Utkastets bedömning: En ansökningsavgift bör inte införas i mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltig- het.
Överprövningsutredningens bedömning överensstämmer med utkas- tets.
50
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna fråga, däribland Almega, Företagarna, Kammarkollegiet, Kammar- rätten i Göteborg, Kammarrätten i Stockholm, Kils kommun, Konkurrens- verket, Socialstyrelsen och Stockholms universitet (juridiska fakulteten), instämmer i Överprövningsutredningens bedömning. Domstolsverket, Försvarets materielverk och Sveriges advokatsamfund efterfrågar ytter- ligare utredning av frågan om ansökningsavgift. Ett mindre antal remiss- instanser, bl.a. Nacka kommun, Polismyndigheten, Trafikverket, Sunne kommun och Västra Götalandsregionen, delar inte utredningens bedöm- ning, utan ställer sig positiva till att en ansökningsavgift införs.
Förenklingsutredningens förslag: Utredningen föreslår att det ska in- föras en ansökningsavgift på 7 500 kronor i mål om överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet.
Remissinstanserna: Majoriteten av de upphandlande myndigheter och enheter som yttrar sig över förslaget, bl.a. Arbetsförmedlingen, Eskilstuna kommun, Försvarets materielverk, Förvaltningsrätten i Växjö, Göteborgs kommun, Kiruna kommun, Livsmedelsverket, Luftfartsverket, Trafikverket och Vinnova, tillstyrker eller uttrycker en positiv inställning till det. Även ett fåtal andra aktörer, däribland Byggherrarna, Famna och Energiföre- tagen, är positiva till införandet av en ansökningsavgift. Som skäl anger remissinstanserna främst att en ansökningsavgift bedöms minska antalet överprövningar och främja dialogen mellan parterna under ett pågående upphandlingsförfarande. Flera remissinstanser, däribland Förvaltnings- rätten i Uppsala, Naturvårdsverket och Haninge kommun, är positiva till förslaget, men påpekar samtidigt att det finns en risk för att avgiften kom- mer att påverka rättssäkerheten för små och medelstora leverantörer nega- tivt. Några remissinstanser, bl.a. Eskilstuna kommun, Försvarsmakten och Västra Götalandsregionen, anser att beloppet bör höjas ytterligare för att förslaget ska få avsedd effekt. Några remissinstanser, däribland Livsmed- elsgrossisterna, Setterwalls advokatbyrå och Upphandlingsmyndigheten, förespråkar en lägre eller differentierad avgift.
Majoriteten av företrädarna för leverantörerna, bl.a. Företagarna, Fysio- terapeuterna, Swedish Medtech, Småföretagarnas riksförbund, Svenskt näringsliv och Visita, avstyrker eller är tveksamma till förslaget. Detsam- ma gäller flera andra remissinstanser, däribland Advokatfirman Ceder- quist, Almega, Förvaltningsrätten i Göteborg, Förvaltningsrätten i Mal- mö, Kammarkollegiet, Migrationsverket, Sveriges advokatsamfund och SKL Kommentus Inköpscentral. De skäl som remissinstanserna anger är främst att avgiften inte kommer att ha någon större effekt när det gäller att minska antalet mål i domstol, samtidigt som den kommer leda till att små och mindre resursstarka företag avstår från att ansöka om överprövning. Detta kan i sin tur leda till att de mindre företagen helt avstår från att lägga anbud i upphandlingar med följden att konkurrensen på marknaden min- skar. Några remissinstanser, däribland Kammarrätten i Stockholm och Sundsvalls kommun, framhåller vidare att ansökningsavgifter är princi- piellt främmande för förvaltningsprocessen. Enligt Stockholms universitet (juridiska fakulteten) är en avgift som syftar till att begränsa möjligheterna att ansöka om överprövning inte heller förenlig med rätten till effektiva rättsmedel. Flera domstolar, bl.a. Förvaltningsrätten i Stockholm och Förvaltningsrätten i Härnösand framhåller att en avgift riskerar att leda till ökat administrativt arbete för domstolarna. Förvaltningsrätten i Lin-
51 köping är av samma uppfattning och menar vidare att förslaget kan leda
till längre handläggningstider. Sveriges bussföretag menar att kostnaden för avgiften kommer att vältras över på det allmänna i form av dyrare an- bud. Konkurrensverket anser att avgiftens storlek bör övervägas ytterligare och avstyrker att en ansökningsavgift införs samtidigt som Förenklings- utredningens övriga ändringsförslag av det icke-direktivstyrda regelverket genomförs.
Skälen för utkastets bedömning Utgångspunkter för bedömningen
En stor del av den kritik som under senare år har riktats mot upphandlings- regelverket har avsett de negativa effekterna av att många upphandlingar blir överprövade och stoppade i domstol. En åtgärd för att minska antalet överprövningar skulle kunna vara att införa en ansökningsavgift i över- prövningsmålen. Både Överprövningsutredningen och Förenklingsutred- ningen hade därför i uppdrag att utreda och analysera förutsättningarna för att införa en sådan avgift. Förenklingsutredningen hade även i uppdrag att lämna författningsförslag i denna del.
Som båda utredningarna framhåller i sina respektive betänkanden, vore en ansökningsavgift principiellt främmande för förvaltningsprocessen. Överprövningsmålen påminner visserligen i vissa avseenden om de för- mögenhetsrättsliga mål som prövas i allmän domstol. Det centrala syftet med processen är dock inte att slita tvister mellan enskilda parter utan att kontrollera riktigheten i den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut. Genom rätten till överprövning tillförsäkras leverantörer som be- rörs av ett myndighetsbeslut i samband med ett förfarande om offentlig upphandling en möjlighet att få lagligheten i beslutet prövat av domstol. Bifallsfrekvensen i överprövningsmålen är dessutom förhållandevis hög jämfört med andra förvaltningsrättsliga måltyper. Enligt statistik från Upp- handlingsmyndigheten biföll förvaltningsrätterna leverantörens ansökan i 25 procent av alla sakprövade överprövningsmål under 2019 (Upphand- lingsmyndigheten 2020). Detta tyder på att en förhållandevis hög andel av de ansökningar som ges in till domstol är välgrundade. Med hänsyn härtill och mot bakgrund av den vidsträckta rätt till en kostnadsfri domstolspröv- ning av myndighetsbeslut som har funnits i Sverige under lång tid är det, såsom – förvisso med olika eftertryck – båda utredningarna och flera remissinstanser framhåller, tveksamt ur ett rättssäkerhetsperspektiv att skapa ekonomiska hinder i syfte att begränsa denna rätt. Sammantaget be- döms att en ansökningsavgift i överprövningsmålen endast bör komma i fråga om avgiften kan antas medföra en inte obetydlig minskning av andel- en obefogade överprövningar, utan att leverantörernas rättssäkerhet påver- kas alltför negativt.
Effekterna av att införa en ansökningsavgift
Båda utredningarna resonerar kring de möjliga effekter som olika av- giftsnivåer skulle kunna få för måltillströmningen och för skilda kategorier av leverantörer. Enligt Överprövningsutredningen skulle avgiften, för att avhålla leverantörerna från att ansöka om överprövning även när det gäller upphandlingar till stora värden, behöva vara hög. Höga avgifter skulle
52
dock kunna medföra att små och kapitalsvaga leverantörer avstår från att ansöka om överprövning även i de fall det finns skäl att förvänta sig ett bifall. Överprövningsutredningen gör mot denna bakgrund bedömningen att en ansökningsavgift inte bör införas (SOU 2015:12 s. 108–111).
Förenklingsutredningen gör motsatt bedömning och anser att överväg- ande skäl talar för att införa en ansökningsavgift i överprövningsmål. För- enklingsutredningen anser visserligen, i likhet med Överprövningsutred- ningen, att det finns en risk att en avgift kan komma att påverka små före- tags vilja att ta till vara sin rätt i upphandlingar. Förenklingsutredningen menar dock att beloppet 7 500 kronor är överkomligt även för små företag och att rättssäkerheten för dessa leverantörer därför inte skulle hotas (SOU 2018:44 s. 473–476). Förenklingsutredningen uppskattar att en ansök- ningsavgift på 7 500 kronor skulle minska antalet mål om överprövning med ca 5 procent (SOU 2018:44 s. 515).
De båda utredningarna har således kommit till olika slutsatser i frågan om huruvida en ansökningsavgift bör införas. Svårigheterna med att förut- se effekterna av en eventuell ansökningsavgift, liksom med att bedöma vilken avgiftsnivå som skulle vara den optimala avspeglas också i det blandade mottagande som Förenklingsutredningens förslag har fått av remissinstanserna. Majoriteten av de upphandlande myndigheterna och enheterna tillstyrker visserligen förslaget på den grunden att det bedöms minska antalet överprövningar. Beloppet 7 500 kronor är dock lågt i för- hållande till de värden som upphandlas. Som majoriteten av leverantörerna och även flera myndigheter pekar på, är det osäkert om förslaget får någon avhållande effekt, i varje fall för de större leverantörerna och vid upphand- lingar till stora värden. I sammanhanget bör också noteras att även Förenk- lingsutredningen anser att en eventuell effekt kan förväntas bli som störst inledningsvis för att därefter avta (SOU 2018:44 s. 514).
Med hänsyn till att leverantören i ett upphandlingsmål uppträder i egen- skap av näringsidkare bör det kunna ställas stora krav på dennes förmåga att föra sin talan i en överprövningsprocess. Likväl skiljer sig leverantör- ernas förutsättningar att föra domstolsprocesser åt beroende på kompetens samt organisatorisk och ekonomisk kapacitet. I den utsträckning förslaget leder till färre överprövningar ligger det nära till hands att anta att det främst är små och mindre resursstarka leverantörer som kommer avstå från att ansöka om överprövning, även i de fall då det är befogat. Detta kan, såsom bl.a. Almega och Svenskt näringsliv framhåller, i sin tur leda till att dessa leverantörer helt avstår från att delta i upphandlingar, med sämre konkurrens och dyrare anbud som följd. En sådan utveckling vore olycklig och skulle strida mot såväl syftet med upphandlingsdirektiven som reger- ingens politik för att främja en mångfald av leverantörer och en välfunger- ande konkurrens i upphandlingar (prop. 2015/16:195 del 1 s. 292 och Nationella upphandlingsstrategin s. 14).
En differentierad ansökningsavgift bör inte införas
Ett alternativ till den enhetliga och fasta avgift som Förenklingsutredning- en föreslår, och som förs fram av bl.a. Försvarsmakten, Lantbrukarnas riksförbund och SKL Kommentus Inköpscentral, vore en differentierad avgift som bestäms i relation till exempelvis leverantörens ekonomiska kapacitet eller upphandlingens värde. Differentierade ansökningsavgifter
53 övervägdes men avfärdas av både Överprövningsutredningen och Förenk-
lingsutredningen. Ett sådant avgiftssystem skulle förvisso, beroende på dess närmare utformning, kunna vara mer tilltalande ur ett rättssäkerhets- perspektiv och sannolikt mer effektivt när det gäller att minska antalet överprövningsmål än det fasta belopp som Förenklingsutredningen före- slår. En differentierad avgift skulle dock medföra ett betydande admini- strativt merarbete för domstolarna oavsett vilken beräkningsgrund som används (se SOU 2015:12 s. 111). En avgift som baseras på kontrakts- värdet skulle också tydligt missgynna mindre leverantörer vid en ansökan om överprövning av upphandlingar till stora värden. Bland annat mot den- na bakgrund framstår en differentierad avgift inte som ett lämpligt alter- nativ.
En ansökningsavgift bör inte införas i överprövningsmålen
Sammanfattningsvis kan konstateras att det är svårt att hitta den optimala nivån på en fast ansökningsavgift och att effekterna av att införa en sådan i överprövningsmålen också framstår som osäkra på både kort och lång sikt. Det finns även en risk för att små och mindre resursstarka leverantörer kan komma att avstå från överprövning endast av ekonomiska skäl. Mot denna bakgrund, och med beaktande av de principiella utgångspunkter som det redogjorts för ovan, bedöms en ansökningsavgift inte vara en lämplig åtgärd för att minska antalet obefogade överprövningar i domstol. Förenklingsutredningens förslag i denna del bör därför inte genomföras.