgruppen som konsumerar hennes sociala kanaler var kvinnor i 25 årsåldern som var vana vid sociala medier och som klickade sig in till hennes kanaler kontinuerligt. Gällande påstående om otillbörlig reklam menade Alexandra Media att hon inte har agerat på ett sådant sätt som gett intrycket av att hon agerat som konsument utan hon har tyckt att hennes trogna följare är medvetna om att det förekommer reklaminlägg på hennes sociala kanaler och att i just detta fall tydligt framgår av inlägget att det var marknadsföring det rörde sig om. Vidare hävdade hon gällande bristande reklamidentifiering att hon inte agerat på ett sådant sätt för att dölja att det var marknadsföring istället har hon valt orden ”i samarbete med” och ”sponsored post” då det varit relevant för innehållet i inlägget till skillnad från begreppen reklam eller annons eftersom det i detta fall inte varit fråga om renodlade annonser. Gällande att inlägget skulle brista i sändarangivelse menade Alexandra Media att genomsnittskonsumenten förstod att mobilpengar.se varit annonsören samt att inläggets enda syfte varit att uppmärksamma företaget och därför undantas från regeln om sändarangivelse i enlighet med 9 § 2 st MFL. ⁹¹

6.1.4 Sammanfattning av Patent- och marknadsdomstolens bedömning

PMD:s dom i allt väsentligt faställdes av PMÖD efter överklagande. PMD bedömde att det inte fanns förutsättningar för att bifalla KO:s yrkande gällande svarta listan men att marknadsföringen är brisfällande och uppfyller inte de givna kraven för reklamidentifiering vilket skulle kunna påverka genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett rationellt

90 PMT 11949–16, s. 6–8

91 PMT 11949–16, s. 13–15

(28)

28 affärsbeslut. Genomsnittskonsumenten kartläggs vara en ung kvinna i Sverige som är van användare av sociala medier och som är införstådd i att kommersiellt innehåll kan förekomma i sociala medier. PMD tar vid sitt beslut i beaktning i vilket sammanhang genomsnittskonsumenten kommit i kontakt med marknadsföringen och hur de skulle kunna uppfatta den. Domstolen har bedömt marknadsföringen som otillbörlig då genomsnittskonsumenten ska i första anblick av inlägget kunna identifiera att det är reklam det är frågan om. Gällande frågan om bristande sändarangivelse har PMD bedömt att de inte varit otillbörligt då det inte påverkat genomsnittskonsumentens förmåga att ta ett välgrundat affärsbeslut. PMD har här valt att pröva frågan om reklamidentifiering och sändarangivelse inom ramen för transaktionstestet i enlighet med direktivet om otillbörliga affärsmetoder, istället för att pröva i 8§ och 9§ MFL i två steg. Domstolen hävdar att det inte är möjligt att ställa upp ett generellt krav på att genomsnittskonsumenten att omedelbart vid första anblick av materialet kunna skilja på om det är reklam eller annan information.

PMD har utsett bolaget som drev bloggen och instagramkontot för ansvariga över den otillbörliga marknadsföringen då de bidragit till den otillbörliga marknadsföringen. Därmed meddelas bolaget om ett förbud tillsammans med vite.

6.1.5 Överklagan till PMÖD

Domen från PMD överklagades till Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) (mål: 2054- 18) där PMÖD höll med KO och PMD:s bedömning av målet fick kvarstå förutom en fråga gällande vem som bär ansvaret för den bristande reklammarkering. Denna fråga är utanför uppsatsens syfte och kommer därför inte beröras.⁹²

6.2 Kort sammanfattning Kenza-målet – PMT 798-19 6.2.1 Bakgrund i Kenza-målet

Det andra målet gällande influencer-marketing som i skrivande stund är det senaste målet som tagits upp i PMD kallas för Kenza-målet. I detta mål stod KO som kärande och influeraren Kenza Zouitens bolag Kenza Zouiten AB (Kenza AB) som svarande. Konsumentverket granskade influeraren Zouitens kanaler i slutet av år 2016 och i början av 2017. De kom då att ifrågasätta ett tiotal inlägg på samtliga av Zouitens kanaler där bilder med produkter från solglasögon företaget, Chimi Eyewear (Chimi) publicerats. I samband med att

92 PMT 2054–18

(29)

29 Konsumentverket granskat Zouitens kanaler begärde de att få ta det av bl.a. de avtal som ingåtts mellan parterna, Chimi och Kenza Zouiten AB. ⁹³

Inläggen som Konsumentverket ifrågasatte, och de inlägg som kom att prövas i målet rörde sig totalt om nio inlägg på Zouitens Instagram, nio inlägg på hennes Facebook, tio blogginlägg och två videoinlägg som publicerades på hennes egen blogg. Bilderna som publicerats i samband med inläggen har inkluderat influeraren själv i solglasögon från företaget Chimi. Dessa bilder är tagna i samband med en resa till Zanzibar i mitten av januari. Flera av bilderna är tagna av fotografen Fabian Wester som var med på resan. Både resan till Zanzibar och fotografen har bekostats av Chimi, utöver det har Kenza Zouiten AB som ersättning för inläggen erhållit betalning i monetära medel för samarbetet av Chimi. I gengäld för detta skulle Kenza AB publicera ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi samt ett Instagraminlägg för Turkish Airlines. Utöver detta har influeraren reklam märkt fyra inlägg som inte omfattades av avtalet med Chimi.

I mitten av maj samma år fakturerade Kenza Zouiten AB företaget Chimi AB. Två år därpå, år 2019 tog KO över ärendet från Konsumentverket och skickade in en stämningsansökan mot Kenza Zouiten AB med anledning av inläggen som publicerats på influerarens sociala kanaler där Chimis produkter varit med på bild. ⁹⁴ Rättsfrågan i målet var om influeraren Kenza Zouitens publicering av ett flertal inlägg i sina sociala medier varit fråga om otillbörlig marknadsföring.⁹⁵ Problematiken ligger i de inlägg som gjorts där Chimis produkters synts utöver i Instagraminlägget och blogginlägget för Chimi och inlägget för Turkish Airlines som avtalades om.

6.2.2 Yrkande från Konsumentombudsmannen

KO yrkade på att Kenza Zouiten AB marknadsfört varor som gett intryck av eller framställt i egenskap av konsument, vilket inte stämmer då framställningen publicerats i syfte av marknadsföring för Chimi av Kenza Zouiten AB som näringsidkare. KO yrkande även på att det fanns brister i reklamidentifieringen i de inlägg som var reklam för Chimi eftersom marknadsföringen inte tydligt gick att identifiera som reklam. Tredje yrkandet från KO var att det saknades sändarangivelse då det tydligt inte framgick att det var Chimi som svarade för

93 PMT 798–19, s. 2

94 PMT 798–19, s. 2

95 PMT 798–19, s. 9

(30)

30 marknadsföringen. KO menade vidare på att samtliga affärsmetoder varit otillbörliga och ska ha påverkat konsumenters möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

KO menade på att inläggen på Zouitens kanaler haft ett kommersiellt syfte. KO anser att skillnaden mellan inläggen som gjorts efter det partnerna avtalade om och inläggen som influeraren gjort av egen vilja varit ytterst liten, i vissa fall obefintligt. Samt att en del av bilderna, tagna av fotografen Fabian Wester som Chimi bekostat använts både i reklammarkerade inlägg men även i de Kenza Zouiten AB angivit vara redaktionella inlägg.

Samtliga inlägg som aktualiserades i målet publicerades under pågående avtalsperioden mellan Kenza Zouiten AB och Chimi.

KO poängterade att influerarens målgrupp var hela det svenska konsumentkollektivet och att genomsnittskonsumenten skulle tas ur denna målgrupp. KO hävdade även att Kenza Zouiten AB:s avsikt om att vad som varit marknadsföring inte ska ha vägas in i bedömningen om inläggen utgjort för marknadsföring eller inte utan att i samtliga inlägg ska influeraren haft som avsikt att marknadsföra Chimis produkter. ⁹⁶

6.2.3 Yttrande från Kenza Zouiten AB

Kenza Zouiten AB valde att bestrida samtliga yrkanden. De menade att reklaminläggen var tydligt reklammärkta, blogginläggen var i början och Instagraminlägget var i slutet markerade med begreppet ”collaboration” som var ett begrepp som var vanligt förekommande i samarbete sammanhang. Kenza Zouiten menade även på att det tydligt framgick att det var Chimi som svarade för marknadsföringen genom att influeraren länkat till Chimi i inläggen. I de inläggen som influeraren valde att reklammarkera som inte ingick i avtalet uppfyllde kraven för reklamidentifiering och sändarangivelse om domstolen skulle mena på att de var marknadsföring. Influeraren valde att reklammarkera ett flertal inlägg som gick utanför avtalet med Chimi för att markera till hennes följare om att produkternas ursprungligen tillhörde samarbetet med Chimi. Kenza Zouiten AB yttrade även sig om yrkanden gällande inläggen på de övriga plattformarna (Youtube och Facebook) men de yttranden kommer inte beröras närmare då denna uppsats är avgränsad till sociala kanaler som blogg och Instagram.

96 PMT 798–19, s. 3–6

(31)

31 Kenza Zouiten AB menade på att hennes målgrupp var vana sociala media användare och återkommande följare mellan 18-34. ⁹⁷

6.2.4 Sammanfattning av Patent- och marknadsdomstolens bedömning

I de inlägg som gjorts i marknadsföringssyfte ska det ha tydligt framgå att det är reklam och det ska för genomsnittskonsumenten enkelt gå att identifiera att det är marknadsföring. Enligt marknadsföringslagens krav ska reklaminlägg bl.a. innehålla sändarangivelse och reklamidentifiering.⁹⁸

PMD konstaterade att en influerare kan på uppdrag av näringsidkare och mot ersättning publicera reklam för näringsidkare i sina sociala kanaler i syfte att marknadsföra näringsidkarens varor. Dock konstaterade PMD även att det kan förekomma att influerare publicerar inlägg med bild och text på varor som de inte fått någon ersättning för i syfte att dela med sig av sina egna åsikter, upplevelser och som rekommendationer till sina trogna följare.

Domstolen menar på att detta innehåll kan utgöra en viktig del av innehållet på influerares kanaler. ⁹⁹

När en influencer väljer att i sina kanaler varva betalda inlägg med obetalda sådana finns det ett behov av tydlighet för att konsumenter ska uppfatta vilka inlägg som i sin helhet eller till viss del utgör marknadsföring. Frågan om tydlighet vid marknadsföring när betalda och obetalda meddelanden förekommer i en och samma kanal aktualiseras alltså särskilt vid influencer marketing, men kan också uppkomma vid blandade publiceringar i mer traditionella medier såsom tidningar. Principen är densamma oavsett om det är fråga om marknadsföring i sociala medier eller i mer traditionella medier – marknadsföring ska kunna identifieras som sådan.¹⁰⁰

I detta mål fastställdes att genomsnittskonsumenten var medvetna om att vissa av inläggen innehöll information av kommersiell karaktär.¹⁰¹ Här fastställdes genomsnittskonsumenten av PMD att vara likt de PMD fastställde i Kisse-målet, en ung kvinna i Sverige som är en van användare av sociala medier, som är införstådd i att innehållet på influerares sociala kanaler kan komma innehålla material av kommersiell natur samt har grundläggande kunskaper i engelska.¹⁰²

97 PMT 798–19, s.8–9

98 PMT 798–19, s.10

99 PMT 798–19, s.10

100 PMT 798–19, s.10

101 PMT 798–19, s.10

102 PMT 798–19, s.22