Rekryteringsprocessen ur ett arbetsrättsligt perspektiv

Petra Holst Lisa Solimani

Rekryteringsprocessen ur ett arbetsrättsligt perspektiv

– med fokus på diskrimineringslagen samt personuppgiftslagen

The recruitment process from a labour law perspective – with consideration to the Discrimination Law and Personal Data Law

Rättsvetenskap C-uppsats

Termin: HT 2010

Handledare: Erika Lunell

Förord

Vi vill rikta ett varmt tack till personalen på vår praktikplats som har bidragit med mycket god och grundläggande information om hur en rekryteringsprocess kan utformas. Ett extra tack till personalassistenten som alltid välkomnade våra frågor. Vi vill även tacka vår handledare Erika Lunell som har gett oss värdefulla synpunkter på vår uppsats. Slutligen vill vi tacka våra familjer och vänner som har stöttat oss genom dessa intensiva veckor.

Karlstad, januari 2011

Petra Holst Lisa Solimani

Sammanfattning

Arbetet belyser rekryteringsprocessen från ett arbetsrättsligt perspektiv. Processen behandlar alltifrån att ett rekryteringsbehov skapas och en tjänst blir ledig, tills att tillsättningen av denna har skett och ett avtal har kommit till stånd. Det är främst diskrimineringslagen (2008:567) samt personuppgiftslagen (1998:204) som har valts för att belysa detta område då dessa lagar har en indirekt påverkan på processens olika skeden. På grund av samhällets utveckling och informationsflödets framfart genom den tekniska utvecklingen, har behovet av att skydda den personliga integriteten ökat i samband med ett rekryteringsförfarande. Arbetet belyser arbetsgivarens samt den arbetssökandes skyldigheter samt rättigheter under detta förfarande. Detta arbete har gjorts i samband med den praktikplats som har ingått i kursen Rättsvetenskap C vid Karlstads Universitet. De olika stadier i processens gång har i den mån det har gått, valts att belysas med hjälp av AD-fall då detta utökar förståelsen för den praktiska tillämpningen av lagbestämmelserna.

Vidare belyser arbetet betydelsen av att arbetsgivare bland annat har en god dokumentation samt goda administrativa rutiner som följs av samtliga medarbetare, vilket kan göras exempelvis genom en policy. De valda AD-fallen visar bland annat den rättsliga betydelsen en annons kan få. Rekryteringsprocessens olika moment påverkas av många olika faktorer och detta arbete försöker belysa några av dessa.

Innehållsförteckning

1. INLEDNING ... 1

1.1HISTORISK TILLBAKABLICK PÅ RELATIONEN MELLAN ARBETSGIVARE OCH ARBETSTAGARE ... 2

1.2DEN FRIA ANSTÄLLNINGSRÄTTEN ... 3

1.3SYFTE ... 4

1.4FRÅGESTÄLLNING ... 5

1.5METOD... 5

1.6DISPOSITION ... 6

1.7A^VGRÄNSNING ... 7

2. DISKRIMINERINGSLAGEN ... 8

2.1BEVISBÖRDEREGELN ... 9

2.2MERITVÄRDERING ...10

3. PERSONUPPGIFTSLAGEN ... 11

4. REKRYTERINGSBEHOVET ... 13

4.1FÖRETRÄDESRÄTT TILL HÖGRE SYSSELSÄTTNINGSGRAD ...14

4.2FÖRHANDLINGSSKYLDIGHET ...15

5. ANSTÄLLNINGSKRITERIER ... 15

5.1DISKRIMINERINGSLAGENS REGLERING KRING KRITERIERNA ...16

5.2PERSONUPPGIFTSLAGENS REGLERING KRING KRITERIERNA ...17

6. REKRYTERINGSPROCESSEN ... 18

6.1A^NNONSEN ...18

6.2SÅLLNING OCH ADMINISTRATIVA RUTINER ...21

6.3REFERENSTAGNING ...23

7. ANSTÄLLNINGSINTERVJUN ... 24

7.1DEN ARBETSSÖKANDES RÄTT ATT LJUGA SAMT ARBETSGIVARENS ”FRÅGEFÖRBUD” ...24

7.2DEN ARBETSSÖKANDES UPPLYSNINGSPLIKT SAMT ARBETSGIVARENS FRÅGERÄTT ...27

8. ANSTÄLLNINGSAVTALET ... 29

9. SLUTORD ... 31

KÄLLFÖRTECKNING ... 37

Förkortningslista

AD – Arbetsdomstolen

AvtL – Avtalslagen (1915:218) Dir – Direktiv

DiskrL – Diskrimineringslagen (2008:567) DO – Diskrimineringsombudsmannen Ds – Departements serie

EU – Europeiska Unionen

EU-rätt – Europeiska Unionens rätt

LAS – Lagen (1982:80) om anställningsskydd LO – Landsorganisationen

MBL – Lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet Prop. – Proposition

PuL – Personuppgiftslagen (1998:204) SAF – Svenska Arbetsgivarföreningen SOU – Statens offentliga utredningar

1

1. Inledning

Samhället är under ständig förändring och på grund av detta måste rätten anpassas efter bland annat arbetsmarknadens utveckling. I dagens samhälle ser spelreglerna på arbetsmarknaden aningen olika ut då samhället har förändrats över tid. I takt med industrins utveckling, skapas samtidigt mindre företag med en inriktning på kunskap, information och tjänster. Här ska personalen vara anpassad efter kundernas behov för att kunna ge största möjliga vinst åt företaget. Arbetsgivaren får lägga stor kraft på själva rekryteringsarbetet för att garantera att rätt person är på rätt plats, alltså att personalen kommer att ha rätt kompetens för att tillfredställa kundens behov. Därmed blir det svårare för en arbetsgivare att ersätta den enskilde. Arbetsgivaren har även vissa skyldigheter att se över de lagar och förordningar som gäller för att rekrytera ”på rätt sätt”. Därför gäller det att företagen skapar sig en god bild över hur kraven på likabehandling och de olika diskrimineringsgrunderna ser ut på arbetsmarknaden.

Dessa regler innebär också att arbetsgivaren får ta del av en viss personlig information från arbetssökande i samband med rekryteringsförfarandet. Lagstiftningen är därmed till för att skydda de arbetssökande och för att skapa en rättvis arbetssituation.¹

Detta arbete behandlar rekryteringsprocessens tillvägagångssätt utifrån ett arbetsrättsligt perspektiv. De lagar som främst blir aktuella för denna process är diskrimineringslagen (2008:567) (DiskrL) och personuppgiftslagen (1998:204) (PuL).

DiskrL har under åren utvecklats och ställer allt högre krav på ett aktivt arbete för att förhindra och förebygga att diskriminering sker i arbetslivet. Vid ett rekryteringsförfarande gäller detta före, under och efter att rekryteringen anses avslutad för att ge ett övergripande skydd för den enskilde individen.² Följaktligen ska alla arbetssökande oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder ges lika möjlighet att söka en tjänst. Ingen inom dessa intressegrupper ska kunna bli diskriminerad, kränkt eller åsidosatt och alla ska ha samma möjligheter att söka en utannonserad tjänst.³ PuL har utvecklats för att anpassas till dagens samhälle, främst med avseende på teknikens utveckling. Detta innebär bland annat att arbetsmarknaden hanterar det inkomna materialet på olika sätt, då exempelvis vissa företag kan ha databaser för de inkomna ansökningshandlingarna, medans andra företag fortfarande behandlar uppgifterna manuellt. Syftet med lagens tillkomst har varit att bland annat skydda den enskildes personliga integritet vid elektronisk behandling av ansökningshandlingarna.⁴ När denna uppsats skrevs fann vi även information om lagförslaget lagen om skydd för personlig integritet i arbetslivet (LIA). Denna ska ses som en komplettering av PUL:s skydd via den översynen och kontroll som arbetsgivaren utför hos en arbetssökande. Denna speciallag skulle då reglera den information som kan inhämtas av arbetsgivaren vilket bland annat kan innefatta hälso-

1 Westregård, A, 2002, s. 18.

2 Prop. 2007/08:95, s. 317.

3 Ibid, s. 333.

4 Prop. 1997/98:44, s. 29 f.

2 och droganvändning, om en arbetssökande har överträtt lagen, personlighetstester samt förvaringen av denna information. Lagförslaget tillkom via den ökade tillgängligheten av personuppgifter som finns på grund av dagens informationsteknik.

När denna uppsats skrev hade denna speciallag ännu inte trätt i kraft.⁵

1.1 Historisk tillbakablick på relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare

Under bondesamhället hade arbetsgivaren både en översyn och ett ansvar för sina anställda. Då samtliga arbetade tätt ihop och bodde tillsammans kände arbetsgivaren även till vissa omständigheter som rörde arbetstagarna personligen. Detta skapade en kontakt mellan individerna vilket i sin tur även ökade arbetsgivarens ansvar för sina arbetstagare. Genom industrisamhällets utveckling ändrades denna kontakt och arbetsgivaren slapp en del av sitt ansvar för de anställda efter ett avslutat arbetspass.

Arbetsgivaren fick genom detta en begränsad insyn i sina anställdas liv, vilket ledde till att ansvaret mer kunde ses som en kontrollåtgärd. Denna kontrollåtgärd innebar bland annat att arbetsgivaren såg till att de arbetssökande var lämpade för tjänsten och att de anställda höll sig inom kontraktsförhållandet.⁶

På bondesamhällets tid hade arbetsgivaren ett ansvar för sina anställda som även gällde utöver arbetstiden. Detta ansvar har i dagens samhälle kommit tillbaka bland annat genom rehabiliteringsskyldigheter, internutbildningar och annan kompetenshöjande utbildning. För att kunna upprätthålla en god standard och anpassa arbetsmiljön efter individen behöver arbetsgivaren även få en viss information om de arbetssökande. Dock kan man ifrågasätta hur mycket personlig information, såsom familjeförhållanden och tidigare arbeten, arbetsgivaren kan inhämta utan att den arbetssökandes personliga integritet går förlorad. Då en arbetstagare blir allt svårare att ersätta och får en allt större roll i företaget, blir anställningen en fråga om tid och pengar för arbetsgivaren och därför vill arbetsgivaren även ha så mycket information som möjligt om den arbetssökande för att garantera att ”rätt man är på rätt plats”.

Teknikens och samhällets ständiga utveckling ger allt större möjligheter att komma åt olika typer av upplysningar om de arbetssökande.⁷

Genom konjunkturernas upp- och nedgångar växer en allt mer flexibel arbetsmarknad fram. Detta har lett till att kontraktsförhållandena har kommit att präglas allt mer av projekt- och visstidsanställningar.⁸ Dessa typer av anställningsformer skapar en säkerhet för arbetsgivaren då denna bland annat lättare kan göra sig av med arbetstagare vid en nedgång, dock bidrar detta även till en ökad konkurrens om de befintliga fasta tjänsterna mellan de arbetssökande. Den ökande konkurrensen om anställningar innebär att den arbetssökande får lämna ut allt mer information om sig

5 Se vidare SOU 2002:18.

6 Westregård, A, 2002, s. 18.

7 Ibid, s. 19.

8 SAF, Arbete utan anställning, 1996, s. 2-6.

3 själv. Detta för att kunna kvalificera sig till de krav och kriterier som finns utsatta för en tjänst.⁹ För att ett kontrakt ska kunna slutas och en rekryteringsprocess ska anses fullbordad krävs det att båda parterna är ense om anställningsformerna, vilket även är en självklarhet då en anställning är frivillig.¹⁰

1.2 Den fria anställningsrätten

I den privata sektorn är utgångspunkten att det råder fri anställningsrätt, det vill säga att det är arbetsgivaren som bestämmer vem som ska anställas.¹¹ Arbetsgivaren har en arbetsledningsrätt och i denna rätt ingår det att fritt leda och fördela arbetet inom verksamheten. Inom denna ledningsrätt ingår även rätten att bestämma vem som ska anställas samt till vilka arbetsuppgifter.

I slutet av 1800-talet bildade ett antal fackföreningar Landsorganisationen (LO) som representerade arbetstagarsidan. Några år senare skapades fackföreningen för arbetsgivarsidan, Svenska Arbetsgivarföreningen (SAF). År 1905 införde SAF en bestämmelse i sina stadgar som innebar bland annat att arbetsgivaren fritt får anställa och avskeda anställda, vilket numera kallas för arbetsgivarens § 32 – befogenheter.¹² Genom förhandlingar mellan dessa två organisationer utvecklades den s.k.

decemberkompromissen 1906. Arbetsgivaren gavs här rätten att själv bestämma vilken personal han ville anställa.¹³ Detta blev början på ett avsteg från industrins tidigare sätt att leda och fördela arbetet. Med tiden började arbetsgivaren välja ut nyckelpersoner som var av särskild betydelse för företaget och produktionen. I dagens samhälle har de stora industrierna blivit allt färre och ersatts av mindre företag, vilket har lett till att arbetsgivaren har blivit beroende av vissa specifika personer som kan gynna verksamheten. Dessa nyckelpersoner bidrar med en viss kompetens för att verksamheten ska fungera vilket arbetsgivaren värdesätter.¹⁴ Decemberkompromissen ledde till att LO visade att de inte ville frånta arbetsgivaren rätten att bestämma och därmed erkände arbetsgivaren som överordnad. Det kvarstod dock att föreningsrätten skulle vara orörd och att den skulle användas vid en anställningsprocess.¹⁵

Vid rekryteringen kan arbetsgivaren bestämma vilken avtalsform han önskar ingå med den arbetssökande, det vill säga om det gäller inhyrning, egen personal, entreprenörskap eller någon annan form av avtal. När man rekryterar någon som egen personal får arbetsgivaren även större inflytande och bestämmande över antalet tjänster samt vilka arbetsuppgifter tjänsterna ska utgöra.¹⁶ Mellan SAF-LO och Privattjänstemannakartellen framkom en skiljedom den 12 december 1989. Domen

9 Westregård, A, 2002, s. 20.

10 SAF, Arbete utan anställning, 1996, s. 23.

11 Göransson, H.G, Flemström, S & Slorach, M, 2009, s. 56.

12 Glavå, M, 2001, s. 26.

13 Nycander, S, 2008, s. 24.

14 Calleman, C, 1999, s. 13.

15 Nycander, S, 2008, s. 24.

16 Danhard, E, Ny Juridik 3:08, s. 34 ff.

4 behandlade om det var tillåtet, enligt det då gällande arbetsmiljöavtalet, att ha haschtester vid en nyanställning. Genom denna skiljedom framkom bland annat en princip som gav arbetsgivaren rätten att oförhindrat kräva intyg eller betyg av olika slag från arbetssökande. Detta gällde dock endast om arbetsgivaren inte stred mot god sed samt lag och avtal på arbetsmarknaden.¹⁷ I Arbetsdomstolen (AD) sammanfattades detta i domen 1985 nr 129:

”Den i svensk arbetsrätt gällande grundsatsen om arbetsgivarens fria anställningsrätt innebär att en arbetsgivare i princip har rätt att ställa upp vilka anställningsvillkor som helst och att anställa vem han önskar. Denna rätt kan emellertid begränsas genom lag eller avtal.”¹⁸

Detta betyder alltså att arbetsgivaren i stort sett har oinskränkta befogenheter inom ramen av den fria anställningsrätten, om det inte framgår annat genom lag eller avtal.¹⁹ Man kan då fråga sig om huvudregeln, det vill säga rätten att fritt få anställa vem man vill, verkligen gäller. Med tiden har det kommit allt fler inskränkningar i form av regler till denna rätt.Dessa regler kommer i uppsatsen att beröras närmare.

1.3 Syfte

Syftet med detta arbete är att beskriva den rättsliga regleringen kring ett rekryteringsförande, då arbetsgivare – men även den arbetssökande – bör ha diskrimineringslagens samt personuppgiftslagens regler i åtanke. Dessa lagar blir främst aktuella då de ingriper i rekryteringsförfarandets olika skeden, vilket bland annat har åskådliggjorts genom arbetets valda AD-domar. Genom de förändringar som sker på arbetsmarknaden och i samhället i övrigt är det viktigt att dessa lagar efterföljs, då missgynnande och utnyttjande av den arbetssökande inte ska ske.

Arbetet kommer därför belysa den rättsliga regleringen i processen, det vill säga från att personalbehovet uppstår och en tjänst blir ledig tills att ett anställningsavtal kommer till stånd. Genom de angivna lagarna ska denna studie synliggöra processen vid en rekrytering och därmed klargöra arbetsgivarens – och i vissa fall den arbetssökandes – rättigheter och skyldigheter gentemot varandra. Då de två angivna lagarna ska skydda både den enskildes personliga integritet och se till att ingen diskriminering sker i samband med en rekryteringsprocess, vill vi med denna uppsats bland annat få fram hur mycket personlig information arbetsgivaren kan inhämta utan att diskriminering sker eller att den sökandes integritet går förlorad.

I denna uppsats avser begreppet arbetsgivare de fysiska eller juridiska personer som representerar ett företag och som därmed har befogenheten samt behörigheten att anställa arbetskraft. Med begreppet arbetssökande avses de enskilda individer som ansöker till en utannonserad tjänst.

17 SOU 2002:18 s. 174.

18 Citat hämtat från AD 1985 nr 129.

19 AD 1985 nr 129.

5

1.4 Frågeställning

Då PuL och DiskrL ingriper i flera skeden av rekryteringsprocessen blir den övergipande frågeställningen för detta arbete hur dessa kan påverka rekryteringsförfarandet. Vidare vill vi även belysa den rättsliga regleringen från att ett personalbehov uppstår till att en tjänst har tillsatts. De två huvudfrågorna för detta arbete har gjorts med hänsyn till de ovan nämnda lagarna:

 Den övergripande frågeställningen är att fastställa hur en rekryteringsprocess, med hjälp av rättskälleläran, kan gå till?

 Vilka skyldigheter samt rättigheter har både arbetsgivaren samt den arbetssökande när en tjänst ska tillsättas?

1.5 Metod

Genom detta arbete belyses en generell bild av rekryteringsprocessen, det vill säga från att ett personalbehov uppstår och en tjänst blir ledig, tills att ett anställningsavtal har slutits. Utifrån litteraturstudier, såsom lagkommentarer och diverse förarbeten samt genom ett nära samarbete med praktikplatsen har en förståelse skapats för hur en sådan process kan gå tillväga för just detta företag. Det är från denna bakgrund som systematiseringen av rekryteringsförfarandet har skett. Den praktiska erfarenheten har tillkommit bland annat genom praktiken som har ingått i kursen Rättsvetenskap C vid Karlstads Universitet och har skett parallellt med detta arbete. Praktiken inom bank och finanssektorn, har bildat mallen för den teoretiska strukturen i arbetet, dock är det rekryteringsförfarande som studien belyser endast ett typexempel och vi vill poängtera att den valda strukturen inte är exakt som praktikplatsens.

Att tolka lagstiftning med en hermeneutisk inriktning handlar om att se rättsreglernas ställning integrerade i samhället, att se det som ett kulturfenomen. Enligt Stig Strömholm arbetar rättsvetenskapsmannen och rättstillämparen i ett historiskt och social-kulturellt sammanhang, vilket innebär att tolkningen ska ske i dess kontext. En jurist påbörjar inte sin problemsökning från en värdeneutral grund, då denne styrs av den förförståelse som har skapats av omgivningen som denne befinner sig i. Därför är lagtolkningsarbetet aldrig en renodlad logisk lära, vilket Strömholm även betonar att den heller inte bör vara. Den förförståelse som en jurist besitter styr valet av argumentation, då vissa grundvärden är givna.²⁰ Det finns dels vissa grundläggande värderingar i samhället som är väletablerade och som det råder konsensus om, dock finns det även värderade ställningstaganden inom lagstiftning, motivuttalanden, prejudikat och doktrin. Man kan därför påstå att systemet inte är helt konsekvent, dock råder det en betydelsefull tradition som är viktig att ta hänsyn till, i synnerhet när man begränsar rättsområdet.²¹ Argumentationen som används genom detta arbete finner vi dock vara inom den rättsvetenskapliga ramen. Därmed förs en strävan av att

20 Strömholm, S, 1988, s. 144.

21 Lehrberg, B, 2006, s. 173.

6 tolkningen av de relevanta rättskällorna för detta arbete är harmoniserade med de grundläggande värderingarna i rättsystemet.

Arbetet är huvudsakligen framtaget genom en traditionell rättsvetenskaplig metod, där utgångspunkten främst har skett från lagrum samt rättsfall för att fastställa den gällande rätten för arbetets frågeställning.²² Utifrån den svenska rättskälleläran skapas utgångspunkten för arbetet, främst för att få en bild av hur juridiken bör användas och tolkas. Vid användningen av rättskällorna har syftet varit att få fram de rättsregler som idag tillämpas (de lege lata) samt se hur arbetsgivaren men även den arbetssökande bör ha dessa i åtanke under förfarandets gång. Detta har använts för att fastställa gällande rätt och även ge en klarare bild över hur verkligheten kan fungera och därmed kunna lösa den ovan angivna frågeställningen.²³

Metoden som används är av rättsdogmatisk karaktär som även kompletteras av en teleologisk tolkning.²⁴ Med en rättsdogmatisk metod menas att insamlingen av informationen till denna uppsats har skett genom de traditionella rättskällorna. Den teleologiska tolkningsprincipen används för att se ändamålet med de nämnda lagarna samt för att se hur dessa tolkas i de valda rättsfallen. Urvalet av rättsfallen från AD har skett selektivt, då hänsyn har tagits till processens enskilda delområden.

Integritetsfrågorna har varit svåra att belysa till det valda ämnet då det exempelvis inte finns AD-fall i samma omfattning som inom diskrimineringsområdet.

Diskrimineringsområdet har nyligen uppdaterats genom DiskrL vilket har inneburit att även domar som behandlar den äldre lagstiftningen har berörts. Tolkningen av dessa domar har främst gjorts utifrån gällande rätts lagkommentarer. Läsaren till denna uppsats bör även ha en viss förståelse för juridik samt vara införstådd i den svenska rättskälleläran.

1.6 Disposition

Denna uppsats är uppbyggd efter den ordning för hur en arbetsgivare teoretiskt kan strukturera sin rekryteringsprocess. I denna process fattar arbetsgivaren bland annat beslut om vilka anställningskriterier som ska gälla, utformningen av annonsen samt sättet att införskaffa sig materialet för exempelvis meriterna. Det är de rättsliga reglerna kring detta förfarande som detta arbete kommer att belysa.

Arbetets översikt:

 Arbetet inleds med en belysning av arbetsmarknadens utveckling, som följs av en historisk tillbakablick av förhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Därefter behandlas arbetets syfte, frågeställning, metod samt avgränsningar.

 Kapitel två samt tre behandlar DiskrL:s samt PuL:s reglering.

22 Sandgren, C, 2006, s. 36 ff.

23 Lehrberg, B, 2006, s. 177 f.

24 För vidare förklaring av begreppet teleologisk tolkning se Lehrberg, B, 2006, s. 225.

7

 Kapitel fyra behandlar det rekryteringsbehov som kan uppkomma för arbetsgivaren. Vidare belyser kapitlet 25 a § LAS samt 11-12 §§ MBL.

 Kapitel fem behandlar de kriterier som anses vara otillåtna enligt DiskrL samt PuL.

 Kapitel sex behandlar de rättsliga konsekvenserna vid rekryteringsförfarandets olika delmoment, det vill säga vid annonseringen, sållningen och de administrativa rutinerna samt referenstagningen.

 Kapitel sju behandlar arbetsgivarens samt den arbetssökandes olika rättigheter under en anställningsintervju.

 I kapitel åtta redovisas de olika sätt ett anställningsavtal kan ingås på.

 Avslutningsvis sammanfattas arbetet med en analys samt en diskussion kring rekryteringsprocessen.

Från kapitel fyra till kapitel åtta kommer även vissa rättsfall att behandlas.

1.7 Avgränsning

Fokus för uppsatsen har lagts på den privata sektorn främst på grund av de olika rättsliga skillnaderna mellan sektorerna, vilka kan återspeglas i rekryteringsförfarandet. Inom den privata sektorn kan exempelvis ett anställningsbeslut inte ändras i domstol, utan här kan endast skadestånd på olika rättsliga grunder ges.²⁵ På grund av arbetets syfte kommer arbetet att avgränsas till diskrimineringslagen samt personuppgiftslagens bestämmelser. Vidare har avgränsningar även skett utifrån valet av den teoretiska uppbyggnaden, för att i största möjliga mån hålla oss inom de nämnda lagarnas ram. Trots detta kommer även viss annan arbetsrättslig lagstiftning att behandlas, som exempelvis företrädesrätt som regleras i lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) men här väljer vi medvetet att inte gå in för djupgående på det resterande området, såsom exempelvis omplaceringsrätt, då detta arbete endast ska översiktligt belysa rekryteringsprocessen.

På grund av att praktiken endast har utgjort mallen för hur en rekryteringsprocess kan gå till kommer därmed vidare material från praktikplatsen heller inte att redovisas.

Detta då vi har valt att hålla företaget anonymt samt då förfarandet som belyses i detta arbete inte går att likställas med deras tillvägagångssätt.

25 Se vidare Glavå, M, 2001, s. 62 f samt s. 190 f.

8

2. Diskrimineringslagen

Den första diskrimineringslagen kom 1979 vilket var lagen (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet. Denna lag syftade till att motverka könsdiskriminering samt främja en likabehandling mellan könen i arbetslivet. Genom åren har flera lagar inom diskrimineringsområdet tillkommit och första gången lagen stärkte diskrimineringsskyddet var genom jämställdhetslagen (1991:433). Genom medlemskapet i Europeiska Unionen (EU) 1995 har lagarna ändrats för att en harmonisering ska ske mot den Europeiska gemenskapsrätten, numera kallad för Europeiska Unionens rätt (EU-rätt). År 1994 antogs lagen (1994:134) om etnisk diskriminering vars syfte var att motverka denna typ diskriminering och som i sin tur vidareutvecklades genom lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. I samband med detta infördes även lagstiftning vars syfte var att motverka diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning.²⁶ Dessa lagar är utformade på ett sådant vis att de direkt knyter an till EU:s bevisbördedirektiv.²⁷ Idag är DiskrL en samlingslag för de tidigare enskilda lagarna vilket träde i kraft 1 jan 2009.²⁸

DiskrL kan indirekt påverka en rekryteringsprocess,i frågor rörande bland annat om vem som ska anställas, uttagningen av sökande till en intervju samt till avbrytandet av en rekrytering. Detta sker främst genom lagens förbudsbestämmelser.²⁹ Lagen är uppbyggd på två begrepp: direkt och indirekt diskriminering, vilka regleras i 1 kapitlet 4 § DiskrL. Med direkt diskriminering avses en handling som direkt tar sikte på ett skyddat intresse. De skyddade intressena är de sju diskrimineringsgrunderna:

1. kön,

2. könsöverskridande identitet eller uttryck, 3. etnisk tillhörighet,

4. religion eller annan trosuppfattning, 5. funktionshinder,

6. sexuell läggning och 7. ålder.³⁰

Direkt diskriminering är uppbyggt kring de tre uttrycken; missgynnande, orsakssamband och likartad situation. Uttrycket missgynnande innebär i princip alla de olika förfaranden som har lett till skada eller nackdel för arbetssökande eller någon annan som omfattas av DiskrL. Dessa förfaranden kan exempelvis vara att någon har försatts i ett sämre läge, har gått miste om en förmån eller dylikt. För att kunna avgöra om det är missgynnande i lagens mening krävs det dock att man kan jämföra

26 Göransson, H, m fl. 2009, s. 18 f.

27 Dir. 97/80/EG, se vidare artikel 2 och artikel 4.

28 Dir. 2008:130, s. 3.

29 Prop. 2007/08:95, s. 133 f.

30 DiskrL (2008:567).

9 med någon som befinner sig i en likartad situation. En jämförelse sker mellan den som påstår sig ha blivit missgynnad och en annan person som inte kan åberopa det skyddade intresset, det vill säga att personer som har sökt samma tjänst även ska ha ungefär samma meriter. Dessa meriter värderas i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet. Om situationen inte är likartad blir det heller inte en fråga om direkt diskriminering. Det krävs dock inte att jämförelsepersonen är verklig.³¹ Det räcker med en fiktiv person eller en hypotetisk prövning för att kunna fastställa om det är en likartad situation. Kravet på att det ska finnas ett orsakssamband mellan missgynnandet och jämförelsen har även uttryckts i 1 kap 4 § första punkten DiskrL (”har samband med kön” etc.). Sambandet innebär att missgynnandet ska ha skett med avseende på någon av de skyddade intressegrupperna.³²

Även begreppet indirekt diskriminering är uppbyggt kring uttrycken missgynnande och orsakssamband. Enligt lagtexten har uttrycket likartad situation här blivit ersatt med ”en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt” som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer som tillhör någon av de grupper som skyddas av DiskrL.³³ Bedömningen av orsakssambandet sker i en så kallad intresseavvägning. Denna sker i tre steg; först prövas om syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är motiverat av sakliga skäl. Därefter görs en bedömning om den omstridda bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet, är en lämplig åtgärd för att uppnå syftet. Det krävs dock att dessa bedömningsgrunder är objektiva samt att de bestäms efter arbetsgivarens verksamhetsbehov. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt för att något av de tre begreppen skall få tillämpas.³⁴

2.1 Bevisbörderegeln

EU-rätten har en omfattande lagstiftning beträffande könsdiskriminering, vilket även innefattar direktivet om bevisbördan.³⁵ Syftet med detta direktiv är bland annat att säkerställa principen om likabehandling.³⁶ Bevisbörderegeln i 6 kapitlet 3 § DiskrL innebär att en sorts ”trygghet” skapas för både arbetstagare samt arbetssökande. Om den arbetssökande anser sig ha blivit diskriminerad och kan styrka detta, är det upp till arbetsgivaren att motbevisa dessa omständigheter. Bevisbörderegeln i 6 kapitlet 3

§ lyder:

”Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det

31 Göransson, H, m fl. 2009, s. 37 ff.

32 Prop. 2007/08:95, s. 100 f.

33 1 kap 4 § 2p. DiskrL (2008:567).

34 Prop. 1997/98:177, s. 58.

35 Dir. 97/80/EG.

36 Prop. 2007/08:95, s. 60.

10

svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.” (Göranssons m fl.

kursivering).³⁷

Denna regel är uppdelad i två led. I det första ledet är det den kärande, det vill säga den arbetssökande, som har bevisbördan. I det andra ledet går denna börda över till den svarande, det vill säga arbetsgivaren. Det första ledet kan även kallas för presumtionsregeln. Den arbetssökande ska då visa vilka omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har utsatts för diskriminering eller repressalier. Om den arbetssökande exempelvis menar att han eller hon har blivit direkt könsdiskriminerad, försöker denne visa att arbetsgivaren har behandlat personen ifråga mindre förmånligt än en annan person med motsatt kön. Den arbetssökande ska även försöka visa att både denne samt jämförelsepersonen – vilket kan vara en fiktiv eller en verklig person – befinner sig i en jämförbar situation. Om den arbetssökande lyckas styrka omständigheterna som har legat till grund för påståendet, skapas det en presumtion, då det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och könstillhörigheten. Det blir då upp till arbetsgivaren att visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit. Arbetsgivaren ska alltså motbevisa presumtionen.³⁸ Arbetssökande skyddas genom diskrimineringsförbudet som gäller under hela anställningsförfarandet. Detta förfarande inkluderar bland annat hanteringen av ansökningshandlingar, urval till anställningsintervjuer, referenstagning och andra åtgärder som en arbetsgivare kan vidta. Av detta kommer vissa delar att behandlas närmare i de kommande avsnitten. Förbudet att diskriminera gäller även om inget anställningsbeslut tas. Även en arbetssökande som har sökt en anställning men inte fått den kan göra gällande att diskriminering har skett, om själva anställningsförfarandet avbryts och ingen anställs, vilket även AD 2005 nr 3³⁹ och 2006 nr 97⁴⁰ har påvisat. Detta gäller dock endast om arbetsgivaren exempelvis inte vill anställa en sökande med anledning av någon av de sju diskrimineringsgrunderna och därför väljer att avbryta ett anställningsförfarande.⁴¹

2.2 Meritvärdering

För att diskriminering ska anses ha förelegat måste den arbetssökande bland annat kunna visa att denne har befunnit sig i en jämförbar situation med andra som har sökt samma tjänst. De sökandes meriter ska även jämföras, vilket innebär en jämförelse i utbildning, yrkes- och arbetslivserfarenhet samt personlig lämplighet. Även andra faktorer än meriter kan vara av betydelse vid en jämförelse.⁴² Av propositionen till 1999 års jämställdhetslag Ändringar i jämställdhetslagen m.m framhävdes att kvalifikationskraven för lediga anställningar inte längre formulerades i detalj, utan

37 Citat hämtat från Göransson, H, m fl. 2009, s. 42.

38 Göransson, H, m fl. 2009, s. 42.

39 Fallet belyses under 6.2.

40 Fallet belyses under 5.1.

41 Göransson, H, m fl. 2009, s. 55-57.

42 Ibid, s. 57-61.

11 dessa blev i allt större utsträckning allmänt hållna. De formella meriterna har luckrats upp och de personliga egenskaperna som ”personkemi” och ”social kompetens” får allt större betydelse. Propositionen framhåller vidare att dessa faktorer även är svåra att pröva rättsligt då det är den påstådda diskrimineringen som ska stå i fokus vid bevisprövningen och inte den arbetssökandes meriter.⁴³

3. Personuppgiftslagen

Personuppgiftslagen tillkom som en uppdatering av datalagen (1973:289) då syftet för båda lagarna är, och har varit, att skydda den enskildes integritet. Datalagen ansågs vara föråldrad och PuL kom som en anpassning till samhällets tekniska utveckling.

Informationsspridningen anses ha ökat markant sedan datalagens tillkomst.

Tillgången av information för bland annat företag har blivit mer tillgänglig då även personuppgifter hanteras och sprids i allt större omfattning. På grund av denna utveckling utfärdade Europaparlamentet direktivet Om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter⁴⁴ som PuL kom att utformas efter.⁴⁵

Personuppgifter innefattar bland annat det som berör individen och dennes levnadsförhållanden såsom: namn, adress, personnummer/födelsedata, civilstånd, utbildning, nuvarande arbetsgivare och lön, tidigare anställningar och befattningar, språkkunskaper samt intressen.⁴⁶ I ett rekryteringsförfarande är arbetsgivaren den personuppgiftsansvarige då denne ”ensam eller tillsammans med andra bestämmer ändamålen med och medlen för behandlingen av personuppgifterna”. Arbetsgivaren ansvarar därmed för att uppgifternas hantering sker på ett säkert och korrekt sätt.⁴⁷ För att PuL ska bli gällande i samband med ett rekryteringsförfarande är en förutsättning att uppgifterna är samlade i ett strukturerat register som styrs elektroniskt. Därför finns det ett krav på att behandlingen ska vara automatiserad, men även att uppgifterna ska hanteras efter dess ändamål.⁴⁸ PuL börjar även gälla om insamlingen är påbörjad manuellt, dock gäller detta endast om syftet är att registrera uppgifterna vid ett senare tillfälle elektroniskt.⁴⁹ De grundläggande kraven på behandlingen av personuppgifter framgår av 9 § PuL:

” a) personuppgifter behandlas bara om det är lagligt,

b) personuppgifter alltid behandlas på ett korrekt sätt och i enlighet med god sed, c) personuppgifter samlas in bara för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål, d) personuppgifter inte behandlas för något ändamål som är oförenligt med det för vilket uppgifterna samlades in,

43 Prop. 1999/2000:143, s. 47-59.

44 Dir. 95/46/EG.

45 Prop. 1997/98:44, s. 29 f.

46 Datainspektionens rapport 2002:3, s. 3.

47 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 59 samt citat från 3 § PuL.

48 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 76 f.

49 Datainspektionens rapport 2002:3, s. 6.

12

e) de personuppgifter som behandlas är adekvata och relevanta i förhållande till ändamålen med behandlingen,

f) inte fler personuppgifter behandlas än som är nödvändigt med hänsyn till ändamålen med behandlingen,

g) de personuppgifter som behandlas är riktiga och, om det är nödvändigt, aktuella, h) alla rimliga åtgärder vidtas för att rätta, blockera eller utplåna sådana personuppgifter som är felaktiga eller ofullständiga med hänsyn till ändamålen med behandlingen, och i) personuppgifter inte bevaras under en längre tid än vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålen med behandlingen.”⁵⁰

Vid ett rekryteringsförfarande behandlas personuppgifter genomgående under processens gång och därför är det viktigt att uppgifterna behandlas ändamålsenligt så att den personliga integriteten skyddas.⁵¹ Det är upp till den personuppgiftsansvarige att inte spara uppgifterna längre än vad som krävs med hänsyn till situationen. Skulle uppgifterna sparas längre än vad som krävs, för exempelvis en annan tjänst, ska arbetsgivaren få ett medgivande från den sökande för en fortsatt behandling.⁵² De uppgifter som inhämtas ska även vara relevanta för själva rekryteringen och arbetsgivaren ska därmed inte samla in mer information från den sökande än vad som anses nödvändigt. Personuppgifterna som inhämtas måste även vara korrekta och aktuella för sitt ändamål och följaktligen har även den arbetssökande ett ansvar att denne lämnar in uppdaterade ansökningshandlingar. När den arbetssökande har fått sina uppgifter registrerade hos den potentiella arbetsgivaren kan han eller hon på begäran även korrigera felaktiga eller ofullständiga uppgifter. Det kan exempelvis vara ett felstavat efternamn. I slutändan har dock den personuppgiftsansvarige den avgörande bevisbördan för att den registrerades uppgifter är korrekta, vilket även behandlas enligt 28 § PuL.⁵³

Vid behandlingen av personuppgifter krävs ett samtycke, vilket den som har lämnat även kan återkalla. Skulle samtycket återkallas får detta inte bli till nackdel för den sökande. Detta får heller inte vara en förutsättning för att den registrerade ska få någon form av förmån, som exempelvis en anställning. Den arbetssökande ska frivilligt kunna lämna sitt samtycke utan att riskera någon tvångsåtgärd från arbetsgivaren. Kan den arbetssökande inte avstå från att lämna sitt samtycke på grund av olika omständigheter som denne inte kan rå för, ska detta heller inte anses som frivilligt. Man bör här följa 10 § PuL för att se vad som anses vara inom ramen för en tillåten behandling.⁵⁴ Arbetsgivaren får inte avslöja eller beröra vissa känsliga personuppgifter vilket bland annat är uppgifter om etniskt ursprung, politiska åsikter, medlemskap i fackförening samt om personens hälsa. Det finns dock undantag där den arbetssökande kan ge sitt samtycke för denna typ av behandling. Den arbetssökande har dock även rätten dra tillbaka sitt medgivande, vilket inte ska påverka de uppgifter som redan har samlats in från det tidigare samtycket. Det vill

50 Citat från 9 § 1 st. PuL (1998:204).

51 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 92 ff.

52 Öman, S, & Lindblom, H, 2007, s. 173 f, se även 9 § 12 st. PuL.

53 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 178 f.

54 Ibid, s. 110.

13 säga, arbetsgivaren kan behålla den information som redan har insamlats, men denne får inte fortsätta insamlingen av dessa känsliga uppgifter.⁵⁵

Datainspektionen fungerar som en tillsynsmyndighet för behandlingen av personuppgifter enligt PuL. Denna myndighets befogenheter behandlas enligt 43 § PuL. De kan även utfärda vite om uppgifterna inte har hanterats enligt lag och god sed på arbetsmarknaden där syftet är att skydda den enskilda mot kränkning. Skulle en arbetssökande bli kränkt ska den personuppgiftsansvarige ersätta den registrerade.

Den personuppgiftsansvarige har därmed en skyldighet att ha kännedom om de lagar, regler samt de branschöverenskommelser som finns för att upprätthålla behandlingen i linje med lagen. Detta ska göras för att undgå böter, fängelse samt andra sanktioner som kan uppkomma på grund av oaktsamhet vid hanteringen av personuppgifter, vilket även behandlas enligt 48 och 49 §§ PuL.⁵⁶

Datainspektionens rapport framhäver i sin undersökning att mer än hälften av de tillfrågade rekryteringsföretagen fick in ansökningarna till de utannonserade tjänsterna elektroniskt. Rapporten konstaterar även att den arbetssökande lämnar ett så kallat tyst samtycke, i samband med denna typ av inlämning. Skulle en vidare behandling dock bli aktuell ska ett nytt samtycke tas in för det nya ändamålet.⁵⁷ För att de insamlade uppgifterna ska hanteras säkert på en arbetsplats krävs exempelvis en policy som tar upp de säkerhetsåtgärder samt -strategier som visar hur informationen bör behandlas.

Detta görs för att få fram en konkret ansvarsfördelning vid hanteringen samt för att skapa gripbara mål för säkerhetsarbetet. En policy kan bland annat behandla de personuppgifter som inkommer i samband med de ansökningshandlingar samt de intervjuanteckningar och referenser som tas fram under rekryteringsförfarandet.⁵⁸

4. Rekryteringsbehovet

När arbetsgivaren har kommit fram till att det finns ett behov av att anställa fler till verksamheten kommer olika alternativ fram för hur denne bör gå tillväga. Det finns regler som per automatik kan ha gjort att rekryteringsbehovet redan är uppfyllt, som exempelvis reglerna om företrädesrätt. Därför behöver arbetsgivaren i det inledande stadiet av rekryteringsprocessen bland annat se över om eventuella kollektivavtal finns. I detta avsnitt väljer vi medvetet att inte ta med omplaceringsrätten då en mängd andra regler inträder, men vi vill dock poängtera att denna rätt är något som arbetsgivaren även måste se över innan en nyrekrytering sker.

55 Ibid, s.118. samt Prop. 1997/98:44, s. 65 f.

56 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 191 ff.

57 Datainspektionens rapport 2002:3, s. 5.

58 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 185 f.

14

4.1 Företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad

Vid nyrekryteringar på den egna arbetsplatsen ger 25 a § i LAS deltidsanställda möjligheten att utöka sin arbetstid inom anställningsavtalets ram. Propositionen En arbetsrätt för ökad tillväxt framhåller att det finns tre krav för att en sysselsättningsgrad ska kunna utökas. För det första behöver den deltidsanställde anmäla sitt intresse till arbetsgivaren för att frågan om högre sysselsättningsgrad ska kunna behandlas. Det andra kravet är att arbetsgivaren ska ha ett arbetskraftsbehov som behöver tillgodoses. Regeln innebär inte att arbetsgivaren ska tillgodose detta önskemål på ett sådant sätt att han utökar arbetstiden för den deltidsanställde till exempelvis tider på dygnet då verksamheten inte är öppen. Slutligen krävs det att den deltidsanställde även ska ha tillräckliga kvalifikationer för de nya, utökade arbetsuppgifterna. Alla kraven ska därmed anses uppfyllda för att en deltidsanställd ska kunna utöka sina arbetstimmar.⁵⁹

Företrädesrätten till en högre anställning kommer från deltidsdirektivet 97/81/EG, där den femte klausulens tredje punkt beskriver vad arbetsgivaren ska göra för att ge de deltidsanställda möjligheterna till en utökad sysselsättningsgrad. Enligt denna bör arbetsgivaren bland annat ta hänsyn till ett åtgärdsarbete för de deltidsanställda.

Företaget kan genom kontinuerlig information och utbildning öka samt underlätta arbetstagarnas karriärmöjligheter och därmed även bidra till en ökad sysselsättningsgrad. På så vis får även arbetstagarna en möjlighet att uppnå de kompetenskrav som kan finnas vid en högre sysselsättningsgrad. Arbetsgivaren ska även upplysa arbetstagarna om de lediga tjänsterna i god tid så att en intresseanmälan kan göras.⁶⁰ Enligt ovan angivna proposition ska arbetsgivaren samt arbetstagaren sträva efter en heltidsanställning. Det finns även kollektivavtal inom detta område vars ändamål är att öka sysselsättningsgraden bland de deltidsanställda. I praktiken gäller företrädesrätten till högre sysselsättning likt turordningsreglerna enligt LAS.

Har flera sökande anmält sitt intresse för en utannonserad tjänst utgår arbetsgivaren från de sökandes sammanlagda anställningstid. Uppkommer det två anställda med samma anställningstid är det den med högst ålder samt som har tillräckliga kvalifikationer som har företräde.⁶¹ Företrädesrätten gäller inom driftsenheten på företaget där arbetstagaren är verksam. Arbetsgivaren ska istället för att nyanställa se till att den kompetens och de resurser som finns på företaget används. Propositionen har även utformats för att missgynnande av deltidsanställda på grund av kön inte ska förekomma och för att ge alla en chans till ökad sysselsättningsgrad innan en nyanställning sker. Vidare framhöll propositionen även att det var främst kvinnor som hade en fast deltidsanställning som berördes. För att dessa skulle få företräde till högre sysselsättning och därmed en högre lön stiftades denna bestämmelse.⁶²

59 Prop. 1996/97:16, s. 44 ff.

60 Dir. 97/81/EG.

61 Prop. 1996/97:16, s. 45-46.

62 Ibid.

15 Denna företrädesrätt är relativt vidsträckt. Detta kan man se om man jämför med de rättigheter som kan tillkomma arbetstagare som exempelvis har fått avsluta sin anställning på grund av arbetsbrist. Enligt 25 a § LAS behandlas den företrädesrätt som gäller för deltidsanställda och denna rätt går före den företrädesrätt som behandlas i 25 § LAS, om återanställningsrätt för tidigare anställda. Detta görs oavsett om de tidigare anställda har haft längre anställningstid samt bättre kvalifikationer än de deltidsanställda. 25 a § LAS om företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad är heller inte inskränkt till ett visst kollektivavtalsområde, utan en sådan anställning kan tillämpas på hela driftsenheten.⁶³ Detta framgår bland annat av AD 2009 nr 9, där en deltidsanställd säljare hade anmält sitt intresse för ökad sysselsättning. När en säljtjänst med högre sysselsättning blev ledig skedde i samband med detta en omorganisation. På grund av denna omorganisation blev behovet av arbetskraft förändrad och i fallet behövde bolaget inte tillgodose den anställdes önskemål.⁶⁴

4.2 Förhandlingsskyldighet

Innan arbetsgivaren beslutar att anställa ny personal har denne även en skyldighet att förhandla enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) med den fackförening som företaget är kollektivavtalsbundet till. Detta gäller de viktigare förändringarna som berör arbets- eller anställningsförhållandet på arbetsplatsen, enligt 11 § MBL. Dessa förändringar är sådant som kan komma att påverka personalen inom verksamheten, såsom exempelvis tillsättningen av en chefspost.⁶⁵ Arbetsgivaren är förpliktigad att lyssna och att ta emot önskemål samt besvara eventuella frågor som kan uppkomma vid en rekrytering. Var arbetsgivarens förhandlingsskyldighet ligger är dock beroende från fall till fall.⁶⁶ Arbetsgivarens skyldighet att förhandla med facket beror på vilken typ av tjänst som ska tillsättas. I frågan om andra tjänster utöver de högre posterna som kan påverka arbets- eller anställningsförhållandet på arbetsplatsen, är arbetsgivaren även skyldig att förhandla med facket, om de kräver det enligt 12 § MBL.⁶⁷

5. Anställningskriterier

När arbetsgivaren väl har analyserat arbetskraftssituationen och denne finner att en nyrekrytering anses nödvändig, uppkommer frågan om vilket behov som ska uppfyllas genom en nyanställning. Detta gör att arbetsgivaren även måste fastställa vilka meriter som efterfrågas av den arbetssökande. Som vi tidigare har redovisat⁶⁸ har arbetsgivaren genom arbetsledningsrätten, befogenheten att bestämma vilka kvalifikationer som krävs för en anställning. Vidare har arbetsgivaren rätt att bestämma när i tiden arbetet ska utföras och var platsen ska vara, det vill säga om

63 Lunning, L, & Toijer, G, 2006, s. 642 f.

64 AD 2009 nr 9.

65 Sigeman, T, 2006, s.109 ff.

66 Prop. 1975/76:105 bilaga 1, s. 353 ff.

67 Sigeman, T, 2006, s.104-108.

68 Se avsnitt 1.2.

16 arbetstagaren ska arbeta i hemmet eller på en annan utpekad plats. Det är därmed upp till den sökande att bestämma om denne är villig att gå med på arbetsgivarens villkor.

Arbetsgivaren får vidare inte bryta mot lag eller god sed på arbetsmarknaden och måste även hålla sig till de kollektivavtal som företaget är bundna till.⁶⁹ Under själva rekryteringsprocessen bör arbetsgivaren ha detta i åtanke. Den frihet som finns att anställa den som anses mest lämpad för arbetet kan begränsas av de kriterier som har utannonserats. Detta medför att anställningsbeslutet ska kunna motiveras vid ett eventuellt ifrågasättande. Att den fria valbarheten styrs inom lagens ramar ska medvetet följas av arbetsgivaren under hela rekryteringsprocessen.⁷⁰ Nedan kommer en redovisning göras om vilka kriterier som anses vara otillåtna enligt både diskrimineringslagen samt personuppgiftslagen.

5.1 Diskrimineringslagens reglering kring kriterierna

Anställningskriterierna ska vara både sakliga och tydliga så att arbetsgivaren vid tvist ska kunna ha grund för sina krav. Detta medför att kraven för vissa kvalifikationer ska vara rimliga inom anställningsramen, vilket bedöms från fall till fall. Några exempel på kriterier som kan anses otillåtna samt som har påvisats av AD som missgynnande i vissa situationer, kommer nedan att redovisas.

I AD 2002 nr 128 gällde tvisten om huruvida ett bolag hade gjort sig skyldigt till etnisk diskriminering vid avbrytandet av ett anställningsförfarande. Bolaget bedrev en verksamhet med avseende på marknadsundersökningar där man avsåg att anställa ytterligare personal. Efter ett av intervjutillfällena avbröts anställningsförfarandet då arbetsgivaren ansåg att den arbetssökande hade språklig brytning. Arbetsgivaren hävdade att tjänsten krävde tydlig och korrekt svenska och att etniskt ursprung inte var av betydelse. AD fastslog dock att arbetsgivaren hade avbrutit anställningsförfarandet på grund av den sökandes brytning då inget tydligt krav på korrekt svenska hade framställts av arbetsgivaren. Därmed fann AD att avbrytandet var en fråga om indirekt diskriminering enligt diskrimineringslagen.⁷¹ Enligt propositionen Ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet framställs kravet på språkkunskaper som ett exempel på missgynnande av personer med etnisk tillhörighet. Propositionen framhäver dock att möjligheten för arbetsgivare att ställa upp ett sådant krav ska finnas, om kravet är rimligt i förhållande till de arbetsuppgifter som tjänsten avser.⁷²

En annan dom som belyser de otillåtna kriterierna vid en rekrytering är AD 2005 nr 87. Detta mål behandlar kravet på en viss kroppslängd. Arbetsgivarparten hävdade att detta krav hade ställts upp för att förebygga belastningsskador på arbetsplatsen. Då kvinnor generellt sett är kortare än män blev detta ett missgynnande med hänsyn till

69 Glavå, M, 2001, s. 440 f.

70 Sigeman, T, 2006, s. 125.

71 AD 2002 nr 128.

72 Prop. 1997/98:177, s. 28.

17 kön. Frågan blev om detta krav ansågs både nödvändigt och lämpligt för dess ändamål. AD kom fram till att arbetsgivaren ska motivera kravet på en viss längd efter en faktisk jämförelse och inte genom en hypotetisk prövning. Därmed ska man inte kunna välja bort en del av de sökande utan att ha saklig grund för denna handling.

Fallet blev en fråga om indirekt könsdiskriminering.⁷³ Som ytterligare en aspekt kring detta fall bör även nämnas diskussionerna kring arbetsgivarens skyldighet att anpassa arbetsmiljön efter den enskildes fysiska och psykiska förutsättningar, vilket är i enlighet med arbetsmiljölagens (1977:1160) bestämmelser.⁷⁴

Vid valet av sökande som ska gå vidare till en anställningsintervju får ingen diskriminering ske utifrån de sju diskrimineringsgrunderna enligt 1 kapitlet 1 § DiskrL. Av AD 2006 nr 97 framgår det även att ingen ska missgynnas genom att arbetsgivaren exempelvis underlåter att kalla en sökande till en anställningsintervju, då behandling kan gå till dennes nackdel.⁷⁵ I ett fall från EU-domstolen hade en arbetsgivare öppet gått ut med att han inte ville anställa invandrare. Detta ansågs vara direkt diskriminering då missgynnade skedde på grund av den sökandes etniska tillhörighet. Det slogs fast att uttalandet från arbetsgivaren kunde avskräcka en viss kategori av personer från att söka till tjänsten. Det vill säga att principen om likabehandling ska gälla under hela urvalsprocessen, vilket inte ansågs vara uppfyllt.

Att arbetsgivaren offentligt gick ut med att de inte anställde personer med ett visst etniskt ursprung hörde till dennes anställningspolitik. I detta fall hade ingen enskild anmält sig som direkt diskriminerad. Sanktionerna som gavs till arbetsgivaren blev istället proportionerliga och avskräckande.⁷⁶ Att den sökande i fråga skulle anse sig direkt diskriminerad avgörs inte bara om situationen är missgynnade och går till personens nackdel utan även hur det skulle sett ut i en jämförbar situation. Har två sökande likartade förutsättningar enligt de utsatta kriterierna för arbetet, så ska den ena inte nekas utan att saklig grund anges.⁷⁷

5.2 Personuppgiftslagens reglering kring kriterierna

Personuppgiftslagen har en indirekt verkan på vilka anställningskriterier en arbetsgivare kan ställa upp. När en arbetsgivare hanterar information om uppställda kriterier för en anställning faller detta inom PuL:s område. Som vi tidigare har nämnt är behandlingen av personuppgifter av arten; insamling, användning och registrering av uppgifter. ⁷⁸ Detta gäller oavsett hur arbetsgivaren får in materialet samt samtycket, det vill säga både muntligt samt skriftligt, vilket exempelvis kan ske genom intervjufrågor.

Om ett sådant samtycke inte har lämnats till arbetsgivaren, hamnar hela rekryteringsprocessen i strid med lagstiftningen då kontrollen av de uppställda kriterierna riskeras.⁷⁹ Vid ett uteblivet samtycke blir arbetsgivaren rättsligt förhindrad att ta hänsyn till de uppställda kriterierna. Detta med avseende på de sanktionsbelagda

73 AD 2005 nr 87.

74 Prop. 1976/77:149, s. 394.

75 AD 2006 nr 97.

76 C-54/07.

77 AD 2006 nr 97.

78 Se avsnitt 3.

79 Danhard, E, Ny Juridik 3:08, s. 51 f.

18 bestämmelserna i PuL vars ändamål är att ge kompensation för både den ekonomiska skadan samt för den kränkning som kan uppkomma vid ett sådant förfarande.⁸⁰ Erik Danhard har i sin artikel Juridiken vid rekrytering fört diskussionen om hur detta kan tas ett steg längre, då denna behandling ska ske korrekt och i enlighet med god sed på arbetsmarknaden.⁸¹ Begreppet god sed är en nationell konstruktion och är därmed inte framtaget från något utfärdat EU-direktiv. Vad som är god sed grundar sig på områdets beskaffenhet då till exempel myndighetsföreskrifter som har kungjorts genom lagen kan vara avgörande tolkningsdata. Vad som innebär god sed på arbetsmarknaden är bland annat hänvisningar till kollektivavtalsbestämmelser samt praxis från AD. Utöver detta tar även domstolen hänsyn till de olika branschreglerna och hur pass ansvarfull den personuppgiftsansvarige är.⁸² Vidare diskuterar Danhard om god sed är att anses som ett självständigt begrepp eller inte. Om man ska behandla begreppet som självständigt, såsom propositionen Personuppgiftslag har valt att göra, uppkommer frågan om arbetsgivarens kriterier kan anses otillåtna då de kan strida mot lagen.⁸³ Ett exempel är om en arbetsgivare ställer upp kriteriet ”genuint fiskeintresse” till en tjänst vars arbetsuppgifter inte berör fiske, endast för att få arbetssökande som passar in bland de övriga arbetstagarna. Att sätta sådana anställningskriterier är oförenligt med den goda seden på arbetsmarknaden och därmed kan arbetsgivaren även bli skadeståndsskyldig. I lagremissen vill de klargöra att syftet med behandlingen av personuppgifter är att se till att ingen blir kränkt och därmed att uppgifterna inte går till skada för den personliga integriteten. De kriterier som ställts upp ska alltså inte gå till den enskildes nackdel.⁸⁴ Det är utifrån hur kriterierna framställs och hur de sedan struktureras upp som är avgörande vid bedömningen om dessa kan anses tillåtna. Bedömningen görs av Datainspektionen som är tillsynsmyndigheten och som ger råd samt vägledning när företagen ska registrera personuppgifterna.⁸⁵ Det förutsätter dock att företaget har registrerat uppgifterna i enlighet med god sed, annars anses inte behandlingen vara legitim. Ett exempel på när Datainspektionen anser att en behandling står i strid med god sed på arbetsmarknaden är upprättandet av listor där man blockerar tidigare anställdas rätt till återanställning, i form av betygsskalor. Detta då behandlingen av personuppgifter och dess ändamål ska vara förenlig med 9-10 §§ PuL.⁸⁶

6. Rekryteringsprocessen 6.1 Annonsen

När arbetsgivaren har fastställt att en nyrekrytering krävs samt bestämt vilka anställningskriterier som ska gälla för den aktuella tjänsten, sker utannonseringen av denna. Enligt propositionen Ett starkare skydd mot diskriminering ska arbetsgivaren sträva efter att få så många som möjligt att anmäla sig till den eller dem lediga platserna genom att använda sig av formella kanaler vid utannonseringen. Därmed ska de som idag står utanför arbetsmarknaden kunna få tillgång och möjlighet att söka den utlysta tjänsten. I skedet innan annonsen ska publiceras ska arbetsgivaren, som vi

80 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 194 f.

81 Danhard, E, Ny juridik 3:08, s. 51f.

82 SOU 2009:44, s. 106.

83 Prop. 1997/98:44, s. 106, samt se vidare Danhard, E, Ny juridik 3:08, s. 51 f.

84 Prop. 2005/06:173, s. 1.

85 Ibid, s. 19 f.

86 Öman, S, & Lindblom, H, 2007, s. 159 f, se vidare SOU 2009:44, s. 106.