Utkastets bedömning: Det bör inte införas en ny möjlighet att upp- handla utan föregående annonsering med anledning av att en tidigare annonserad direktivstyrd upphandling har blivit stoppad i en överpröv- ningsprocess.
Det bör inte i lag exemplifieras vilka omständigheter som en upp- handlande myndighet eller enhet kan förväntas förutse och som därför inte får åberopas till stöd för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Överprövningsutredningens bedömning och förslag överensstämmer delvis med utkastets bedömning. Utredningens bedömning att det inte bör införas en ny möjlighet att upphandla utan föregående annonsering (s.k. direktupphandling) under en pågående överprövning omfattar både direktivstyrda och icke-direktivstyrda upphandlingar. Vidare föreslår ut- redningen att det i lag ska ges exempel på sådana omständigheter som en upphandlande myndighet eller enhet har kunnat förutse och som därför inte kan läggas till grund för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna del, däribland Förvaltningsrätten i Umeå, Justitiekanslern, Kam- markollegiet, Trafikverket, Socialstyrelsen och Umeå kommun, tillstyrker eller har inga synpunkter på bedömningen och förslaget. Försvarets materielverk och Göteborgs kommun tillstyrker förslaget att ge exempel i lag på sådana omständigheter som en upphandlande myndighet eller enhet bör kunna förutse. Remissinstanserna anser dock att möjligheterna att direktupphandla varor och tjänster under tröskelvärdena bör utökas. Skatteverket tillstyrker förslaget och anser att direktupphandling ska tillå- tas även i de fall tidsfristen för målens avgörande ännu inte har löpt ut. Advokatfirman Lindahl anser att det bör vara möjligt att genomföra tempo- rära direktupphandlingar när det är nödvändigt för att utföra en tjänst av allmänt intresse. Riksdagens ombudsmän (JO), Förvaltningsrätten i Göte- borg, Förvaltningsrätten i Stockholm, Förvaltningsrätten i Uppsala, Kam- marrätten i Jönköping och Kammarrätten i Sundsvall, avstyrker eller är tveksamma till förslaget. Förvaltningsrätterna i Stockholm och Göteborg är dock positiva till en möjlighet att direktupphandla för att täcka nöd- vändiga behov under en överprövning av upphandlingar under tröskel- värdena. Ett flertal remissinstanser, däribland Konkurrensverket, Region Stockholm och Polismyndigheten, har även synpunkter på förslagets lag- tekniska utformning. Stockholms universitet (juridiska fakulteten) anser att
60
utredningens förslag bör utredas ytterligare för att säkerställa att det inte strider mot unionsrätten.
Skälen för utkastets bedömning
Någon temporär direktupphandling på det direktivstyrda området bör inte införas
Av 6 kap. 15 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om det är absolut nödvändigt och synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöj- ligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Motsvarande bestämmelser finns i 6 kap. 8 § LUF och 4 kap. 4 § första stycket 3 LUFS. Dessa bestämmelser genomför i princip ordagrant artikel 32.2 c i LOU-direktivet, artikel 50 d i LUF-direktivet och artikel 28.1 d LUFS-direktivet.
Uppräkningen i direktiven av de situationer då förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas är uttömmande. Som utred- ningen och majoriteten av remissinstanserna konstaterar är det därför inte möjligt att för direktivstyrda upphandlingar införa en ny möjlighet att använda ett sådant förfarande när en upphandling överprövas. När det gäller de icke-direktivstyrda upphandlingarna föreslår emellertid Förenk- lingsutredningen att det ska införas en särskild möjlighet till direktupp- handling när en upphandling överprövas, s.k. täckningsköp (SOU 2018:44 s. 356–360). Den frågan bereds vidare i annan ordning inom Regerings- kansliet tillsammans med de övriga förslag i Förenklingsutredningen som inte berörs i detta utkast till lagrådsremiss.
Bestämmelserna om undantaget för synnerlig brådska bör inte ändras Överprövningsutredningen föreslår att det i anslutning till regeln om undantaget från annonsering vid synnerlig brådska, ska anges att en om- ständighet som den upphandlande myndigheten eller enheten ska anses ha kunnat förutse är att en upphandling blir överprövad och att överprövning sker i en instans. Enligt utredningen skulle en sådan regel bidra till en mer ändamålsenlig tillämpning av undantaget vid synnerlig brådska.
Det finns inte någon praxis från EU-domstolen som behandlar frågan om hur undantaget för synnerlig brådska i upphandlingsdirektiven ska tolkas i den situationen att en upphandlande myndighet eller enhet hamnar i tidsnöd på grund av överprövning i domstol. Det kan dock konstateras att Högsta förvaltningsdomstolen i avgörandet HFD 2019 ref. 65 ansåg att en utdragen överprövningsprocess kan vara en sådan oförutsedd omständig- het som gör att förutsättningarna för direktupphandling är uppfyllda. I det aktuella målet hade upphandlingen påbörjats ungefär 16 månader före ett den tidpunkt då det befintliga ramavtalet skulle upphöra, vilket enligt domstolen var tillräckligt god framförhållning. Någon närmare vägledning i fråga om hur mycket tid som i allmänhet bör avsättas för överprövning ges emellertid inte i avgörandet.
Utredningens förslag om exemplifiering av oförutsedda omständigheter hänger samman med förslaget om en tidsfrist på 90 dagar för målen avgör- ande. Indirekt innebär förslaget alltså att den upphandlande myndigheten
61 eller enheten ska kunna förvänta sig att överprövningen tar högst 90 dagar
från det att ansökan kom in till domstolen. Som föreslås i avsnitt 5.2 ska mål om överprövning av en upphandling handläggas skyndsamt. En tids- frist för målens avgörande bedöms däremot inte vara en lämplig åtgärd. Handläggningstiden beror ju inte bara på domstolen, utan även på målets karaktär och komplexitet i övrigt. Mot denna bakgrund är det inte heller lämpligt att i lag föreskriva hur många instanser som en upphandlande myndighet eller enhet ska behöva räkna med att målet prövas i. Såsom Kammarrätten i Jönköping påpekar bör det även i fortsättningen vara en fråga för rättstillämpningen att i varje enskilt fall avgöra vad den upphand- lande myndigheten borde ha kunnat förutse ifråga om överprövning av upphandlingen.