Kort sammanfattning Kenza-målet – PMT 798-19

Det andra målet gällande influencer-marketing som i skrivande stund är det senaste målet som tagits upp i PMD kallas för Kenza-målet. I detta mål stod KO som kärande och influeraren Kenza Zouitens bolag Kenza Zouiten AB (Kenza AB) som svarande. Konsumentverket granskade influeraren Zouitens kanaler i slutet av år 2016 och i början av 2017. De kom då att ifrågasätta ett tiotal inlägg på samtliga av Zouitens kanaler där bilder med produkter från solglasögon företaget, Chimi Eyewear (Chimi) publicerats. I samband med att

92 PMT 2054–18

29 Konsumentverket granskat Zouitens kanaler begärde de att få ta det av bl.a. de avtal som ingåtts mellan parterna, Chimi och Kenza Zouiten AB. ⁹³

Inläggen som Konsumentverket ifrågasatte, och de inlägg som kom att prövas i målet rörde sig totalt om nio inlägg på Zouitens Instagram, nio inlägg på hennes Facebook, tio blogginlägg och två videoinlägg som publicerades på hennes egen blogg. Bilderna som publicerats i samband med inläggen har inkluderat influeraren själv i solglasögon från företaget Chimi. Dessa bilder är tagna i samband med en resa till Zanzibar i mitten av januari. Flera av bilderna är tagna av fotografen Fabian Wester som var med på resan. Både resan till Zanzibar och fotografen har bekostats av Chimi, utöver det har Kenza Zouiten AB som ersättning för inläggen erhållit betalning i monetära medel för samarbetet av Chimi. I gengäld för detta skulle Kenza AB publicera ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi samt ett Instagraminlägg för Turkish Airlines. Utöver detta har influeraren reklam märkt fyra inlägg som inte omfattades av avtalet med Chimi.

I mitten av maj samma år fakturerade Kenza Zouiten AB företaget Chimi AB. Två år därpå, år 2019 tog KO över ärendet från Konsumentverket och skickade in en stämningsansökan mot Kenza Zouiten AB med anledning av inläggen som publicerats på influerarens sociala kanaler där Chimis produkter varit med på bild. ⁹⁴ Rättsfrågan i målet var om influeraren Kenza Zouitens publicering av ett flertal inlägg i sina sociala medier varit fråga om otillbörlig marknadsföring.⁹⁵ Problematiken ligger i de inlägg som gjorts där Chimis produkters synts utöver i Instagraminlägget och blogginlägget för Chimi och inlägget för Turkish Airlines som avtalades om.

6.2.2 Yrkande från Konsumentombudsmannen

KO yrkade på att Kenza Zouiten AB marknadsfört varor som gett intryck av eller framställt i egenskap av konsument, vilket inte stämmer då framställningen publicerats i syfte av marknadsföring för Chimi av Kenza Zouiten AB som näringsidkare. KO yrkande även på att det fanns brister i reklamidentifieringen i de inlägg som var reklam för Chimi eftersom marknadsföringen inte tydligt gick att identifiera som reklam. Tredje yrkandet från KO var att det saknades sändarangivelse då det tydligt inte framgick att det var Chimi som svarade för

93 PMT 798–19, s. 2

94 PMT 798–19, s. 2

95 PMT 798–19, s. 9

30 marknadsföringen. KO menade vidare på att samtliga affärsmetoder varit otillbörliga och ska ha påverkat konsumenters möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

KO menade på att inläggen på Zouitens kanaler haft ett kommersiellt syfte. KO anser att skillnaden mellan inläggen som gjorts efter det partnerna avtalade om och inläggen som influeraren gjort av egen vilja varit ytterst liten, i vissa fall obefintligt. Samt att en del av bilderna, tagna av fotografen Fabian Wester som Chimi bekostat använts både i reklammarkerade inlägg men även i de Kenza Zouiten AB angivit vara redaktionella inlägg.

Samtliga inlägg som aktualiserades i målet publicerades under pågående avtalsperioden mellan Kenza Zouiten AB och Chimi.

KO poängterade att influerarens målgrupp var hela det svenska konsumentkollektivet och att genomsnittskonsumenten skulle tas ur denna målgrupp. KO hävdade även att Kenza Zouiten AB:s avsikt om att vad som varit marknadsföring inte ska ha vägas in i bedömningen om inläggen utgjort för marknadsföring eller inte utan att i samtliga inlägg ska influeraren haft som avsikt att marknadsföra Chimis produkter. ⁹⁶

6.2.3 Yttrande från Kenza Zouiten AB

Kenza Zouiten AB valde att bestrida samtliga yrkanden. De menade att reklaminläggen var tydligt reklammärkta, blogginläggen var i början och Instagraminlägget var i slutet markerade med begreppet ”collaboration” som var ett begrepp som var vanligt förekommande i samarbete sammanhang. Kenza Zouiten menade även på att det tydligt framgick att det var Chimi som svarade för marknadsföringen genom att influeraren länkat till Chimi i inläggen. I de inläggen som influeraren valde att reklammarkera som inte ingick i avtalet uppfyllde kraven för reklamidentifiering och sändarangivelse om domstolen skulle mena på att de var marknadsföring. Influeraren valde att reklammarkera ett flertal inlägg som gick utanför avtalet med Chimi för att markera till hennes följare om att produkternas ursprungligen tillhörde samarbetet med Chimi. Kenza Zouiten AB yttrade även sig om yrkanden gällande inläggen på de övriga plattformarna (Youtube och Facebook) men de yttranden kommer inte beröras närmare då denna uppsats är avgränsad till sociala kanaler som blogg och Instagram.

96 PMT 798–19, s. 3–6

31 Kenza Zouiten AB menade på att hennes målgrupp var vana sociala media användare och återkommande följare mellan 18-34. ⁹⁷

6.2.4 Sammanfattning av Patent- och marknadsdomstolens bedömning

I de inlägg som gjorts i marknadsföringssyfte ska det ha tydligt framgå att det är reklam och det ska för genomsnittskonsumenten enkelt gå att identifiera att det är marknadsföring. Enligt marknadsföringslagens krav ska reklaminlägg bl.a. innehålla sändarangivelse och reklamidentifiering.⁹⁸

PMD konstaterade att en influerare kan på uppdrag av näringsidkare och mot ersättning publicera reklam för näringsidkare i sina sociala kanaler i syfte att marknadsföra näringsidkarens varor. Dock konstaterade PMD även att det kan förekomma att influerare publicerar inlägg med bild och text på varor som de inte fått någon ersättning för i syfte att dela med sig av sina egna åsikter, upplevelser och som rekommendationer till sina trogna följare.

Domstolen menar på att detta innehåll kan utgöra en viktig del av innehållet på influerares kanaler. ⁹⁹

När en influencer väljer att i sina kanaler varva betalda inlägg med obetalda sådana finns det ett behov av tydlighet för att konsumenter ska uppfatta vilka inlägg som i sin helhet eller till viss del utgör marknadsföring. Frågan om tydlighet vid marknadsföring när betalda och obetalda meddelanden förekommer i en och samma kanal aktualiseras alltså särskilt vid influencer marketing, men kan också uppkomma vid blandade publiceringar i mer traditionella medier såsom tidningar. Principen är densamma oavsett om det är fråga om marknadsföring i sociala medier eller i mer traditionella medier – marknadsföring ska kunna identifieras som sådan.¹⁰⁰

I detta mål fastställdes att genomsnittskonsumenten var medvetna om att vissa av inläggen innehöll information av kommersiell karaktär.¹⁰¹ Här fastställdes genomsnittskonsumenten av PMD att vara likt de PMD fastställde i Kisse-målet, en ung kvinna i Sverige som är en van användare av sociala medier, som är införstådd i att innehållet på influerares sociala kanaler kan komma innehålla material av kommersiell natur samt har grundläggande kunskaper i

32 I domskälen resonerade domstolen gällande om marknadsföringslagen är tillämpbar på samtliga eller vissa av inläggen i målet. För att MFL ska ha ansetts tillämpbar krävs det enligt praxis att det varit fråga om att meddelandet som lämnats i inläggen varit i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte. ¹⁰³

För att en influencers inlägg i sociala medier som t.ex. visar eller rekommenderar en näringsidkares produkt ska anses utgöra marknadsföring och omfattas av marknads- föringslagen bör det därför krävas att det finns en uttrycklig eller åtminstone underförstådd överenskommelse mellan näringsidkaren och influencern om att influencern ska skriva om och/eller publicera bilder på produkten för att främja avsättningen av denna samt erhålla någon form av ersättning för detta. Sådan ersättning behöver inte bestå av betalning i pengar utan kan utgöras av andra förmåner som t.ex. varor eller resor. ¹⁰⁴

Resor kan som citatet ovan nämner utgöra en form av ersättning för marknadsföring, dock kan inte samtliga inlägg som publiceras i samband med resan definieras som marknadsföring.

Domstolen hävdar att en om en sådan tolkning skulle göras skulle det inskränka en influerares möjligheter att yttra sig och kunna publicera bilder från resan. Detsamma talas för om en influerare har ett pågående avtal med en näringsidkare, en influerare ska kunna visa upp och tala om varan utan att det nödvändigtvis påvisar att det är reklam.¹⁰⁵ Å andra sidan resonerar domstolen som sådan att en markering som ”i samarbete med” och dylikt inte är avgörande för om ett inlägg klassificeras som marknadsföring eller inte på grund av att en influerare skulle då kunna själv kunna välja om ett inlägg utgör marknadsföring eller inte. För en bedömning om ett inlägg är marknadsföring eller inte bör det istället tas i beaktning vad näringsidkaren och influeraren kommit överens om.¹⁰⁶

I Kenza-målet fann domstolen att Kenza Zouiten AB och Chimi hade en överenskommelse att mot resan till Zanzibar och viss ersättning i pengar skulle influeraren publicera ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi, samt ett Instagraminlägg för Turkish Airlines.

Utöver dessa inlägg har influeraren publicerat inlägg där Chimis varor syns och nämns samt hänvisat till deras kanaler under avtalsperioden med Chimi, vilket influeraren menade på att hon gjort det av egenintresse. ¹⁰⁷ PMD gick endast vidare och prövade om reklaminläggen som var avtalade mellan Kenza Zouiten AB och PMD var otillbörliga då de inte fann något bevis om att de övriga inlägg som influeraren gjorde i egenintresse var publicerade av uppdrag för Chimi. Bedömningen om marknadsföringen var otillbörlig eller inte gjordes genom en

103 PMT 798–19, s.14

104 PMT 798–19, s.15

105 PMT 798–19, s.16–17

106 PMT 798–19, s.17

107 PMT 798–19, s.16

33 tvåstegsbedömning. En sådan bedömning går till genom att först undersöka om marknadsföringen varit vilseledande, har marknadsföringen varit vilseledande har domstolen gått vidare med att pröva om marknadsföringen påverkat genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Om marknadsföringen har påverkat genomsnittskonsumetens förmåga på ett sådant sätt genom att vilseleda konsumenten anses kriterierna för transaktionstestet vara uppfyllt och därmed ses marknadsföringen som otillbörlig.

KO hävdade att influerarens marknadsföring i Instagraminlägget var vilseledande genom att Kenza Zouiten skulle ha uppträtt som konsument men PMD väljer att avslå KO:s talan. Talan avslogs i och med att domstolen talade för att genomsnittskonsumenten var medvetna om att innehåll av kommersiell karaktär kunde förekomma, inlägget innehöll en rabattkod, en markering att inlägget var ett samarbete med Chimi och en länk till deras hemsida. Mot den bakgrunden påstod PMD att genomsnittskonsumenten inte fick intrycket att Kenza Zouiten AB handlade i egenskap av konsument. KO:s andra yrkande gällde brister avseende reklamidentifiering i både Instagraminlägget och blogginlägget. ¹⁰⁸ Bedömde domstolen att genomsnittskonsumenten vid flyktig kontakt inte kunde uppfatta att inläggen innehöll material av kommersiell natur. Därför brast marknadsföringen i reklamidentifiering och utgjorde vilseledande marknadsföring som är otillbörlig. I och med att inläggen brast i reklamidentifiering kunde domstolen konstatera att genomsnittskonsumenten inte kunde identifiera vem som svarar för marknadsföringen av reklaminläggen. ¹⁰⁹

6.3 Kort sammanfattning om RO-beslut – ärende 1902–61