Rättsläget idag kräver formkrav för en bindande bostadsöverlåtelse. Det innebär att ingen av parterna är bundna av sina bud och att giltigt köp först kommer till stånd när ett köpekontrakt undertecknats. Det skapar en osäkerhet på marknaden eftersom alla parter har rätt att ångra sig fram till kontraktskrivning. Budgivare kan dra tillbaka sina bud, säljare kan ångra sig i sista stund och nya budgivare kan komma in minuterna innan kontraktskrivning. Allt detta helt utan rättsliga följder för någon av parterna. Ett problem inom budgivningsprocessen är att vid bokning av kontraktskrivning får budgivaren enkelt uppfattningen om att den ”fått” bostaden. Det har därför strikt påpekats av FMI att mäklare inte får uttrycka sig på något sätt som kan vilseleda budgivaren att tro att bostaden är deras förrän de skrivit under kontraktet. Mäklaren ska alltid vara tydlig med sin information och understryka att löften om att köpa och sälja fastighet inte är bindande, detta för att minska risken för missnöjda budgivare och besvikna säljare.
Eftersom bud inte är bindande öppnar man upp för falska bud då en spekulant kan buda på en bostad den aldrig avsett att köpa, enbart i syfte att trissa upp priset. I NJA 2016 s.39 gjorde en närstående till säljaren detta och rättsläget vid budgivning behandlades. Det framgick att använda sig av falska bud kan vara rent av kriminellt och man kan fällas för bedrägeri enligt 9:1 BrB. Problematiken med falska bud är att det är svårt att bedöma den faktiska skadan den vilseledde lidit. Högsta domstolen ansåg i detta fall att det var bedragarens fel att skadan inte gick att beräkna och att det var hon som förstört dynamiken i budgivningsprocessen. HD löste problematiken genom att ge den vilseledde hela den summa de yrkat på. Efter denna
bedömning kan en bostadsrättsförsäljning anses orsaka skada om den inte utförs enligt budgivningsprocessens dynamik, oavsett huruvida den vilseledde lidit ekonomisk skada eller inte. Mäklaren kan enligt 23:4 BrB dömas för medhjälp till brott även om han själv inte lagt några falska bud om han vetat om eller haft skäl att misstänka brott men underlåtit att hindra eller avslöja detta. Är mäklaren helt i ovetskap och inte borde insett tecken på att falska bud förekommer i hans budgivning anses det däremot inte som medvållande till brott, i detta fall kunde man inte bevisa att mäklaren varit medvetande om de falska buden.
Skulle en mäklare själv fabricera bud är den självklara påföljden avregistrering då det strider mot god fastighetsmäklarsed rent mäklarrättsligt. Det har dock visat sig vara svårt att bevisa att en mäklare fabricerat bud då avregistrering kräver otvetydig bevisning. Länsrättens mål 1383-08 är det enda i sitt slag, här ansåg FMN att de hade grund att fälla mäklaren men bevisningen räckte inte i länsrätten. Även om det fanns många frågetecken i fallet och N.N
27
själv uppgav att han inte lämnat några bud eller varit intresserad av några fastigheter gick det inte att bevisa att mäklaren vetat om detta. Här var det även fråga om en eventuell
hämndaktion från mäklarens tidigare kompanjon vilket försvårade ärendet, i brist på annan information undanröjdes avregistreringen. Tanken med lagen om anbudsförteckning är att processen skall vara transparent och kunna följas i efterhand vid eventuella tvister. Eftersom länsrätten i detta fall inte kunde fälla mäklaren då bevisning saknades kan de anses visa på bristande transparens i systemet.
I förvaltningsrättens mål 19170-17 som behandlats tidigare togs frågan om återkallade bud upp. Det var första gången en sådan fråga togs upp. Här var det ett stort problem att bedöma hur man ska förhålla sig till återkallade bud då bud i juridisk mening inte är bindande. Problematiken i detta fall var att dagen innan kontraktet hade den näst högsta budgivaren dragit tillbaka alla sina bud och mäklaren hade inte meddelat köparen om detta.
Kontraktsskrivningen var redan bokad med köparen vilket rent praktiskt gör att tidigare budgivares bud är nästintill betydelselösa så länge kontraktet skrivs under som planerat. Eftersom bud inte är bindande förändrar det egentligen ingenting att dra tillbaka sina bud då man aldrig är tvungen att stå fast vid dem. Mäklaren i detta fall påpekade att om en mäklare ska informera om alla återkallade bud när kontraktsskrivning redan är bokad riskerar man att övriga budgivare förstör affären genom att dra tillbaka alla sina bud. FMI tog inte hänsyn till detta argument om att en sådan informationsplikt skulle sätta hela marknaden ur balans utan menade på att det ligger i en köpares intresse att få köpa bostaden till det högsta faktiska budet. Problemet som kan uppstå efter detta rättsfall vunnit laga kraft är att bittra budgivare som förlorat budgivningen kan dra tillbaka sina bud enbart för att sabotera för säljaren. Hela budgivningsintervallet faller då säljaren och mäklaren måste börja om från början eller nöja sig med ett betydligt lägre pris. FMI:s syfte att strikt upprätthålla transparensen i
budgivningsprocessen blir problematisk i dessa fall och riskerar istället att öppna upp för oärliga budgivare som vill sabotera för en viss mäklare eller säljare.
Fastighetsmäklarlagen inrymmer ett strikt krav på upprättande av anbudsförteckning, som ska innehålla samtliga bud som lagts på ett objekt. I FMI:s tillsynsärenden och uttalande är det tydligt att det inte finns några undantag från att anteckna alla inkomna bud i
anbudsförteckningen. Lagstiftningen om anbudsförteckningen syftar till att öka transparens inom budgivningen och bostadsmarknaden i det hela och är därmed ett viktigt inslag i mäklarens yrkesroll. Avviker mäklaren från en sådan central skyldighet skall mäklaren meddelas en varning och vid upprepande förseelse riskerar mäklaren avregistrering. Tydliga
28
exempel på hur FMI bedömer sådana avvikelser från 20§ FML finns i HFD 2016 ref 2 och i FR 6008-16 samt FR 27007-12. Frågan är om lösningen på att köparna upplever bristande transparens är att enbart fokusera på en paragraf som skall följas med strikthet. En mer långsiktig lösning hade varit att antigen utöka FML med tydligare regler vid budgivning för mäklaren eller åtminstone gå ut med tydligare information vad som gäller vid oklara
budgivningssituationer. Dagens rättsläge inom budgivning drabbar transparensen i processen eftersom det enda krav som uttryckligen finns är att mäklaren ska föra en anbudsförteckning. Den kan anses inte uppfylla sitt syfte eftersom endast den slutliga köparen får tillgång till den med ofta vaga kontaktuppgifter till övriga spekulanter, som teoretiskt sett enkelt kan vara förfalskade. Hade mäklarens skyldigheter preciserats tydligare hade mäklarens arbete
förenklats och misstänksamheten mot mäklarenkåren hade minskat eftersom spekulanterna då är införstådda med att mäklaren har strikta skyldigheter och att budgivning processens
transparens upprätthålls med tydliga lagar.
Vid frågan om publicering av bud på internet finns det ingen konkret skyldighet för mäklaren. Mäklaren behöver inte presentera budgivningen på internet, men väljer mäklaren att göra detta bär han däremot ett ansvar. För att följa god fastighetsmäklarsed får redovisningen av buden inte vara vilseledande, dvs väljer man att inte publicera vissa bud skall detta tydligt framgå av webbsidan. Detta togs upp i kammarrättens mål 8181-12 där en mäklare efter säljarens önskemål valt att inte publicera ett så kallat skambud på webbplatsen. Det ansågs vilseledande då det inte framgick att vissa bud inte fanns med, detta eftersom
budgivningsprocessen ska vara transparent och spekulanter ska kunna veta hur andra spekulanter agerar i budgivningen.
En mäklare har enligt förarbetena till FML en skyldighet att framföra alla inkomna bud till säljaren. Denna bestämmelse finns för att en mäklare självmant inte skall kunna filtrera bort bud då han alltid skall agera som en opartisk mellanman. Konflikten som uppstod i
kammarrättens mål 7165-07 var om en mäklare verkligen självmant filtrerat bort bud när han följt säljarens uppmaningar om att ha ett budintervall. Det kan anses att säljaren i detta fall haft möjlighet att ta ställning till buden bara att det skett i ”förväg”. Att framföra buden som inte uppfyllde intervallet hade gett samma resultat då önskemålet var säljarens och inte mäklarens. Med detta synsätt kan det ifrågasattas om agerandet då verkligen strider mot god fastighetsmäklarsed. Mäklarens uppdragsgivare är i huvudsakligen säljare men ovanstående rättsfall visar på att en mäklares skyldigheter är mer än att bara ta tillvara på säljarens önskemål.
29
Sverige saknar en direkt lag som reglerar budgivningsprocessen. Mäklarens omsorgsplikt vid budgivning har preciserats efter många rättsfall och vid inblick av dessa kan man få känslan av att mäklaren inte medvetet brutit mot lagen utan snarare inte vetat om hur han ska agera vid speciella omständigheter. Varken FMI:s- och mäklarsamfundets faktablad är ofta inte tillräckligt uttömmande för att bedöma hur man som mäklare skall agera vid specifika situationer. FMI:s uppfattning är därmed inte alltid välkänd för mäklare och vid utvecklande praxis blir problemet att även om mäklaren velat göra rätt för sig finns det ingen tydlig information i nya specifika fall.
Efter rättsfallen tagits upp och vunnit laga kraft har rättsläget blivit allt tydligare men frågan är huruvida mäklare innan denna tydlighet framkommit skulle förstått hur han skulle agerat. Budgivningen sägs många gånger inte vara reglerad i lag och att den är ”fri” i den mening att säljer styr och mäklaren ger råd. Efter praxis kan denna syn dock ifrågasättas eftersom mäklare flertalet gånger blivit meddelade en varning eller erinran för felaktigt agerande i budgivningsprocessen. Det visar på hur den oreglerade budgivningsprocessen flertalet gånger ställt till det för inte bara konsumenter utan även mäklare. Eftersom budgivning inte är reglerad i lag får transparensen en central roll i bostadsmarknaden. Denna kan anses
upprätthållas med strikthet då det är den enda pelaren budgivningsprocessen har att stå på. Det finns inget utrymme för mäklaren att inte bedriva en transparent budgivning då processen redan kan anses vara bristfälligt i flera avseenden och misstankar mot mäklarkåren länge varit ett problem.
30