Analys av det rådande rättsläget

Trots att det resonemang som förts i de statliga utredningarna och propositionerna har uttryckt en ambition att stärka skyddet för barn som upplever våld i familjen, har det varit tydligt att det inte har funnits en slutlig vilja att ge barn som bevittnat våld ställning som målsägande. Sam- manfattningsvis kan – utifrån de utredningar som hänvisats till ovan – konstateras det inte ansågs motiverat att införa ytterligare lagstiftning för barn som bevittnar våld i nära relationer, bl.a. eftersom man inte ansåg att det skulle leda till någon större preventiv verkan. När barn bevittnar våld i nära relationer sker det oftast i hemmet, precis som även påpekas i de statliga utredningarna, och dessa handlingar kan därför vara svåra att upptäcka och bevisa. Oavsett om en brottsbestämmelse har en tydligt preventiv verkan leder dock dess existens till att barnet kan erhålla de rättigheter som medföljer ställning som målsägande. Barnet skulle på så sätt kunna tilldelas ett målsägandebiträde eller en särskild företrädare för barn. Möjligheterna att höra barnet skulle därmed inte heller påverkas av att vårdnadshavarens inflytande. Denna fråga har emellertid inte behandlats i utredningarna vilket kan ifrågasättas. Diskussionen har istället fokuserat på huruvida det bör konstrueras nya brott eller straffskärpningsgrunder, eller om situationen avseende barn som bevittnar våld faller inom redan existerande bestämmelser som t.ex. brottet ofredande. Således är det tydligt att fokus har legat på den starka kopplingen mellan att vara brottsoffer och att erhålla ställning som målsägande.

I samband med ambitionen att stärka barns rättigheter infördes straffskärpningsgrunden i BrB 29:2 p. 8, vilket nämnts ovan. Vid praktisk användning av denna straffskärpningsgrund kan argumenteras kring frågan om den verkligen skapar ett starkare skydd för barnet. Att frågan om barn som bevittnar våld i nära relationer får en plats i lagstiftningen och därmed synliggörs på ett tydligare sätt är förvisso till fördel för barnen. Lagstiftningskonstruktionen bör dock – såsom Lernestedt även menar – innebära att ett barns bevittnande av våld mellan föräldrarna leder till att den ena förälderns våld mot den andra blir så att säga försvårat medan något brott mot barnet i sig inte begås enligt lagstiftningen.134 Således leder konstruktionen till att den våldsutövande föräldern kan straffas hårdare för brottet som denne begått mot den våldsutsatta föräldern. Att så kan ske kan i och för sig anses rimligt, eftersom det kan antas vara svårt att se sina barn

45 bevittna när man själv blir utsatt för övergrepp. Dock bör det kunna ifrågasättas om detta verk- ligen leder till det syfte som funnits med i bakgrunden, nämligen att stärka barnets rättigheter.

Ytterligare ett systematiskt problem i lagstiftningen kan sägas ha uppstått efter införandet av rätten till brottsskadeersättning enligt brottsskadelagen för barn som bevittnat våld i nära relat- ioner. Som konstaterats ovan innebär lagstiftningen att barn som bevittnar våld i nära relationer erhåller en sorts mellanställning som drabbad. Barnet kan erhålla brottsskadeersättning enligt brottsskadelagen utan att vara brottsoffer i straffprocessuell mening. Denna problematik gäl- lande barnets straffrättsliga ställning, syns enligt Diesen tydligt i ovan behandlade NJA 2005 s. 712, då åklagaren genom en rättspolitisk framstöt försökte få mannen dömd för ofredande genom att barnen bevittnat övergreppen i fråga.135 HD konstaterade att ett sådant bevittnande inte omfattas av brottet ofredande. Emellertid skulle det kanske ändå – precis som Lernestedt menar – ha funnits utrymme för HD att tolka ofredandebestämmelsen på sådant sätt att barn som bevittnat våld i nära relationer skulle omfattas. HD skulle eventuellt även kunna valt att inte tillämpa BrB 29:2 p. 8 vid risk av dubbelbestraffning. Dock kan anledningen till HD:s agerande enligt Lernestedt ha varit att HD ansåg att det var lagstiftarens ansvar att avgöra om barnet i denna situation skulle kunna erhålla de rättigheter som medföljer rollen som målsägande, eftersom det skulle leda till återverkningar inom både straff- och skadeståndsrätten som var långt utanför målet i sig.136

Precis som Diesen också menar skapar lagstiftningens otydlighet om barnets straffrättsliga ställ- ning även problematiska konsekvenser processrättsligt. Om rättsläget är oklart angående brottsofferstatus uppkommer en rad processuella frågor kopplade till ställning som målsägande. Exempelvis kan diskuteras om personen ska erhålla ett målsägandebiträde, eller särskild företrädare för barn, om det enskilda anspråket ska föras av åklagaren, om personen har rätt att biträda åtalet och åberopa bevisning, eller hur personen ska höras – med eller utan ed?137 Frågan om barnet skulle kunna erhålla dessa processuella rättigheter utan att straffrättsligt ses som brottsoffer ställdes dock inte på sin spets i NJA 2005 s. 712, eftersom barnen i det fallet redan hade ställning som målsägande till följd av att de omfattades av andra åtal. Det skulle emellertid ha varit intressant att se hur frågan om målsägandeställning för barnen skulle ha lösts om brottet

135 _{Diesen, s. 124.}

136 _{Lernestedt, Barn som bevittnar våld, s. 183-186.} 137 _{Diesen, s. 124.}

46 ofredande varit den enda åtalspunkten. Skulle barnen i sådana fall ha givits en preliminär ställ- ning som målsägande i väntan på ett straffrättslig avgörande? Eller skulle ett avgörande i frågan om den processrättsliga ställningen ha behövt tas redan innan huvudförhandling? Dessa frågeställningar har således att göra med frågan om barnet skulle kunna erhålla ställning som målsägande utan att nödvändigtvis vara brottsoffer i straffrättslig mening. Något klart svar på den frågan kan i dagsläget inte ges. I den diskussion Diesen för angående möjlighet att öppna upp för att se mer till det individuella brottsofferperspektivet vid så kallade ”brottsofferlösa brott” anser han dock inte att barn som bevittnar våld mellan föräldrar ska ges målsägandeställning, så länge kränkningen av barnet inte ses som ett särskilt brott.138 Detta skulle kunna tala för att en straffrättslig reglering ändå krävs för att dessa barn ska kunna ses som målsägande. Ett stort behov för en statlig utredning eller ett uttalande från HD i frågan föreligger dock.

3.2.2 Norsk rätt 3.2.2.1 Inledning

Tidigare i denna framställning har begreppen fornærmede och vittne utretts på liknande vis som motsvarande begrepp i svensk rätt. Hur barn som bevittnar våld i nära relationer har behandlats i norsk rätt i förhållande till dessa processrättsliga ställningar skiljer sig som nämnts ovan från hur frågan hanterats i svensk rätt. Nedan ges en förklaring till bakgrunden till detta, vilken processrättslig status dessa barn erhåller samt vad detta inneburit för barnet i det norska rätts- systemet.