Hela rekryteringsprocessen avslutas normalt genom att en sökande blir anställd, dock kan processen även avslutas genom ett avbrytande.148 När väl arbetsgivaren har beslutat att anställa inträder den rättsliga regleringen kring anställningsavtalets utformning. Detta avsnitt behandlar frågorna om när ett avtal anses ha kommit till stånd samt arbetsgivarens informationsskyldighet som inträder när ett avtal har ingåtts mellan parterna, det vill säga efter att en rekryteringsprocess normalt anses avslutad.
145 AD 1997 nr 36.
146
SOU 2009:44, s. 386 f.
147 Malmberg, J, JT 2000-01, s. 643 f.
30 Ett anställningsavtal kan ingås formlöst. Det finns dock i princip tre olika sätt att ingå ett avtal på. För det första kan man likt AvtL:s första kapitel ingå ett avtal genom modellen anbud och accept. På detta vis uppstår en avtalsbundenhet mellan parterna.149 Ett avtal som sker på detta vis kan ingås både muntligt och skriftligt. Den muntliga delen kan exempelvis ske när arbetsgivaren vid en anställningsintervju gör en förfrågan till den arbetssökande, där den arbetssökande ger ett antagande svar. Ur ett bevisbördeperspektiv är det dock viktigt att parterna ingår avtalet skriftligt.150 Ett annat sätt att ingå avtal på är genom ett konkludent handlade. Denna viljeförklaring mellan parterna behövs för att ett anställningsavtal ska anses ha uppkommit. Parterna ingår här i en tyst överenskommelse och agerar på ett sådant sätt som om ett bindande avtal föreligger.151 AD förde följande resonemang angående ett konkludent handlande:
”För att ett anställningsavtal skall komma till stånd krävs i princip att parterna avgett samstämmiga viljeförklaringar i frågan. Ett anställningsförhållande kan emellertid uppkomma också genom att arbetsgivaren uppträder på ett sådant sätt att den anställningssökande med fog får uppfattningen att han eller hon har blivit anställd. Den som påstår att ett anställningsförhållande har uppkommit har bevisbördan för att det förhåller sig på detta sätt (se t.ex. AD 1986 nr 24 och 1988 nr 56).”152
Det tredje sättet att ingå avtal på är när arbetsgivaren i en anställningssituation uppträder på ett sådant sätt som kan anses vårdslöst. Med vårdslöst menas ett sådant handlande från arbetsgivaren som gör att den arbetssökande har skäl att anta situationen, som om ett anställningsavtal har uppkommit. Det kan exempelvis ske under en anställningsintervju eller vid annan kontakt av betydande slag med den sökande. När arbetsgivaren har haft omfattande kontakt med en arbetssökande föreligger även en viss skyldighet från denne att upplysa och klargöra situationen för den sökande, det vill säga om en anställning har uppkommit eller ej. Underlåter arbetsgivaren detta inkommer principen om bundenhet genom passivitet, där arbetsgivaren kan bli rättsligt bunden till ett anställningsavtal enbart på grund av sin passivitet mot den arbetssökande.153
I AD 2001 nr 61 gällde tvisten om ett anställningsavtal hade uppkommit i samband med en intervju. Den arbetssökande i fallet hade uppfattat att ett arbetserbjudande hade getts och accepterat detta medan motparten hävdade att ett sådant erbjudande aldrig hade förelegat. Som en rättslig utgångspunkt kan ett konkludent avtal uppkomma om arbetsgivarsidan insett, eller borde ha insett, att den arbetssökande uppfattade situationen som en muntlig anställning. En av frågorna som ställdes var om rekryteringen hade gått rätt till då den rekryteringsansvarige hade gått utanför bolagets etablerade rekryteringsrutiner. Målet avslutades genom att arbetsgivarsidan 149 Källström, K, & Malmberg, J, 2006, s. 108. 150 Se vidare avsnitt 2.1. 151 Glavå, M, 2001, s. 190 f. 152 Citat hämtat från AD 1999 nr 5. 153 Källström, K, & Malmberg, J, 2006, s. 108 f.
31 kunde påvisa att den rekrytringsansvarige hade handlat utanför företagets rutiner och därmed fann AD att inget anställningsavtal hade ingåtts.154
Rådets direktiv om arbetsgivarens skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler
som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet155 visar att trots att avtalet inte behöver ha en viss form så har arbetsgivaren enligt lag en skyldighet att ge arbetstagaren skriftlig information om tjänsten, när en tillsättning har skett. Denna upplysningsplikt gäller anställningsförhållandets uppbyggnad där man anger bland annat förhållanden om arbetsplats, arbetsuppgifter, längden på normal arbetstid, semesterns längd o.d. Detta anställningsbesked ska lämnas senast en månad efter att en arbetstagare har börjat arbeta för arbetsgivaren i enlighet med 6 c § LAS.156 Denna paragraf har utvecklats då den förut var 6 a § LAS157 och därmed anpassats för att en harmonisering ska ske med EU-rätten. Genom domen158 från EU-domstolen insåg man att den svenska implementeringen av direktivet inte var tillräckligt specificerad då informationen om de ”viktigaste villkoren” i ett anställningsavtal behövde tydliggöras, vilket även har framhävts från Ds
Arbetsgivares informationsskyldighet – ändringar i anställningsskyddslagen.159
Genom denna paragraf har arbetsgivaren en upplysningsplikt för att klargöra hela arbetsförhållandet och med detta anges de anställningsvillkor som är avgörande för att det ska fungera. Detta görs bland annat för att undvika missförstånd och eventuella tvister mellan parterna, men även för att man vill att båda parterna ska vara införstådda med tjänsten och vad denna innebär.160
9. Slutord
Genomgående för denna uppsats har varit att belysa rekryteringsprocessen ur ett arbetsrättsligt perspektiv, där fokuset har lagts på diskrimineringslagens samt personuppgiftslagens reglering. Då en rekryteringsprocess kan behandla alltifrån vem som ska anställas, uttagningen av sökande till en intervju samt till avbrytandet av förfarandet, påverkar både diskrimineringslagen och personuppgiftslagen indirekt detta område. Nedan följer en sammanfattning samt analys och diskussion av de olika momenten i arbetet.
Diskrimineringslagen har genom åren utvecklats och anpassats efter samhällets förändringar och en harmonisering har skett mot den gällande rätten. En av EU-rättens direktiv161 behandlar just frågan om bevisbördan vid en diskrimineringstvist. I diskrimineringslagen har detta direktiv implementerats genom 6 kapitlet 3 § DiskrL.
154 AD 2001 nr 61.
155
Dir. 91/533/EEG, art 2.
156 Sigeman, T, 2006, s. 127.
157 6 a § LAS har upphävds genom lag (2006:439)
158 C-350/99.
159
Ds 2005:27 s. 3.
160 Sigeman, T, 2006, s. 127.
32 Bevisbördans betydelse kan återspeglas i hur arbetsgivaren väljer att värdera de sökandes meriter. Som förarbetena till 1999 års jämställdhetslag framhävde går arbetsmarknaden alltmer ifrån de formella meriterna såsom yrkes- och arbetslivserfarenhet och de personliga egenskaperna får en allt större betydelse.162 Dessa meriter är dock svåra att pröva rättsligt då personliga egenskaper såsom ”personkemi” och ”social kompetens” är subjektiva egenskaper som arbetsgivaren slutligen får fastställa genom sin arbetsledningsrätt. Vidare framhåller propositionen163 att det är den påstådda diskrimineringen som ska stå i fokus vid bevisprövningen och inte den arbetssökandes meriter. Som vi tidigare har redogjort fungerar bevisbördan, på det viset, att det är upp till den arbetssökande att i det första ledet bevisa de omständigheter som har förelegat för den påstådda diskrimineringen. Därför kan det bli svårt för den sökande att bevisa att diskriminering har skett just för att de personliga egenskaperna är av sådan art som arbetsgivaren – bland annat genom sin arbetsledningsrätt – slutligen får fastställa.
Genom den tekniska utveckling som sker i samhället har PuL framtagits för att skydda den personliga integriteten. Syftet med lagen är att förhindra att kränkning av den enskilde individen sker vid insamling, användning samt registrering av personuppgifterna. Som tidigare har redogjorts gäller detta redan i inledningsskedet av rekryteringsprocessen om arbetsgivaren avser att registrera uppgifterna elektroniskt. Arbetsgivaren har det främsta ansvaret för att behandlingen av uppgifterna ska ske säkert, oavsett om en ansvarfördelning har gjorts. En förutsättning för denna behandling är dock att ett samtycke ska ha lämnats in från den arbetssökande. Datainspektionen framhäver i sin rapport164 att detta anses inkomma i samband med att ansökningshandlingen har lämnats in. Uppgifterna ska hanteras efter dess ändamål och skulle arbetsgivaren vilja behålla uppgifterna till ett senare rekryteringsförfarande ska ytterligare ett samtycke inhämtas. Detta ska ske då arbetsgivaren i annat fall kan bli skadeståndsskyldig, eftersom de uppgifter som tas in vid en rekrytering kan vara av känslig natur. Man kan här se vikten av att upprätta en policy gällande rekryteringsförfarandet då man bland annat får fram en konkret ansvarsfördelning som kan bidra till ett reellt handlingsschema. Policyns betydelse kan även inträda vid bevisfrågor av en eventuell tvist, då den bland annat kan visa hur företaget väljer att leda och fördela arbetet och därmed kan arbetsgivare förhindra att missförstånd eller kränkning sker.
I det inledande stadiet av rekryteringsprocessen inkommer vissa regler som per automatik kan ha lett till att anställningsbehovet redan är uppfyllt. En sådan reglering är företrädesrätten enligt 25 a § LAS. Denna paragraf behandlar den företrädesrätt som berör de deltidanställdas rätt att öka sin sysselsättningsgrad. Arbetsgivaren ska även sträva efter att arbetstagaren får en heltidsanställning. Om det inom verksamheten finns deltidsanställda måste arbetsgivaren först se över om dessa kan
162
Prop. 1999/2000:143, s. 47-59.
163 Ibid.
33 öka sin sysselsättningsgrad innan en nyrekrytering sker. Utöver denna rätt har arbetsgivaren även en skyldighet att utreda om tidigare anställda har förtur till en återanställning, vilket regleras enligt 25 § LAS. Det tidigare belysta AD fallet165 visade, att trots rätten till ökad sysselsättningsgrad, kunde arbetsgivaren välja att nyanställa då arbetskraftsbehovet förändrades genom deras omorganisation. Arbetsgivaren har även en förhandlingsskyldighet gentemot det avtalsbundna facket, vilket inträder innan en rekryteringsprocess inleds. Detta görs då viktigare förändringar kan påverka arbets- eller anställningsförhållanden på arbetsplatsen, vilket regleras enligt 11 § MBL. Viktigare förändringar som kan komma att påverka arbets- eller anställningsförhållanden är sådant som tillsättningen av en chefsposition. Denna förhandlingsskyldighet inträder alltså även innan ett anställningsbeslut tas, det vill säga att arbetsgivaren ska i samråd med det kollektivavtalsbundna facket komma överens om vem som ska anställas till den högre posten.
När arbetsgivaren väl har fullgjort sina förhandlingsskyldigheter samt utrett om eventuella företrädesrätter gäller, inleds nästa skede i processen; nämligen utformningen av kriterierna. Arbetsgivaren fastställer här vilken typ av erfarenhet, personlig lämplighet samt övriga meriter som eftersöks för den aktuella tjänsten. I avsnitt 5.1 samt 5.2 belyses olika rättsfall från AD där otillåtna kriterier behandlas. Här kan man se att de otillåtna kriterierna inte endast är en ”lista” på vad som anses vara otillåtet utan de måste sättas in i relation till vilken typ av tjänst som ska tillsättas. Av AD 2002 nr 128, framkom det att språkkravet – att ha korrekt och tydlig svenska – ansågs vara ett otillåtet kriterium då tjänsten i fråga inte krävde detta. Av AD 2005 nr 87166 framgår det att arbetsgivaren ska kunna motivera kriteriet efter en faktisk jämförelse och inte endast genom en hypotetisk prövning. Genom de olika rättsfallen kan vi fastställa att det är utifrån hur kriterierna framställs och hur de sedan struktureras upp som är den avgörande faktorn vid bedömningen om dessa kan anses tillåtna eller inte. Det är här tillsynsmyndigheten inträder då de utövar en sorts kontroll på arbetsmarknaden och ser bland annat till att den goda seden följs, vilket kan göras genom sanktioner.167
I samband med att arbetsgivaren utformar önskemålen om kriterierna, skapas annonsens specifikationer. Av förarbetena till de tidigare diskrimineringslagarna framgår det att arbetsgivaren ska sträva efter att få så många som möjligt att söka till den utannonserade tjänsten.168 Annonsen kan få sin rättsliga betydelse vid en eventuell tvist, då man närmare granskar om kriterierna som har angetts i annonsen verkligen har efterföljts. Vikten läggs därmed på hur pass välutformad den är samt hur den har använts vid rekryteringen. Av AD-fallen169 framgår det att valet av sökande
165 AD 2009 nr 9.
166 Fallet belyses under avsnitt 5.1.
167 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 191 ff.
168 Prop. 2007/08:95, s. 334 f.
34 ska vara sakligt grundat, vilket arbetsgivaren ska kunna motivera med hjälp av de utskrivna kriterierna.
När arbetsgivaren har lagt ut annonsen och ansökningshandlingarna börjar inkomma, inleds nästa skede, nämligen sållningsförfarandet. I de fall ”för många” av de sökande uppfyller kriteriebehovet kan arbetsgivaren skärpa de utsatta kriterierna. Dock ska detta göras så objektivt som möjligt, då arbetsgivaren både ska följa lagen men även vill undvika eventuella tvister. Ett annat sätt att undvika eller motverka en eventuell tvist vid sållningsförfarandet, är att ha utformat goda administrativa rutiner, vilket kan återspeglas i olika typer av handlingsscheman som kan återges i en policy. På så vis förs en ansvarsfördelning mellan medarbetarna och rutinerna stärks. Insamlingen samt dokumentationen för rekryteringsmaterialet blir därmed grunden för bevisningen vid en tvist. I samband med att arbetsgivaren behöver ha goda administrativa rutiner, är det även viktigt att PuL:s bestämmelser följs angående behandlingen av det inkomna materialet. Därmed ska den arbetssökandes personliga uppgifter vara uppdaterade så att uppgifterna inte anses vara missvisande eller ofullständiga.
I föregående skede har arbetsgivaren redan valt ut de sökande som ansågs mest lämpade utifrån deras kriterier. Som ett nästkommande steg inleds intervjun, då frågan i detta skede blir om de sökande anses passa för tjänsten. Såsom Ds170 har framhållit kan man ifrågasätta om utgången för Tele Danmark fallet171 hade blivit detsamma om situationen istället hade avsett en gravid skådespelerska. Slutsatsen som vi kan dra från både Tele Danmark fallet och departementsseriens uttalande är att frågor som är av känslig karaktär inte bör ställas, om de inte anses vara av relevans för tjänsten, då svaren inte ska gå till den enskildes nackdel. En annan parallell som kan dras är AD fallet172 som belyser vikten av att arbetsgivare ska ställa de ”rätta frågorna” för att de ska vara ändamålsenliga och ske i linje med lagen. Med de ”rätta frågorna” menas att arbetsgivaren ska ha en saklig grund för de ställda frågorna. En arbetsgivare kan i sin policy utfärda åtgärder för att undvika/förebygga att kränkning och trakasserier sker i en anställningsintervju. Genom aktiva åtgärder såsom utbildning för de medverkande arbetstagarna i intervjun, kan en sådan tvist undvikas. Gränsen för vad den arbetssökande är skyldighet berätta och vad denne kan undanhålla, vid en anställningsintervju är svår att bedöma då detta är något som får avgöras från fall till fall. Tumregeln är dock att de omständigheter som kan anses påverka arbetsuppgifterna, är sådant som den arbetssökande bör upplysa den potentiella arbetsgivaren om. I samband med detta kan arbetsgivaren begära från den arbetssökande att få in registerutdrag från olika myndigheter samt kräva att en läkarundersökning sker. Detta har blivit allt vanligare på arbetsmarknaden, trots lagförslag vars syfte bland annat har varit att förhindra att sådana krav ställs upp. Via
170
Ds 2002:56, s. 449 f.
171 C-109/00, fallet belyses under avsnitt 7.1
35 detta kan man se utifrån de två SOU-rapporterna173 att lagförslagen har blivit allt stammare med hänsyn till skyddet av den personliga integriteten. Till en början har lagförslagen varit allmänt hållna men med tiden samt teknikens utveckling kan man se en trend där åtstramningen har blivit mer specificerad. Idag kan arbetsgivaren begära ett sådant registerutdrag, dock beror detta på vilken typ av tjänst som ska tillsättas. Ett exempel på när utdrag krävs är vid arbeten inom barn och omsorg. Den tidigare belysta AD domen174 behandlar en arbetstagares upplysningsplikt. Trots att AD domen är relativt gammal tycker vi ändå att den är av relevans då den belyser den arbetssökandes rätt att kunna undanhålla en viss typ av information. Domen skiljer på personliga förhållanden och övrig information som kan komma att påverka anställningen. Arbetsdomstolen påvisade i detta fall att arbetsgivaren även har en skyldighet att kontrollera att de inkomna uppgifterna är korrekta, dock visade det sig att avrådandet från referensgivaren att anställa personen i fråga var godtagbart då tryck- och yttrandefrihetsgrundlagen går över vanlig lag. En parallell kan dras till avsnittet om referenstagning, där arbetsgivaren har det slutgiltiga ansvaret att gå igenom det inkomna materialet och se om dessa uppgifter stämmer. Den information som en arbetssökande dock har rätt att undanhålla från den potentiella arbetsgivaren, är exempelvis en whiplash-skada.175 Om den aktuella tjänsten skulle innebära dagligen tunga lyft som anstränger nacken, kan arbetsgivaren hävda att den sökande inte är lämpad för tjänsten, dock förutsätts det att arbetsgivaren har väldigt goda grunder för ett sådant påstående. Detta kan ses som ett avgörande moment för arbetsgivaren då denne vill se till att den arbetssökande har de förutsättningar som krävs för den aktuella tjänsten.
Det slutgiltiga skedet av rekryteringsprocessen är när ett anställningsavtal ska komma till stånd. I det avslutande kapitlet av detta arbete belyses hur ett sådant avtal kan ingås samt den informationsskyldighet som arbetsgivaren har för att underrätta arbetstagaren om de anställningsvillkor som gäller för den aktuella tjänsten. Som AD 2001 nr 61 belyser kan ett avtal även ingås genom ett så kallat konkludent handlande. Detta innebär att när en arbetssökande agerar som en arbetstagare, har ett anställningsavtal uppkommit. Dock kan avtalet endast bli gällande om arbetsgivaren underlåter att meddela den arbetssökanden om att ett sådant avtal inte föreligger, det vill säga att bundenheten endast kan inträda genom dennes passivitet. Vidare påvisar AD fallet betydelsen av att de etablerade rekryteringsrutinerna följs.
När ett anställningsavtal dock har ingåtts har vi även valt att belysa den del som delvis hamnar utanför rekryteringsprocessen, då ett förtydligande av anställningsförhållandet krävs från arbetsgivarparten. Detta moment belyser tjänstens innebörd, vilket berör den information som i vissa fall inte har framgåtts i samband med annonsen eller anställningsintervjuns förfarande. När ett anställningsförhållande föreligger inträder
173
Se vidare SOU 2002:18 samt SOU 2009:44.
174 AD 1997 nr 38.
36 alltså arbetsgivarens skyldighet att informera arbetstagaren om de anställningsvillkor som gäller för den aktuella tjänsten, vilket görs i enlighet med 6 c § LAS.
Genom arbetets gång kan man se att diskrimineringslagen och personuppgiftslagen har en indirekt verkan på hela rekryteringsförfarandet. Idag behandlar företagen de inkomna ansökningshandlingarna både manuellt samt automatiskt. Som en följd av det ständigt föränderliga samhället, främst genom den tekniska framfarten, kan man se hur lagarna har utvecklats samt skärpts, såsom exempelvis lagförslaget LIA har skapats för. Dessa åtstramningar ger en antydan på att arbetsledningsrätten kan inskränkas. Frågan är hur mycket mer lagarna kan skärpas utan att den slutgiltiga bestämmanderätten helt tas från arbetsgivaren. Från arbetsgivarens perspektiv är det därmed viktigt att få rätt man på rätt plats, samtidigt som denne inte får inskränka på den arbetssökandes integritet. De åtstramningar som görs anser vi vara berättigade då de i slutändan är till för att skydda den arbetssökande. Samtidigt vill vi inte att alltför stora inskränkningar görs i arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet, vilket gör att detta är en svår balansgång som ständigt är i utveckling.
37