Den svenska budgivningsprocessen
Misstankar och transparens
The Swedish bidding process
Suspicions and transparency
Nina Hjelm
Sandra Nilsson
Malmö Universitet
Fastighetsvetenskap
Kandidatnivå
15 hp
VT 2018
Sammanfattning
Vår studie behandlar lagrum, praxis och doktrin inom den svenska budgivningsprocessen. I
Sverige är bud inte bindande och transparensen i systemet blir därmed av stor vikt. Att bud inte är bindande innebär att en potentiell köpare aldrig behöver stå fast vid sitt bud och säljare behöver heller aldrig sälja till ett visst pris. Svensk rätt begär formkrav för att bindande bostadsköp skall vara giltigt. Först när ett köpekontrakt är påskrivit har ett köp kommit till stånd, detta medför risker för budgivarna och komplikationer för mäklarens förpliktelser. För att upprätthålla transparensen inom bostadsmarknaden och minska på misstankar har
mäklaren en skyldighet enligt lag att upprätta en anbudsförteckning över alla inkomna bud. Den oreglerade budgivningsprocessen öppnar upp för misstankar om fabricerade bud då anbudsförteckningens krav på identifikation är relativt låg och enbart den slutliga köparen får tillgång till den efter köpet slutförts. Trots avsaknaden av uttryckliga lagregler har mäklaren förpliktelser mot säljare och spekulanter och måste ta hänsyn till god fastighetsmäklarsed under budgivningsprocessen.
Abstract
Our study discusses the statutes, case-law and jurisprudence applicable to the Swedish bidding process. In Sweden bids are not binding and the transparency of the system is therefore of great importance. The fact that bids are not binding means that a potential buyer never needs to stick to his bid and sellers never have to sell at a certain price. Swedish law requests formal requirements for binding house purchase to be valid. Only when a purchase contract is signed has a purchase been made, this entails risks to the bidders and
complications for the broker's obligations. To maintain transparency in the housing market and reduce suspicions, the broker has a legal obligation to draw up a tender list of all bids received. The unregulated bidding process open up for suspicions of manufactured bids when the bid list's identification requirements are relatively low and only the final buyer will have access to it after the purchase has been completed. Despite the absence of explicit legal rules, the broker has obligations to sellers and prospective buyers and must adhere to sound estate agency practice during the bidding process.
Förkortningar
BrB – Brottsbalken (1962:700) BRL - Bostadsrättslagen (1991:614) FML – Fastighetsmäklarlagen (2011:666) FMI – Fastighetsmäklarinspektionen FMN – Fastighetsmäklarnämnden FR – Förvaltningsrätten FRN – Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd HD – Högsta domstolen HFD – Högsta förvaltningsdomstolen JB - JordabalkenNJA – Nytt juridiskt arkiv
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte och frågeställningar ... 2
1.3 Avgränsningar ... 3
1.4 Metod ... 3
1.5 Disposition... 3
2. Rättsliga utgångspunkter ... 4
2.1 Bud är inte bindande ... 4
2.3 Mäklarens skyldighet att upprätta anbudförteckning ... 6
2.4 Påföljder ... 6
2.5 Budgivningsmodeller ... 7
2.6 Konsumentverkets rapport och förslag ... 7
3. Praxis ... 9 3.1 Falska bud... 9 3.2 Återkallade bud ... 13 3.3 Utlåtandet ”såld fastighet” ... 16 3.4 Budintervall ... 18 3.5 Publicering av bud ... 21
3.6 Bud utelämnat i anbudförteckning ... 22
4. Analys ... 26
5. Slutsats ... 30
1
1. Inledning
1.1 BakgrundÅr 2011 ersattes den tidigare fastighetsmäklarlagen från år 1995 med en ny omarbetad lag. Lagen införde en skyldighet för mäklaren att föra anteckningar över förmedlingsuppdraget och de inkomna buden på bostaden. Anbudsförteckningen ska innehåll kontaktuppgifter från den som lämnat anbudet i form av namn och telefonnummer eller e-mailadress samt beloppet på anbudet. Anteckningarna ska sedan lämnas över till både säljaren och den slutliga köparen. Den nya lagen syftade framförallt på att öka transparens och inbringa säkerhet för säljare och köpare i samband med bostadsaffärer.1 Nu sju år senare har Konsumentverket kommenterat att transparensen i lagen fortfarande är bristfällig då den öppnar upp för bland annat
lockpriser, falska bud samt hetsiga och oreglerade budgivningar.2
Under de senaste åren har ”fuskande mäklare” samt ”falska bud” varit återkommande rubriker i media. Många bostadsköpare hör av sig till tidningar för att berätta sin historia om falska budgivningar. Det som upplevs misstänksamt är att buden som läggs upp på hemsidan inte visar vem som lagt budet samt att mäklaren gynnas av högre bud då mäklarens lön är provisionsbaserad. Folke Grauers har kommenterat misstankarna och anför att det kan
förekomma men att det för en mäklare skulle vara väldigt riskabelt då han riskerar att behöva förklara varför den falska budgivaren hoppar av samt påföljder från
Fastighetmäklarinspektionen.3
Avsaknaden av uttryckliga lagregler är även problematisk för mäklaren. På senare år har det kommit en del avgöranden från Fastighetsmäklarinspektionen där mäklare blivit kritiserade för sitt bristfälliga agerande vid budgivningsprocessen. Svårigheterna som uppstått är att trots att mäklaren inte styr budgivningen så har denne en skyldighet att följa god
fastighetsmäklarsed, vara en opartisk mellanman samt alltid sträva mot en transparent budgivning. Ett exempel på detta är att trots att säljaren bett om ett budintervall på en viss summa har mäklaren en skyldighet att framföra alla bud emot säljarens vilja.4 Eva Westberg, ordförande och myndighetschef på Fastighetsmäklarinspektionen kommenterade att en av många förklaringar till missnöjet med budgivningsprocessen antagligen beror på
bostadsmarknaden och den snabba budgivningen.5 Trots att budgivningsprocessen varit
1 Prop. 2010/11:15.
2 Konsumentverket.se/ Konsumentrapporten 2017. 3 Metro.se/ så skyddar du dig mot fuskande mäklare. 4 Jingryd & Segergren 2015 s.233.
2
problematisk under flera år och mäklare varnats för bristfälligt agerande visar statistik från 2017 att ofullständiga anbudsförteckningar är den vanligaste orsaken mäklare anmälts för och 17 varningar delades ut det året. Under det första kvartalet på år 2018 har redan nio mäklare varnats för bristande anbudsförteckning.6 Budgivningsprocessen har således under en lång tid varit komplicerad för såväl konsumenter som mäklare.
Som nämnt har det tidigare år funnits ett bristande förtroende för budgivningsprocessen, lagen om anbudsförteckningen som infördes år 2011 var därför efterlängtad. Denna lag har ökat förtroendet för processen men det kvarstår problem med kommunikation och transparens. Mäklarsamfundet påpekar att köparna fortfarande upplever att budgivningen ändå inte är transparent nog och att den ofta är svår att följa. Det gör att misstankarna ökar trots att det inte nödvändigtvis gått fel till, känner spekulanterna att de inte förstår kan de lätt bli missnöjda. All form av redovisning och kommunikation vid budgivning måste därför vara tydlig,
transparent och lätt att förstå för alla inblandade.7 Syftet med anbudsförteckningen är att det i efterhand ska vara möjligt att kontrollera att de anbud som framförts också motsvarar de riktiga anbuden, på så sett ska budgivningsprocessen upplevas mer öppen och bidra till ökat förtroende.8 Frågan är om kraven på anbudsförteckningen uppfyller sitt syfte i tillräckligt hög grad då många köpare upplever avsaknad av transparens och kommunikation.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syften med denna studie är att utreda hur transparent den öppna budgivningenprocessens rättsläge är och granska hur detta upprätthålls av tillsynsnämnden
Fastighetsmäklarinspektionen. Vi kommer även att fördjupa oss i reglerna för att finna vilka konsekvenser budgivningsprocessen kan medföra för de olika parterna inblandade i ett bostadsköp och hur det påverkar förtroendet för mäklaren och sin motpart.
Följande frågeställningar har formulerats utifrån syftet:
- Hur ska mäklaren förhålla sig till den öppna budgivningsprocessen med säljare, spekulanter, transparens och gällande rätt i åtanke?
- Är budgivningsprocessen tillräckligt transparant, med hänsyn till misstankar och falska bud?
6 FMI.se/Bristande anbudsförteckning vanligaste orsaken för varning.
7 Mäklarsamfundet.se/ Transparens och tydlig kommunikation skapar höga priser. 8 Prop 2010/11:15 s.35 f.
3
1.3 Avgränsningar
Många rättsfall kring budgivning handlar om så kallade lockpriser. Vi kommer inte att ta upp problematiken kring detta eftersom det är en bred fråga i sig.
Intresseområdet är förmedlingar av privatpersoners bostäder, därmed kommer inte kommersiella fastigheter eller näringsidkare behandlas.
1.4 Metod
För att uppnå studiens syfte använder vi oss av en juridisk metod (rättsdogmatisk) med vilken vi kommer att utreda gällande rätt vid budgivningsprocessen. Det innebär granskning av lagtext, lagförarbeten, rättspraxis samt doktrin. Utifrån ett juridiskt inifrånperspektiv analyseras de nuvarande regelsystem som på så sätt ger anvisningar på hur mäklaren ska agera i budgivningsprocessen.9 Utöver gällande rätt redogörs tillsynsnämnden
Fastighetsmäklarinspektionens (FMI) uttalanden angående budgivning samt tillsynsärenden från FMI då de är av vikt eftersom flera av ärenden inom budgivning inte når högsta instans.
1.5 Disposition
Studien disponeras genom att i andra kapitlet presentera mäklarens skyldigheter vid
budgivning och redogöra hur budgivningsprocessen fungerar samt när bindande bostadsköp uppstår. Här kommer vi även ta upp misstankar mot mäklare och budgivningsmodeller. Avsnitt tre presenterar relevant praxis i frågan där vi kommer gå in på djupet för att undersöka budgivningsprocessen. I fjärde kapitlet förs en analys om frågeställningar och i femte kapitlet en summering av studien med slutsats.
4
2. Rättsliga utgångspunkter
2.1 Bud är inte bindandeI Sverige finns det formkrav för bindande köp av fastighet och bostadsrätt. Formkraven framgår av 4:1 jordabalken10 samt 6:4 bostadsrättslagen11. För att ett bindande köp skall komma till stånd krävs skriftlighet, överlåtelseförklaring, fastighetsbeteckning, uppgift om köpeskilling samt underskrift av båda parter. Till följd av formkraven är löfte om att köpa och sälja bostad inte giltigt vilket leder till att bud i dagsläget inte heller är bindande eftersom giltigt avtal uppstår först vid påskrivet kontrakt. Ett bud kan därmed aldrig bli juridiskt bindande och säljaren har ingen skyldighet att sälja för det pris som presenteras i marknadsföringen. Åt motsatt håll kan budgivare buda på flera objekt samtidigt utan
skyldighet att stå för sitt bud12 Det brukar allmänt sägas att säljaren har fri prövningsrätt, det vill säga att säljaren får sälja till vem han vill och på vilka villkor han vill. Man brukar säga att säljaren styr medan mäklaren ger råd. Avsaknaden av lagregler vid budgivning förhindrar däremot inte mäklarens förpliktelser mot köpare och spekulanter.13
Löfte om att köpa eller sälja fastighet är inte bindande och framgick i NJA 1973 s.175 där en köpare innan köpekontrakt gjort önskemål gällande ändringar i huset bl.a. för en läkarpraktik. Parterna antog därmed att köp skulle komma till stånd men köparen valde senare att inte genomföra köpet. Köparen ansågs inte vara skyldig att ersätta säljaren för kostnader av
ändringsarbetet eftersom de enbart hade ett muntligt avtal och köpekontrakt aldrig kommit till stånd. 14 Vid bostadsrätter ansågs det i fallet NJA 1992 s.66 däremot att ett optionsavtal beträffande överlåtelse är bindande om det är upprättat skriftligen. 15 Ett optionsavtal kan däremot innehålla en ömsesidig vitesklausul där det ingår en sanktion om man önskar att frångå avtalet. Här beror det på hur högt vitet är, är vitet högt kan man i praktiken känna sig bunden av avtalet trots klausulen. Enkla bud är således inte ett bindande då de inte räknas som optionsavtal. Vid fastigheter är bud aldrig bindande då det alltid krävs ett korrekt upprättat köpekontrakt för giltig fastighetsöverlåtelse.16
10 Jordabalk (1970:994). 11 Bostadsrättslag (1991:614). 12 Jingryd, Segergren 2015 s. 232. 13 Prop 2010/11:15 s 55f. 14 NJA 1973 S.175. 15 NJA 1992 s.66. 16 Melin 2017 s.230.
5
2.2 God fastighetsmäklarsed
I 8§ fastighetsmäklarlagen17 anges det att en mäklare ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska ta till vara på både säljarens och köparens intresse. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer ska mäklaren särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intresse.
Vad som faller inom god fastighetsmäklarsed är inte fastlåst via lagstiftning utan innehållet utvecklas ständigt genom praxis. Mäklaren får när det kommer till budgivning ge säljaren råd i valet av köpare samt val av budgivningsmodell, men har ingen egen beslutsrätt i frågan. Det gör att inom god fastighetsmäklarsed får inte mäklaren självmant avsluta en budgivning eller besluta om formerna för budgivningen. Mäklaren får inte uttrycka att en bostad är ”såld” förrän ett köpekontrakt är undertecknat av två parter. Det ingår även i god fastighetsmäklarsed att informera spekulanter hur budgivningen ska gå till samt att säljaren när som helst kan ändra formerna för den. Mäklaren är dock inte skyldig att tala om för spekulanter vilka bud som tidigare lagts och villkor som diskuterats med andra spekulanter.18
Till god fastighetsmäklarsed ingår även mäklarens skyldigheter att redovisa alla spekulanter till säljaren. I förarbetena till FML anses en spekulant inte vara någon som bara besöker en visning utan att ge sig till känna. Lämnas däremot namn och telefonnummer och spekulanten klargör att den vill gå vidare, skall den av mäklaren betraktas som en spekulant.19 Mäklaren har en skyldighet att framföra alla bud som spekulanterna bett att få framförda. Det gäller även om en budgivning anses avslutad av säljaren då han bestämt sig sälja till en viss
budgivare. Således kan inte mäklare underlåta att redovisa nya bud förrän ett köpekontrakt är påskrivet. Det vill säga att ett bud som lämnats minuten innan kontraktsskrivningen måste framföras. Mäklaren får inte heller på eget initiativ avgöra om en spekulant är värd att ta på allvar eller inte, detta ska säljaren få möjlighet att själv ta ställning till. God
fastighetsmäklarsed gäller både mot säljare och köpare, det medför att mäklaren inte får ta emot instruktioner av säljaren att inte framföra alla bud tillexempel ett visst budintervall. Det är accepterat att inte vidarebefordra så kallade skambud till övriga spekulanter om så av säljare önskas, då ska det dock informeras om att alla bud eventuellt inte delges.20 Denna skyldighet har tydliggjorts i flertalet rättsfall som kommer att tas upp ingående i nästa kapitel.
17 Fortsättningsvis benämnd som FML. 18 Melin 2017 s.66.
19 Prop 1994/95:14 s. 45 f. 20 Melin 2017 s. 69.
6
2.3 Mäklarens skyldighet att upprätta anbudförteckning
I 20§ FML anges att mäklaren ska föra anteckningar över sitt förmedlingsuppdrag. Mäklaren skall även upprätta en anbudsförteckning med de bud som lämnats på bostaden.
Anbudsförteckningen ska innehålla budgivarens namn, kontaktuppgifter, det belopp som bjudits, tidpunkten för när budet inkom samt eventuella villkor för budet.
Som kontaktuppgift är telefonnummer mest förekommande, men även e-mail är godtagbart. Med tidpunkt krävs det såväl datum som klockslag, eventuella villkor kan vara till exempel önskemål om en viss tillträdesdag eller att budet endast gäller en viss tidsperiod. Vid anonym budgivning kan budgivaren använd sig av ett ombud, det är då ombudets namn och
kontaktuppgifter som anges. En anbudsförteckning måste upprättas vid varje försäljning även om det bara lämnats ett ensamt bud på en bostad. I det fall där bud lämnas direkt till säljaren behöver inte mäklaren upprätta någon budgivningslista. Anbudsförteckningen skall efter det att bostaden sålts överlämnas till säljaren och den slutliga köparen. Vill köparen se
anbudsförteckning innan kontraktsskrivning kan den överlämnas tidigare. För att säkerställa att båda parterna har läst anbudsförteckningen är det lämpligt att parterna får skriva under den. Syftet med anbudsförteckningen är att minska bevissvårigheter vid eventuella tvister. Ytterligare ett syfte är att öka transparensen i bostadsmarknaden samt förenkla för
Fastighetsmäklarinspektionen21 vid disciplinärenden. Det har förekommit misstankar att mäklaren manipulerar bud, detta har inte bevisats men misstanken är en av anledningarna till att man införde krav på att upprätta anbudsförteckning.22
2.4 Påföljder
Av 29 § FML framgår det att tillsynsmyndigheten FMI ska återkalla en mäklares registrering om denne handlat i strid mot sina skyldigheter i FML. FMI får om det anses vara tillräckligt i hänseende till mäklarens överträdelse meddela mäklaren en varning eller en erinran istället för att återkalla registreringen. Anses förseelsen ringa får påföljd underlåtas helt. Erinran är en mildare påföljd än varning och infördes i syfte att medföra nyanserade resultat då varning endast bör användas för särskilt klandervärda ageranden. För att tilldela en varning skall agerandet kunna leda till återkallelse av registreringen om agerandet skulle upprepas. Erinran skall då användas när varning anses vara en för sträng påföljd, då agerandet bedöms som
21 Fortsättningsvis benämnd som FMI. 22 Melin 2017 s. 188.
7
ringa. Vidare kan en erinran används när ett krav inte följs men regelbrottet inte anses vara allvarligt.23
2.5 Budgivningsmodeller
Det finns två olika huvudmodeller inom budgivning, öppen och sluten. En öppen budgivning brukar i regel karakteriseras med att bud ges i löpande tidsföljd och att budgivarna ges möjlighet att bjuda över varandras bud. Det kan även förekomma att budet har specifikt villkor tillexempel önskemål om tidigare tillträde. Mäklaren har en skyldighet att redovisa alla inkomna bud direkt till säljaren.24 Inom öppen budgivning förekommer det ibland att
spekulanter begär att få framföra så kallade dolda bud. Dessa är osynliga för övriga
spekulanter och gäller oftast under en viss tidsperiod. Syftet är att använda ett taktiskt grepp inom ramarna för öppen budgivning för att få säljaren att anta budet omedelbart utan att kommunicera med övriga spekulanter.25
En sluten budgivning är mer ovanligt, här lämnas alla spekulanters bud skriftligen inom en viss utsatt tid och öppnas vid samma tillfälle. Säljaren väljer antigen att acceptera ett av buden eller avvisa dem alla. Oavsett vilken modell av budgivning som används görs ingen skillnad av budens bundenhet.26
En ännu ovanligare form är omvänd budgivning. Här anger mäklaren ett utgångspris som överstiger marknadsvärdet. Därefter sänker mäklaren priset i intervaller tills att en spekulant accepterar priset.27
2.6 Konsumentverkets rapport och förslag
Fastighetsmäklaren har en viktig roll vid varje fastighetsaffär och okunskap kan leda till långtgående konsekvenser med stora penningbelopp inblandade. Spekulanters okunskap orsakar enligt Konsumentverket ofta stress och den höga efterfrågan av bostäder på marknaden gör att objekten ofta är tillgängliga under en kort period med hektiska
budgivningar. Misstankar om falska bud har funnits under lång tid, det har ifrågasatts om budgivningen går rätt till om alla bud som funnits med är riktiga. Problematiken med
misstankarna att det är svårt att kontrollera om de stämmer eftersom lagreglerna endast kräver
23 Prop. 2010/11:15 s.40, 65. 24 Mäklarsamfundet Budgivning. 25 Melin 2017 s. 70. 26 Mäklarsamfundet Budgivning. 27 Melin 2017 s. 68.
8
ett namn och kontaktuppgift vilket är lätt att förfalska. Det saknas således krav på att en budgivare identifierar sig och därmed öppnar man upp för falska budgivare. Konsumentverket anser att misstankarna i sig är mycket allvarliga både för köpare samt mäklarna som riskerar sitt rykte. En lösning på problemet hade kunnat vara att införa identitetskontroll vid
budgivningar. Idag finns det välutvecklade system med bank-id som legitimation som även skulle ha kunnat fungera vid budgivningar. Det är däremot svårt att helt eliminera risken för oseriösa bud så länge bud inte är bindande i juridisk mening. I den omarbetade
fastighetsmäklarlagen från 2011 infördes kravet på anbudförteckning, då ansågs det skäligt att köpare och säljare fick ta del av budgivningslistan. Nu anser Konsumentverket att det kan behövas ytterligare ändringar för att öka transparensen i fastighetsmarknaden genom att låta alla spekulanter ta del av budgivningslistan. Budgivarna kan då själva kontrollera att deras bud faktiskt överlämnats och de kan även följa andras bud. Konsumentverket påpekar däremot att det uppstår ett problem när vissa spekulanter önskar att vara anonyma då listan behöver avidentifieras och därmed inte går att kontrollera. Vidare anser konsumentverket att det bör ske en förändring på tidpunkten då köparen får ta del av budgivningslistan, köparen bör få listan innan kontraktet skrivs på så att denne kan undersöka att allt gått rätt till.28
9
3. Praxis
3.1 Falska budI NJA 2016 s.39 behandlas falska bud. Säljarna E.K.D.A och Z.Y.-N sålde 2011 en bostadsrätt till köparna Ek.A. och Em.A. Köparna av bostadsrätten flyttade in den 30 juni 2011. Den 1 juli 2011 trädde den nya fastighetsmäklarlagen i kraft, där det ingår att mäklaren skall upprätta en anbudsförteckning. Köparna fick reda på de nya reglerna och begärde därför att få ta del av anbudsförteckningen. Av
budgivningslistan framgick det att den första personen som lämnat bud var en J.T. som budade 3 000 000 kronor. Nästa bud inkom tolv dagar senare från en M.J. på 3 100 000 kronor. Dagen efter lades ett ytterligare bud från M.J. som budade över sig själv med 3 175 000 kronor. Efter detta bud lade de som blev de slutliga köparna ett bud på 3 200 000 som senare budades över av M.J. till 3 250 000 kronor. Köparna vann slutligen budgivningen med ett bud på 3 260 000 kronor.
Efter att köparna tagit del av anbudsförteckningen började de misstänka att M.J. inte existerade. Med polisens och åklagarens hjälp av sökningar i olika register lyckades de inte hitta en sådan person. I anbudsförteckningen som mäklaren upprättat hade M.J. uppgett ett telefonnummer som senare visade sig vara ett kontantkort kopplat till säljarnas dotter. Köparna ansåg att säljarna och deras dotter N.K.-D vilselett dem till att betala 200 000 kronor för mycket för bostadsrätten genom att ha lämnat falska bud på bostaden. Dottern åberopade att det är möjligt för vem som helst att registrera ett kontantkort på internet i hennes namn och att detta telefonnummer inte tillhörde henne. Anledningen till att säljarna ville flytta var för att de ville bo närmre dottern, men de behövde få ett bra pris på bostadsrätten för att ha råd. Detta i sig är ingen bevisning på att dottern lagt falska bud men visar på motiv finns för att trissa upp priset.
Tingsrätten fann att det utom rimligt tvivel varit dottern som lämnat bud på
bostadsrätten i M.J:s namn. Det saknades däremot bevisning på att dotters föräldrar (säljarna) varit med och planerat detta, åtalet mot föräldrarna ogillades därmed. För att dottern skulle dömas för bedrägeri krävdes bevisning på att hon orsakat skada för köparna och skapat vinning för säljarna. Tingsrätten lade ingen fokus på hur högt slutpriset blev i förhållande till marknadsvärdet utan fokuserade på att priset blivit högre på grund av dotterns agerande. Problematiken som uppstod var att beräkna skadan då man inte visste vad bostadsrätten fått för slutpris utan de falska buden.
10
Tingsrätten bedömde skadan till att vara mellanskillnaden mellan köparnas första bud på 3 200 000 kronor och deras slutliga bud på 3 260 000 kronor, dvs. 60 000 kronor. Tingsrätten dömde dottern för bedrägeri i enighet med 23 kap. 7§ samt 9 kap. 1§ 1st BrB, till villkorlig dom och dagsböter samt skadestånd till köparna på 60 000 kronor jämte ränta.
Dottern och köparna överklagade domen till Svea hovrätt. I likhet med tingsrättens dom ansåg hovrätten att det var utom rimligt tvivel att dottern lämnat bud under namnet M.J. Hovrätten ansåg att skadan inte gick att bedöma och att man inte kunde veta vad slutpriset hade blivit om M.J. inte hade lagt buden. De ogillade därför tingsrättens dom.
Riksåklagaren och köparna överklagade hovrättens dom och fallet togs därför upp i Högsta domstolen29. HD ansåg att det är svårt att klarlägga hur budgivningen skulle sett ut utan dotterns inblandning. De ansåg att dottern satt budgivningsprocessen ur spel och att i hypotetiskt scenario utan de falska buden hade köparna betalat ett lägre slutpris. Slutbudet som låg till grund för köpet var en konsekvens av dotterns
agerande därför saknar frågan om marknadsvärde betydelse. Bortser man från dotterns falska bud var det högsta konkurrerande budet 3 000 000 kronor. Trots att köparna eventuellt hade behövt höja budet ytterligare för att säljarna skulle acceptera budet, ansåg HD att köparnas yrkade belopp på 200 000 kronor rimligtvis kunde representera skadan de lidit. HD dömde därför dottern till bedrägeri i enighet med 9 kap. 1§ och 23 kap. 7 § BrB till villkorlig dom och dagsböter samt att utge
skadestånd till säljarna på det yrkade beloppet 200 000 kronor jämte ränta.30
För att dömas för bedrägeri enligt 9:1 BrB krävs det att man vilseleder någon till handling som innebär vinning för gärningsmannen eller någon närstående och skada för den vilseledde. Hovrätten resonerade att marknadsvärdet på bostadsrätten inte kunde bevisas vara lägre än slutpriset och skaderekvisitet var därmed inte var uppfyllt. Dottern kunde därför inte dömas till bedrägeri enligt hovrätten. HD påpekade däremot att det fanns en oklarhet om vad slutpriset hade slutat på utan dotterns falska bud och att detta problem ska gå ut över den skadegörande då det var hennes brottsliga handlande som förstört dynamiken i
budgivningsprocessen. HD valde att angripa frågan om skaderekvisit på ett helt annat sätt än
29 Fortsättningsvis benämnd som HD. 30 NJA 2016 s39.
11
både tingsrätten och hovrätten. De menade att dottern hade rubbat förutsättningarna för budgivningsprocessen i sin helhet och det i sig innebar skada för köparna. Enligt denna bedömning av skaderekvisitet kan nu en bostadsrättsförsäljning anses ge skada om den inte utförs enligt konstens alla regler, oavsett huruvida den vilseledde lidit ekonomisk skada eller inte. Svensson påpekar att detta kan ha varit HD:s sätt att ta sig ur det svåra dilemmat att bedöma en bostadsrätts marknadsvärde, då alla bostadsrätter är unika. Marknadspriset skall anses vara det mest sannolika priset på en öppen och fri marknad, denna
sannolikhetsbedömning innehåller därför en stor del spekulation. Det blir nästintill omöjligt att bevisa att en bostadsrätt skulle ha köpts för ett för högt pris. HD hanterade problematiken genom att koppla ihop skadebedömningen till själva budgivningen istället för bostadsrättens faktiska marknadsvärde.31
I detta mål ansågs det inte finnas någon bevisning att mäklaren skulle varit med på att förfalska bud. Teoretiskt kan en mäklare dömas för medvållande till bedrägeri enligt 23:4 BrB. I paragrafen uttrycks det att: ”Ansvar som i denna balk är föreskrivet för viss gärning skall ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Detsamma skall gälla beträffande i annan lag eller författning straffbelagd
gärning, för vilken fängelse är föreskrivet. Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det. Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Ansvar som är föreskrivet för gärning av syssloman, gäldenär eller annan i särskild
ställning skall ådömas även den som tillsammans medhonom medverkat till gärningen”.32
Med denna paragraf menas att gärningsmannen är den som utför själva brotten men andra personer kan anses vara medgärningsmän om de bland annat underlåtit att hindra eller avslöja brott.33 För att dömas för brott krävs det att brottet ska ha skett med uppsåt. Det finns tre typer av uppsåt; avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. För en mäklare blir
likgiltighetsuppsåt relevant då han kan dömas ifall han vetat om att det förekommit falska bud i hans budgivning men underlåtit att hindra detta. 34
Om en mäklare själv skulle fabricera bud är det i första hand ett mäklarrättsligt ärende där mäklarens yrkesroll ifrågasätts.
31 Svensson 2016 s. 455. 32 23:4 Brottsbalk (1962:700).
33 Josef Zila, Allmän lagkommentar till 23:4 BrB. 34 Karin Sandahl, Allmän lagkommentar till 1:2 BrB.
12
I länsrättens mål 1383-08 ifrågasattes en mäklares agerande i samband med
budgivning. Mäklaren HW och mäklaren X var franchisetagare på ett mäklarkontor, men efter oenigheter köptes HW ut. HW kontaktade därefter huvudkontoret och meddelade att mäklare X använt en bekant (NN) till honom i samband med budgivningar. En utredning påbörjades där man fick återskapa en del raderade anbudsförteckningar. Med hjälp av dessa budgivningslistor kunde man se att NN varit med och budat på flera av X:s objekt, sex bostadsrätter och tre fastigheter, sammanlagt 14 bud och de varierade från 475 000 kronor till nästan 3 000 000 kronor.
I mäklare X vittnesmål uppgav han att det är HW som framfört alla NN:s bud och att han inte haft anledning att misstänka något. Han påpekade även att HW anmält honom av ren hämndaktion då X valt att avveckla deras kompanjonskap.
NN påstod att han aldrig varit intresserad av att köpa några objekt och har därför inte lagt några bud. Han hade tidigare köpt en bostad under HW:s förmedling men har aldrig gett honom fullmakt för att agera ombud och lägga bud för hans räkning. HW påtalade att det inte rör sig om hämnd. Under upplösningen av delägarskapet märkte han att NN har stått som budgivare på flertalet objekt som förmedlats av mäklare X. Inledningsvis reflekterade han inte över detta, men eftersom han och NN är bekanta kom detta på tal, NN uppgav förvånat att han inte varit i kontakt med mäklare X eller budat på några objekt. HW kände att han rent moraliskt behövde agera. HW avregistrerade sig på egen begäran.
FMN konstaterade att HW och X har motstridiga uppgifter. Mäklare X uppgav att HW agerat ombud för NN, men HW påstod att han inte lämnat några bud för NN:s räkning. FMN ansåg däremot att mäklare X inte kunnat förklara hur buden har framförts från HW och uppgifter om NN:s förvärvningssyfte saknades. Enligt budgivningslistorna hade samtliga bud från NN lämnats på måndagar och i två fall med uppföljande bud dagen efter, detta gav FMN anledning att misstänka att mäklare X fört in buden på eget initiativ. Det gick inte att bevisa men mäklare X hade lagt in 14 bud, där flertalet av dem var så kallade startbud som därefter saknade uppföljning. FMN ansåg att detta borde väckt misstanke hos mäklare X och hans agerande ansågs vårdslöst. Att vid upprepade tillfällen låta denna person delta i budgivningen på ett sådant sätt ansågs vara nonchalant mot övriga spekulanter. De menade på att mäklare
13
X åsidosatt sin omsorgsplikt och stridit mot god fastighetsmäklarsed. Det var ingen tvekan om mäklare X skulle avregistreras.
Mäklaren överklagade beslutet till länsrätten. De ansåg att återkallning av
registrering innebär stora konsekvenser för en mäklares yrkesliv och måste därför grundas på otvetydiga omständigheter. Länsrätten höll med om att fabricerade bud definitivt strider mot god fastighetsmäklarsed men att inget i denna specifika utredning kunde otvetydigt styrka att mäklaren fabricerat bud. FMN ansåg att mäklaren borde tagit reda på mer information om N.N innan han registrerat buden, men eftersom mäklaren kände till N.N och hans intresse för fastigheter ansåg
länsrätten att det inte fanns anledning för mäklaren att misstänka att buden var falska. I övrigt ansåg inte länsrätten att det fanns något som styrkte att mäklarens återgivelse skulle vara osann. Länsrätten fann att den bevisning som fanns inte motsvarade de krav som krävs för en avregistrering och biföll därför överklagandet.35
Att en mäklare själv eller med hjälp av en annan person lägger falska bud är en särskilt
allvarlig förseelse där den självklara påföljden är avregistrering. Det har visat sig vara svårt att bevisa och ovanstående fall är det enda fall där FMN ansåg sig ha tillräcklig grund för att fälla en mäklare. Dock fanns inte bevisningen som krävdes för att länsrätten skulle stå fast vid avregistreringen.36 Det finns det ännu ingen lagakraftvunnen praxis om mäklare skulle fabricera bud, ett sådant förfarande strider mot god fastighetsmäklarsed och påföljden hade troligtvis blivit avregistrering om bevis fanns. 37
3.2 Återkallade bud
I Förvaltningsrättens mål 19170-17 togs frågan om budgivning och mäklarens omsorgsplikt upp. Mäklarens omsorgsplikt ifrågasattes av FMI när mäklaren inte meddelat köparna att den budgivare som hade näst högsta budet hade dragit tillbaka sitt bud, dagen innan kontraktsskrivning.
Köparna anmälde mäklaren till FMI då de efter flera upprepade påtryckningar på mäklaren fick se anbudsförteckningen och förstod att budet som låg under deras hade dragits tillbaka dagen innan kontraktsskrivningen. De hade inte fått någon
information om detta och ansåg att de gjort en ekonomisk förlust på 250 000 kronor.
35 Länsrättens mål 1383-08. 36 Jingryd, Segergren 2016 s. 236. 37 Melin 2017 s.66.
14
Köparna betalade slutligen 4 450 000 kronor för fastigheten och budet under låg på 4 400 000 kronor och där innan hade köparna ett bud på 4 200 000 kronor. Budet på 4 400 000 kronor var budet som drogs tillbaka och köparna menade då på att de kunde fått köpa fastigheten för 4 200 000, dvs 250 000 kronor mindre än vad de slutligen betalade.
Mäklaren bekräftade att budet återkallats dagen innan köpekontraktet och att hon inte informerat köparen om detta, hon ansåg däremot att en sådan skyldighet inte fanns. Mäklaren påpekade även att bud inte är bindande och därmed inte har någon rättslig innebörd. Det får därför anses ligga i sakens natur att en köpare aldrig kan ta för givet att övriga budgivare står fast vid sina bud. 38
FMI ansåg att det ingår i en mäklares skyldighet att ge samtliga budgivare tydlig information och att mäklaren i detta fallet borde upplyst köparen om att det näst högsta budet hade dragits tillbaka. Att inte göra detta strider mot omsorgsplikten, då det kan vara betydande information som kan inverka på köpet, därmed ansågs det varningsgrundade.
Mäklaren tilldelades en varning från FMI och överklagade detta beslut till förvaltningsrätten. Hon menade på att av FMI:s faktablad framgår det att en spekulant inte kan räkna med att få uppgifter från mäklaren om vilka de övriga budgivarna är, vilka bud som lämnats eller vilka villkor som diskuterats med andra budgivare. Hon menade även på att om en mäklare ska informera om alla återkallade bud när kontraktsskrivningen redan är bokad riskerar man att övriga budgivare förstör affären genom att dra tillbaka alla sina bud. Skulle en sådan informationsplikt åligga mäklaren sätts hela marknaden ur balans.
FMI svarade med att en mäklare ska vara en opartisk mellanman och har därmed skyldigheter för såväl köpare och säljare. Det får anses naturligt att en köpare har intresse av att få veta om ett högre bud har dragits tillbaka. Mäklaren ska inom sin omsorgsplikt beakta köparens intressen om att få köpa bostaden till det faktiskt högsta budet. Trots att bud inte är bindande påverkar informationen om återkallade bud, köparnas handlande. Har säljaren valt att ha en öppen budgivning och redovisar samtliga bud för alla spekulanter ska även återkallade bud redovisas.
15
Förvaltningsrätten påpekade det är av stor betydelse att en köpare kan lita på att mäklaren inte åsidosätter köparens intresse för att tillgodose sitt eget på dennes bekostnad. Budgivningsprocessen är en så pass viktig del av mäklarens yrkesroll och ska präglas av öppenhet och korrekta uppgifter. Det ansågs inte att man kan kräva att en köpare ska uttryckligen fråga om några bud återkallats för att informationsplikt hos mäklaren skall uppkomma. Med denna bakgrund fann förvaltningsrätten att mäklaren agerat i strid mot omsorgsplikten i god fastighetsmäklarsed. Dock ansåg förvaltningsrätten att omständigheterna i detta fall inte är tillräckligt allvarliga för att varning skall användas som påföljd, därför tilldelades mäklaren en erinran. 39
Detta ärende togs även upp i Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd (FRN), målnummer FRN 69/17. Här diskuterades frågan om bud inte betyder något i rättslig mening eftersom bud inte är bindande. Mäklaren ansåg att man aldrig kan veta om en budgivare är beredd att köpa bostaden och stå fast vid sitt bud. Synsättet att bud inte betyder någonting i rättslig mening kan förklara mäklarens synpunkter om att återkallade bud inte är något mäklaren behöver informera om. Däremot finns det signaler på att lagstiftaren inte delar denna uppfattning. Det hade inte funnits någon mening med lagen om anbudsförteckning om bud är betydelselösa. Det skulle även vara svårt att förklara varför fabricerade bud är ett så pass stort problem och till och med kan vara kriminellt (se NJA 2016 s.39). Vidare diskuterade FRN synen på att återkallade bud kan likställas med fabricerade bud då de inte har en bindande verkan. Skillnaden mellan fabricerade och återkallade bud är att ett återkallat bud har haft en intention till köp.
I mäklarens yrkande påpekade hon att det i faktabladet från FMI står att ”en spekulant inte kan räkna med att få information av mäklare om hur en budgivning fortskrider.” samt ”en spekulant har inte rätt att få uppgifter av mäklaren om vilka de övriga budgivarna är, vilka bud som har lämnats eller vilka villkor som har diskuterats med andra spekulanter”. FRN ansåg inte att detta visar på att en mäklare inte behöver informera om återkallade bud men faktabladet motsäger inte mäklarens uppfattning men stödjer den inte heller. De ansåg att det inte finns någon allmänt accepterad praxis om hur en mäklare ska hantera återkallade bud. Att återkallade bud skulle vara en strategi för att få budgivningen att kollapsa är inte helt osannolik, däremot måste det anses att en budgivare fortfarande är intresserad på den nivå som det återkallade budet indikerat. Ett återkallat bud ska
16
redovisas oavsett vilka skäl som ligger till grund för återkallelsen. FRN höll med om att mäklaren bör informera övriga spekulanter om återkallade bud då det är av stor betydelse för köparen. Misstänker mäklaren att detta är en strategi för att sänka priset på bostaden, får mäklaren redovisa sin uppfattning till övriga spekulanter. Hur händelseförloppet hade sett ut om mäklaren informerat om de återkallade buden är omöjligt att avgöra, FRN gjorde bedömningen om att parterna rimligen hade enats om en köpeskilling på 4 300 000 kronor, därför fick köparna ett skadestånd på 150 000 kronor.40
3.3 Utlåtandet ”såld fastighet”
I ett Kammarrätts mål 6082-07 från år 2006 kritiserades en mäklare för att han meddelat att säljaren muntligen sålt huset till den högst bjudande spekulanten. Mäklaren yrkade att han informerat spekulanten om kravet på skriftligt avtal och menade på att hans meddelande inte varit vilseledande. Spekulanten borde ha förstått att förhandling fortfarande ägde rum då de själva kom med ett nytt önskemål om besiktningsklausul. Med bakgrund till besiktningsklausulen skrev säljarna kontrakt med de budgivarna som hade näst högsta budet och mäklaren informerade de andra spekulanterna första arbetsdagen efter att bostaden sålts.
FMN underströk vikten av att mäklare inte ska vilseleda spekulanter i deras tro om att bindande köp föreligger innan giltligt köpekontrakt kommit till stånd. Mäklarens meddelande ansågs därför vara felaktigt, de påpekade även att mäklaren väntat tre dagar med att meddela den andra spekulanten att huset sålts. Mäklaren meddelades en varning för att ha brustit i sin omsorgsplikt.
Mäklaren överklagade beslutet till länsrätten, de ansåg att meddelandet var direkt olämpligt och vilseledande. De ansåg inte förseelsen som ringa och avslog därför överklagan.
Mäklaren överklagade även detta beslut och tog det vidare till kammarrätten.
Mäklaren påpekade att säljaren bett honom att inte kontakta de övriga spekulanterna innan kontraktet var påskrivet och att han meddelade måndagen efter
kontraktsskrivningen. Han menade på att det inte skulle ha gjort någon skillnad om han kontaktat dem direkt efter kontraktsskrivningen på fredagskvällen då banker, myndigheter och dylikt inte har öppet. Kammarrätten ansåg dock att detta inte gav
17
dem någon anledning att bedöma ärendet annorlunda än vad länsrätten gjort. Överklagan avslogs därför.41
I Kammarrättens mål 1692-13 hade i en mäklare i ett SMS skrivit ”huset är ert” till en spekulant innan giltigt köpekontrakt kommit till stånd.
Spekulanten som mottagit SMSet anmälde mäklaren, de uppgav att säljarna sålt huset till en annan budgivare trots att denne lagt ett lägre bud än dem. En tid senare såg de en annons där mäklare fått ansvar att sälja samma köpares fastighet. Det skapades då en misstanke om att mäklaren haft anledning att lägga ner mer energi på de andra spekulanterna.
Problematiken som uppstod var att de andra spekulanterna hade en
försäljningsklausul som gjorde att köpet kunde gå åter i det fall de inte fick sin tidigare bostad såld. Med anledning av detta behöll mäklaren anmälarens kontaktuppgifter och hörde av sig när köparna inte ännu fått sin bostad såld. Anmälaren skrev på ett köpekontrakt med mäklaren med ett förbehåll som sade att köparna fortfarande har möjlighet att köpa huset i enlighet med det första avtalet. Dagen efter de första köparnas försäljningsklausul löpt ut fick anmälaren ett SMS som löd ”Köpet har gått tillbaka med de första köparna så det är ert nu”. Några timmar senare fick anmälaren ett nytt SMS som löd ”De tidigare köparna har ändrat sig och låter inte köpet gå tillbaka. De har återkallat sin begäran om återgång. Jag ringer och förklarar.”
Mäklaren yrkade att han inte ansträngt sig mer för de första köparna och att han hela tiden varit tydlig med sin information om att anmälarens köp var preliminärt.
FMI menade på att mäklarens SMS till anmälaren att fastigheten vara deras kan påpekas då det alltid är säljaren som avgör till vem och till vilket pris en fastighet ska säljas. En mäklare kan aldrig med bindande verkan lova en försäljning då bud aldrig är bindande. Sådana utfästelser strider mot god fastighetsmäklarsed. För denna överträdelse meddelandes mäklaren en erinran. Att mäklaren upprättade två köpekontrakt varav det ena helt saknade rättsverkan ansågs strida mot god
18
fastighetsmäklarsed och mäklaren meddelades en varning för detta. Mäklaren meddelades även ännu en erinran för bristfälligt journalförande.
Mäklaren överklagade FMI:s beslut. I förvaltningsrätten ansåg man att mäklarens SMS och uttrycket ”det är ert nu” var olämpligt och inte i enlighet med god fastighetsmäklarsed. De ansåg dock att denna förseelse var ringa och att erinran skulle tas bort. Förvaltningsrätten ansåg även att de två andra överträdelserna var ringa och undanröjde därför alla påföljder.
FMI överklagade förvaltningsrättens dom och ärendet togs upp i Kammarrätten. De ansåg att meddelandet till anmälaren var olämpligt då det skickats utan att avvakta utgången av den tidsfrist som de första köparna hade på sig att ändra sig. Av utredningen framgick det att köparna inte hade framställt en skriftlig begäran på återgång, kammarrätten ansåg därför meddelandet gett falska förhoppningar och rent av varit oriktigt. Kammarrätten ansåg därför till skillnad mot förvaltningsrätten att förseelsen inte kunde betraktas som ringa. Tillsammans med de andra
överträdelserna ansåg kammarrätten att det fanns grund för påföljd. Mäklaren meddelades en erinran. 42
En mäklare får inte på eget bevåg stänga en budgivning utan först ha konsulterat säljaren, inte heller får han själv besluta om budgivningens former. En mäklare får aldrig uttrycka till en spekulant att fastigheten är ”såld” eller ”grattis bostaden är er” utan att det finns ett giltigt köpekontrakt undertecknat av både en köpare och säljare. 43
3.4 Budintervall
I Kammarrättens mål 7165-07 anmäldes en mäklare för att ha infört ett budintervall där varje budgivare behövde höja sitt bud med minst 20 000 kronor från tidigare högsta bud. Säljaren hade detta som önskemål och ville inte att mäklaren skulle vidarebefordra bud till honom som inte följde budintervallet.
FMI påpekade att budgivning inte är reglerat i lag men att mäklaren i enlighet med god fastighetsmäklarsed ska redovisa alla spekulanter som visat intresse för
bostaden. Denna skyldighet är fullgjord först när mäklaren har framfört de bud som
42 Kammarrättens mål 1692-13. 43 Melin 2017 s. 65.
19
spekulanterna önskar. FMI ansåg även i detta fall borde mäklaren informerat säljaren att hen har en skyldighet att framföra och vidarebefordra alla inkomna bud. Mäklaren kan inte besluta om ett bud skall väljas bort, då hen ska ta tillvara på båda parternas intressen. FMI meddelade mäklaren en varning.
Domen överklagades till länsrätten som ansåg att mäklaren enligt god
fastighetsmäklarsed borde ha vidarebefordrat alla bud till säljaren. Dock fann länsrätten att uppdragsgivaren och mäklaren haft en överenskommelse och att handlingen därmed kan anses vara ringa. Länsrätten upphävde FMI:s beslut om att meddela mäklaren en varning.
FMI överklagade länsrättens beslut att upphäva varningen. Där påpekade
kammarrätten att det inte finns något uttalande i förarbetena till FML som skulle kunna begränsa en mäklares skyldigheter vid budgivning. Köpare och säljare har avtalsfrihet inom förmedlingsuppdraget men denna frihet måste ligga inom ramen av god fastighetsmäklarsed. Det ingår i god fastighetsmäklarsed att mäklaren är opartisk mellanman som tar hänsyn till både uppdragsgivaren och köparens intressen. Det enda undantaget från opartiskheten är att mäklarens ska särskilt beakta
uppdragsgivarens rent affärsmässiga intressen. Kammarrätten ansåg att
budgivningsprocessen ingår i mäklaren skyldigheter att vara opartisk. Vidare ansåg kammarrätten att god fastighetsmäklarsed inte är dispositiv och därför inte kan avtalas bort av en uppdragsgivares önskemål. Både köpare och säljare skall kunna lita på att mäklaren ger riktiga och kompletta upplysningar inom ramen för god fastighetsmäklarsed. Mäklaren kan aldrig frångå detta för att följa den ena partens intresse. Kammarrätten ansåg att mäklaren handlat i strid med god
fastighetsmäklarsed när han följt säljarens önskemål, då det är mäklarens skyldighet att alla spekulanter ska få sina bud framförda. Mäklaren meddelades en varning i enighet med FMI:s domslut44.
Jori Munukka har kritiserat domen och påpekar att mäklaren enligt denna dom tvingats avvika från uttryckliga uppdragsinstruktioner från säljaren, det borde innebära ett
uppsåtligt avtalsbrott mot uppdragsgivaren. Han påpekar vidare att fastighetsmäklarlagen inte innehåller något spekulantskydd utan endast skydd mot köpare. Kammarrättens hänvisning till fastighetsmäklarlagen ger intrycket att kammarrätten skulle ha likställt
20
spekulanter med köpare. Det kan dock invändas med att mäklaren skyldigheter måste fullgöras före köpekontrakt dvs. när det enbart finns spekulanter inte köpare. Det är även viktigt att poängtera att mäklarens opartiskhet förhindrar honom att ingå
överenskommelser med säljaren som inskränker på köparens rättigheter.45
I Kammarrättens mål 2593-12 behandlades en likartad situation inom budgivning. Säljare önskade även här att få ett budintervall, denna gång på 25 000 kronor. Mäklaren framförde dock samtliga bud till säljaren men på mäklarens hemsida uppgavs kraven på budintervallen och det framgick inte att man kunde buda den summa man ville.
FMN46 ansåg att även här att budintervall stred mot god fastighetsmäklarsed. Skiften på mäklarens hemsida begränsade budgivarnas möjlighet att lämna bud och ansåg även medföra en risk att spekulanter inte vågade buda. FMN meddelande mäklaren en varning.
Mäklaren överklagade domen till förvaltningsrätten. De ansåg att med säljarens önskemål att ange ett budintervall inte är detsamma som att underlåta att redovisa alla inkomna bud. Mäklaren hade informerat alla intressenter om att alla bud kommer att vidarebefordras till uppdragsgivaren oavsett budintervall. Förvaltningsrätten ansåg därför att FMN:s beslut skall upphävas.
FMN överklagade förvaltningsrättens beslut till kammarrätten. De ansåg att mäklaren har fullföljt skyldigheten att meddela samtliga spekulanters bud till
säljaren, däremot är det osäkert om alla spekulanter tagit del av informationen om att buden framförs även om de inte uppfyllt budintervallet. Budintervall en uppenbar risk för intressenter att lämna ett bud om de inte uppfyller budintervallet.
Kammarrätten ansåg därför att mäklaren agerat olämpligt och i strid mot god fastighetsmäklarsed och fastställde FMN:s varning.47
Enligt ovanstående praxis kan en säljare inte ge instruktioner till en mäklare om att inte framföra vissa bud. Anledningen till detta är att mäklaren skall följa god fastighetsmäklarsed
45 Jingryd 2015 s. 77-78. 46 Nuvarande FMI.
21
och ta till vara på både säljarens och spekulanternas intresse. Detta innebär att varje budgivare har en rätt att få sitt bud framfört oavsett budets belopp48.
3.5 Publicering av bud
I Kammarrättens mål 8181-12 hade en mäklare underlåtit att redovisa ett så kallat skambud på sin webbplats. Budet låg på ca 600 000 kronor under utgångspriset och framfördes till säljaren men budet var inte av intresse och säljaren ville inte att budet skulle vara publicerat på internet.
FMNuttalade att budgivning inte är reglerad i lag men att mäklaren har en skyldighet att vidarebefordra alla inkomna bud till säljaren. Mäklaren har därmed en skyldighet att notera alla inkomna bud. De ansåg att utelämnandet av publiceringen av budet på hemsidan kan anses vara vilseledande för andra spekulanter. Det finns ingen
skyldighet för en mäklare att publicera buden på internet, men väljer mäklaren att göra detta ska alla inkomna bud publiceras. Om det finns en anledning till att inte publicera ett specifikt bud, skall det framgå på hemsidan att alla bud nödvändigtvis inte redovisas. Mäklaren ansåg i detta fall brutit mot god fastighetsmäklarsed genom att ha vilselett spekulanter i budgivningsprocessen och tilldelades därför en varning. Mäklaren överklagade FMN:s dom och ärendet togs upp i förvaltningsrätten. De ansåg att vid en öppen budgivning där alla budgivare kan ta del av de inkomna buden, tas det för givet av en potentiell spekulant att alla redovisade buden även är alla inkomna bud. Detta framförallt för att det inte framgick på webbplatsen något annat. Förvaltningsrätten ansåg att mäklaren agerat vilseledande eftersom
spekulanter skall kunna veta hur andra spekulanter agerar i budgivningen. Att säljaren uttryckligen inte avsåg att godta budet ansågs inte vara relevant. Förvaltningsrätten avslog därför överklaganden och fastställde varningen.
Mäklaren valde att överklaga även denna dom, till kammarrätten. De ansåg att de inte kommer att göra någon annan bedömning än förvaltningsrätten och FMN och avslog därför överklagan och fastställde varningen. 49
En säljare kan ge instruktioner till mäklaren om att vissa inkomna bud inte ska
vidarebefordras till övriga spekulanter. Detta innebär att säljaren kan utestänga en spekulant från budgivningen genom att dennes bud inte redovisas till övriga spekulanter och de övrigas
48 Melin 2017 s.69.
22
bud inte redovisas till honom. Efter ovanstående rättsfall krävs det dock att mäklaren tydligt informerar alla spekulanter att alla bud inte nödvändigtvis kommer att redovisas. Domskälet antyder att mäklaren kunde undgått varning om han på sin webbplats informerat om att alla buden inte kommer att redovisas.50
3.6 Bud utelämnat i anbudförteckning
I HFD2016 ref. 2 blev en mäklare anklagad för att han inte beaktat en spekulants bud och inte gett honom möjlighet att delta i budgivningen. Spekulantens bud fanns inte heller med i anbudsförteckningen som mäklaren upprättat. En granne till säljaren hade ett år innan bostaden i fråga kom till försäljningen erbjudit sig att köpa
fastigheten för 400 000 kronor. Säljarna avvisade detta, men när fastigheten ett år senare lades ut till försäljning återkom grannen med budet på 400 000 kronor. Budet framfördes till mäklaren via e-post och ansågs vara ett så kallat skambud. Mäklaren vidarebefordrade e-postmeddelandet till säljaren, som sedan uttryckte att försäljning aldrig kommer att ske till det priset. När mäklare sedan upprättade anbudsförteckning förde han inte in grannens bud.
FMI ansåg att skambudet skall anses vara ett riktigt bud och således också föras in i anbudsförteckningen enligt 20§ FML. Mäklaren ansågs därför inte att ha upprättat en fullständig anbudsförteckning och varnades därmed. 51
FMI:s varning överklagades av mäklaren till förvaltningsrätten. De påpekade att det av förarbetena till FML inte framgår möjlighet för en mäklare att göra undantag i sin skyldighet att anteckna anbud. Mäklarens ansvar är därmed inte beroende av dess inställning till det lämnade budet. Mäklarens försvar att han överlämnat budet till säljaren anses inte vara tillräckligt då lagstiftningen syftar till öka transparens i budgivningen för även köparen. Förvaltningsrätten avslog mäklarens överklagan och ansåg att FMI haft fog att meddela mäklaren en varning.
Mäklaren överklagade även denna dom till kammarrätten och uttryckte att han inser att han begått ett fel men att felet borde anses som ringa. Kammarrätten ansåg att mäklarens agerande inte medfört att han ökat sin egen förtjänst genom att manipulera budgivningen. Varken säljaren eller köpare har lidit skada av mäklarens agerande. Med denna bedömning ansåg kammarrätten att mäklarens handlande inte var särskilt
50 Melin 2017 s.70.
23
klandervärt och således inte borde medföra en varning. Däremot hade mäklaren brutit mot FML 20§ och meddelades därför den mildare påföljden, erinran. FMI överklagade kammarrättens domslut och ärendet togs upp i Högsta förvaltningsdomstolen52. FMI yrkade att mäklaren uttryckligen stridit mot en bestämmelse i fastighetsmäklarlagen och att det är av så allvarlig karaktär att mäklaren borde varnas. Mäklaren lät inte grannen delta i budgivningen och det kan därmed inte uteslutas att budgivningen sett annorlunda ut om hen fått delta. HFD uttryckte att en korrekt anbudsförteckning tjänar flera syften, varav ett av de viktigaste är att värna om de skilda intressen som ingår i mäklarens roll att iaktta. Anbudsförteckningen är därför ett centralt inslag i en mäklares förmedlingsuppdrag. Mäklarens handlande beror inte på någon försummelse utan mäklaren egna
bedömning efter att hans uppdragsgivare avvisat det inkomna skambudet. HFD fann därför att mäklaren skulle meddelas en varning då han avvek från en central
skyldighet i en fastighetsmäklares roll. 53
År 2016 i förvaltningsrättens mål 6008-16 anmäldes en mäklare för att inte ha noterat ett preliminärt bud i anbudsförteckningen. Spekulanten till en bostadsrätt lade ett bud på 3 000 000 kronor men fick snabbt reda på av mäklaren att det redan fanns ett annat bud på samma belopp som säljaren inte hade godtagit. Spekulanten höjde då omedelbart sitt bud till 3 050 000 kronor. Säljaren avböjde även detta budet.
Mäklaren noterade endast budet om 3 050 000 kronor i anbudsförteckningen, spekulantens första bud fanns således inte med.
FMI ansåg att det inte finns några undantag för att slippa anteckna bud i en
anbudsförteckning. Budet på 3 000 000 kronor fanns inte antecknat trots att det var ett konkret bud. Faktumet att säljaren redan avböjt ett bud på samma belopp fråntar inte mäklarens skyldighet att notera det. Att spekulanten lämnat ett nytt högre bud vid samma samtal, ansåg FMI inte frita mäklarens från ansvaret att anteckna båda buden. FMI tilldelade mäklaren en varning för att inte ha upprättat en fullständig anbudsförteckning.
Mäklaren överklagade påföljden och yrkade att han såg båda buden som ett och samma bud. Vidare påpekade han att han förstår att han borde ha noterat båda buden,
52 Fortsättningsvis HFD. 53 HFD 2016 ref. 2.
24
men att ingen kom till skada på grund av detta och yrkade därför på att istället meddelas en erinran. FMI bestred mäklarens yrkande och menade på att denna överträdelse var så pass allvarlig att en upprepning skulle leda till en avregistrering då mäklarens skyldigheter vid budgivning är en så pass central del av en mäklares yrkesroll.
Förvaltningsrätten antydde att syftet med att föra förteckningar över inkomna bud är att öka transparensen och öka förtroendet för budgivningsprocessen, därför är det av stor vikt att anbudsförteckningen innehåller alla riktiga bud. De påpekade att det inte finns något utrymme i fastighetsmäklarlagen för att säljaren eller mäklarens egna bedömning av ett bud ska påverka anbudsförteckningens upprättande. Mäklaren har avvikit från sina skyldigheter i 20§ FML och bör därför meddelas en påföljd, han ansågs däremot inte ha manipulerat budgivningen i syfte att öka den egna förtjänsten. Däremot ansågs mäklarens underlåtelse att införa budet i anbudsförteckningen som en direkt överträdelse mot sina skyldigheter i 20§ FML. Överklagandet avslogs därför och varningen fastställdes.54
I ett annat fall, Förvaltningsrättens mål 27007-12 lades ett bud på en bostadsrätt som var villkorat med att spekulanten först skulle få se lägenheten, en visning bokades därför in. Mäklaren tolkade inte detta bud som ett riktigt bud utan ansåg att frågan om ett riktigt bud inte skulle komma på tal förrän visningen skett. Mäklaren ansåg att det var direkt olämpligt att lägga ett bud på en lägenhet man inte sett och rekommenderade spekulanten att komma med bud efter att spekulanten tittat på lägenheten. Under samma dag inkom ett annat bud på bostaden vilket ledde till att spekulanten avbokade sin visning. Mäklaren antecknade aldrig spekulantens bud i anbudsförteckningen. Spekulanten uppgav att mäklaren pratat så fort att hon blev nervös och det var därför hon avbokade visningen. Hon ansåg att säljaren inte borde vara nöjd med förmedlingen då det fanns ytterligare en spekulant, hon, som aldrig fick chansen att delta.
Efter att FMI tagit del av e-posthistoriken mellan mäklaren och spekulanten tolkar de budet som ett villkorat bud då spekulanten uttryckte: att hon bjuder 625 000 kronor men att hon vill se lägenheten för att stå fast vid sitt bud. De menar mäklaren försökte få budet att endast se ut som en intresseanmälan. Mäklaren
25
rekommenderade spekulanten i e-postmeddelandena att avvakta med bud till visning av lägenheten skett. FMI ansåg att sådant agerade inte stod i enighet med en
mäklares allmänna omsorgsplikt. Däremot fanns det uppgifter på att mäklaren informerat säljaren om denna spekulant och dess intresse, vilket gav FMI skäl att endast meddela mäklaren en erinran för denna förseelse. Att mäklaren inte antecknat budet i anbudförteckningen bryter omedelbart mot hennes skyldigheter i FML 20§ vilket gav FMI grund till att meddela mäklaren en varning där en erinran ingick för att ha hanterat budgivningen i strid mot den allmänna omsorgsplikten.
Mäklaren överklagade beslutet och ärendet togs upp i förvaltningsrätten. De ansåg precis som FMI att e-postmeddelandena inte gick att läsas på något annat vis än att spekulanten i fråga hade lämnat ett villkorat bud. Förvaltningsrätten hade samma bedömning som FMI och fastställde varningen .55
Med ovanstående tre rättsfall kan man konstatera att kravet på att föra en korrekt
anbudsförteckning upprätthålls med viss stränghet då de är den enda budgivningslag som mäklaren uttryckligen måste följa samt att den har en stor roll i att upprätthålla transparensen vid bostadsköp.56
55 FR 27007-15. 56 Melin 2017 s.190.
26
4. Analys
Rättsläget idag kräver formkrav för en bindande bostadsöverlåtelse. Det innebär att ingen av parterna är bundna av sina bud och att giltigt köp först kommer till stånd när ett köpekontrakt undertecknats. Det skapar en osäkerhet på marknaden eftersom alla parter har rätt att ångra sig fram till kontraktskrivning. Budgivare kan dra tillbaka sina bud, säljare kan ångra sig i sista stund och nya budgivare kan komma in minuterna innan kontraktskrivning. Allt detta helt utan rättsliga följder för någon av parterna. Ett problem inom budgivningsprocessen är att vid bokning av kontraktskrivning får budgivaren enkelt uppfattningen om att den ”fått” bostaden. Det har därför strikt påpekats av FMI att mäklare inte får uttrycka sig på något sätt som kan vilseleda budgivaren att tro att bostaden är deras förrän de skrivit under kontraktet. Mäklaren ska alltid vara tydlig med sin information och understryka att löften om att köpa och sälja fastighet inte är bindande, detta för att minska risken för missnöjda budgivare och besvikna säljare.
Eftersom bud inte är bindande öppnar man upp för falska bud då en spekulant kan buda på en bostad den aldrig avsett att köpa, enbart i syfte att trissa upp priset. I NJA 2016 s.39 gjorde en närstående till säljaren detta och rättsläget vid budgivning behandlades. Det framgick att använda sig av falska bud kan vara rent av kriminellt och man kan fällas för bedrägeri enligt 9:1 BrB. Problematiken med falska bud är att det är svårt att bedöma den faktiska skadan den vilseledde lidit. Högsta domstolen ansåg i detta fall att det var bedragarens fel att skadan inte gick att beräkna och att det var hon som förstört dynamiken i budgivningsprocessen. HD löste problematiken genom att ge den vilseledde hela den summa de yrkat på. Efter denna
bedömning kan en bostadsrättsförsäljning anses orsaka skada om den inte utförs enligt budgivningsprocessens dynamik, oavsett huruvida den vilseledde lidit ekonomisk skada eller inte. Mäklaren kan enligt 23:4 BrB dömas för medhjälp till brott även om han själv inte lagt några falska bud om han vetat om eller haft skäl att misstänka brott men underlåtit att hindra eller avslöja detta. Är mäklaren helt i ovetskap och inte borde insett tecken på att falska bud förekommer i hans budgivning anses det däremot inte som medvållande till brott, i detta fall kunde man inte bevisa att mäklaren varit medvetande om de falska buden.
Skulle en mäklare själv fabricera bud är den självklara påföljden avregistrering då det strider mot god fastighetsmäklarsed rent mäklarrättsligt. Det har dock visat sig vara svårt att bevisa att en mäklare fabricerat bud då avregistrering kräver otvetydig bevisning. Länsrättens mål 1383-08 är det enda i sitt slag, här ansåg FMN att de hade grund att fälla mäklaren men bevisningen räckte inte i länsrätten. Även om det fanns många frågetecken i fallet och N.N
27
själv uppgav att han inte lämnat några bud eller varit intresserad av några fastigheter gick det inte att bevisa att mäklaren vetat om detta. Här var det även fråga om en eventuell
hämndaktion från mäklarens tidigare kompanjon vilket försvårade ärendet, i brist på annan information undanröjdes avregistreringen. Tanken med lagen om anbudsförteckning är att processen skall vara transparent och kunna följas i efterhand vid eventuella tvister. Eftersom länsrätten i detta fall inte kunde fälla mäklaren då bevisning saknades kan de anses visa på bristande transparens i systemet.
I förvaltningsrättens mål 19170-17 som behandlats tidigare togs frågan om återkallade bud upp. Det var första gången en sådan fråga togs upp. Här var det ett stort problem att bedöma hur man ska förhålla sig till återkallade bud då bud i juridisk mening inte är bindande. Problematiken i detta fall var att dagen innan kontraktet hade den näst högsta budgivaren dragit tillbaka alla sina bud och mäklaren hade inte meddelat köparen om detta.
Kontraktsskrivningen var redan bokad med köparen vilket rent praktiskt gör att tidigare budgivares bud är nästintill betydelselösa så länge kontraktet skrivs under som planerat. Eftersom bud inte är bindande förändrar det egentligen ingenting att dra tillbaka sina bud då man aldrig är tvungen att stå fast vid dem. Mäklaren i detta fall påpekade att om en mäklare ska informera om alla återkallade bud när kontraktsskrivning redan är bokad riskerar man att övriga budgivare förstör affären genom att dra tillbaka alla sina bud. FMI tog inte hänsyn till detta argument om att en sådan informationsplikt skulle sätta hela marknaden ur balans utan menade på att det ligger i en köpares intresse att få köpa bostaden till det högsta faktiska budet. Problemet som kan uppstå efter detta rättsfall vunnit laga kraft är att bittra budgivare som förlorat budgivningen kan dra tillbaka sina bud enbart för att sabotera för säljaren. Hela budgivningsintervallet faller då säljaren och mäklaren måste börja om från början eller nöja sig med ett betydligt lägre pris. FMI:s syfte att strikt upprätthålla transparensen i
budgivningsprocessen blir problematisk i dessa fall och riskerar istället att öppna upp för oärliga budgivare som vill sabotera för en viss mäklare eller säljare.
Fastighetsmäklarlagen inrymmer ett strikt krav på upprättande av anbudsförteckning, som ska innehålla samtliga bud som lagts på ett objekt. I FMI:s tillsynsärenden och uttalande är det tydligt att det inte finns några undantag från att anteckna alla inkomna bud i
anbudsförteckningen. Lagstiftningen om anbudsförteckningen syftar till att öka transparens inom budgivningen och bostadsmarknaden i det hela och är därmed ett viktigt inslag i mäklarens yrkesroll. Avviker mäklaren från en sådan central skyldighet skall mäklaren meddelas en varning och vid upprepande förseelse riskerar mäklaren avregistrering. Tydliga
28
exempel på hur FMI bedömer sådana avvikelser från 20§ FML finns i HFD 2016 ref 2 och i FR 6008-16 samt FR 27007-12. Frågan är om lösningen på att köparna upplever bristande transparens är att enbart fokusera på en paragraf som skall följas med strikthet. En mer långsiktig lösning hade varit att antigen utöka FML med tydligare regler vid budgivning för mäklaren eller åtminstone gå ut med tydligare information vad som gäller vid oklara
budgivningssituationer. Dagens rättsläge inom budgivning drabbar transparensen i processen eftersom det enda krav som uttryckligen finns är att mäklaren ska föra en anbudsförteckning. Den kan anses inte uppfylla sitt syfte eftersom endast den slutliga köparen får tillgång till den med ofta vaga kontaktuppgifter till övriga spekulanter, som teoretiskt sett enkelt kan vara förfalskade. Hade mäklarens skyldigheter preciserats tydligare hade mäklarens arbete
förenklats och misstänksamheten mot mäklarenkåren hade minskat eftersom spekulanterna då är införstådda med att mäklaren har strikta skyldigheter och att budgivning processens
transparens upprätthålls med tydliga lagar.
Vid frågan om publicering av bud på internet finns det ingen konkret skyldighet för mäklaren. Mäklaren behöver inte presentera budgivningen på internet, men väljer mäklaren att göra detta bär han däremot ett ansvar. För att följa god fastighetsmäklarsed får redovisningen av buden inte vara vilseledande, dvs väljer man att inte publicera vissa bud skall detta tydligt framgå av webbsidan. Detta togs upp i kammarrättens mål 8181-12 där en mäklare efter säljarens önskemål valt att inte publicera ett så kallat skambud på webbplatsen. Det ansågs vilseledande då det inte framgick att vissa bud inte fanns med, detta eftersom
budgivningsprocessen ska vara transparent och spekulanter ska kunna veta hur andra spekulanter agerar i budgivningen.
En mäklare har enligt förarbetena till FML en skyldighet att framföra alla inkomna bud till säljaren. Denna bestämmelse finns för att en mäklare självmant inte skall kunna filtrera bort bud då han alltid skall agera som en opartisk mellanman. Konflikten som uppstod i
kammarrättens mål 7165-07 var om en mäklare verkligen självmant filtrerat bort bud när han följt säljarens uppmaningar om att ha ett budintervall. Det kan anses att säljaren i detta fall haft möjlighet att ta ställning till buden bara att det skett i ”förväg”. Att framföra buden som inte uppfyllde intervallet hade gett samma resultat då önskemålet var säljarens och inte mäklarens. Med detta synsätt kan det ifrågasattas om agerandet då verkligen strider mot god fastighetsmäklarsed. Mäklarens uppdragsgivare är i huvudsakligen säljare men ovanstående rättsfall visar på att en mäklares skyldigheter är mer än att bara ta tillvara på säljarens önskemål.
