Anställningsintervjun kan få rättsliga konsekvenser när exempelvis arbetsgivaren underlåter att kalla en sökande. Detta gäller dock endast när anställningsförfarandet pågår.116 Som nedan kommer att redovisas går lagarna hand i hand och på många områden berörs både personuppgiftslagen samt diskrimineringslagen. Dessa lagar har en indirekt verkan då de inte är anger uttryckliga förbud på vilka typer av frågor som får ställas vid en anställningsintervju, dock kan vissa frågor medföra rättsliga konsekvenser för arbetsgivaren. Arbetsgivaren har därmed ansvaret för vilka frågor som ställs då dessa ska kunna motiveras vid en eventuell tvist. Samtidigt har den sökande vissa rättigheter att undanhålla viss information från arbetsgivaren i en sådan situation.
7.1 Den arbetssökandes rätt att ljuga samt arbetsgivarens
”frågeförbud”
I den svenska arbetsrätten finns det inget uttryckligt förbud att ställa vissa specifika frågor. Dock kan dessa frågor indirekt innebära rättsliga konsekvenser för arbetsgivaren, vilket främst gäller inom diskrimineringslagstiftningens område men även PuL har en indirekt verkan. Skulle arbetsgivaren ta in uppgifter som inte berör själva anställningsförfarandet och registrera dessa så att de får en sökbar funktion kan detta bland annat leda till skadestånd enligt PuL.117 I motionen Stärkt integritetsskydd
i arbetslivet syftas det till att strama åt skyddet för den personliga integriteten, då det
inte föreligger något frågeförbud från varken personuppgiftslagen eller diskrimineringslagen. Frågor som ställs som skulle kunna vara av kränkande karaktär, bör motiveras av arbetsgivaren för att klargöra dess syfte.118 Vid en anställningsintervju får arbetsgivaren endast ställa frågor, som befinner sig inom
113
AD 2002 nr 121.
114 AD 1986 nr 25.
115 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 80-82.
116 Jfr AD 2003 nr 58, se avsnitt 6.2.
117
Petersson, R. & Reinholdsson, K. 2004. s.93.
25 ramen för den tänkta anställningen. Informationen som inkommer ska även behandlas enligt god sed på arbetsmarknaden samt efter vad lagarna föreskriver.119
Enligt PuL får inte mer information tas in än vad som anses nödvändigt för ett aktuellt fall. Frågor som inte rör tjänsten och de kriterier som inte har ställts upp för anställningen bör därmed inte behandlas.120 I SOU-rapporten Integritet i arbetslivet har man lagt upp exempel på vad som kan anses som obefogade frågor vid en anställningsintervju. Dessa är exempelvis frågor om graviditet, familjeförhållanden, religion och politiska värderingar. Om dessa typfrågor inte har direkt relevans med arbetet ska de heller inte ställas. När det kommer till hur den sökande bör svara på dessa frågor i de fall de ändå ställs, säger rapporten att ofullständiga eller i vissa fall felaktiga besked inte bör ge något negativt utfall för den sökande.121 Genom olika rättsfall kan vi dock fastställa att verkligheten kan se annorlunda ut, vilket återspeglas genom DiskrL.
I Tele Danmark fallet, som togs upp i EU-domstolen, hade en kvinna underlåtit att informera arbetsgivaren om sin graviditet vid intervjun. Anställningen avsedde en period på sex månader, varav två månader skulle gå till upplärning. Kort efter påbörjad anställning informerade arbetstagaren om att hon var gravid och nedkomsten var beräknad till två månader innan anställningen skulle upphöra. På grund av graviditeten valde arbetsgivaren att säga upp arbetstagaren. Då kvinnan inte skulle kunna fullfölja sin anställningstid hävdade arbetsgivaren att detta gick emot lojalitetsplikten. Fallet blev en fråga om likabehandling där arbetsgivaren inte får välja bort en sökande på grund av kön. Detta för att skydda de som väntar barn, nyligen fött barn eller ammar. Omständigheterna var till kvinnans fördel då hon hade rätt att undanhålla graviditeten från arbetsgivaren under intervjutillfället. EU-domstolen påpekade även i fallet att den ekonomiska nackdelen som en mammaledighet medför företaget, inte får åberopas som en anledning till uppsägning.122 Situationen ska heller inte påverkas av anställningsformen. Med detta ska en uppsägning av en tidsbegränsad anställning inte ses grundande, då tjänsten kan förlängas. I Ds Hållfast arbetsrätt – för ett förändligt arbetsliv frågar man sig om fallets utgång skulle ha blivit detsamma om det gällde en gravid skådespelerska. Arbetsgivaren skulle kunna vägra att anställa kvinnan då hon inte kan stå till arbetsgivarens förfogande under hela inspelningstiden. I Tele Danmark-fallet kunde arbetsgivaren ”åtminstone nyttja” arbetstagaren fram tills mammaledigheten påbörjades.123 Utifrån fallet Tele Danmark kan man dra slutsatsens att ofullständiga och även nekande svar om graviditetsfrågor inte ska vara till nackdel för den
119 Petersson, R, & Reinholdsson, K, 2004, s. 95.
120Ibid.
121
SOU 2009:44, s. 394.
122 C-109/00.
26 arbetssökande. Därför ska arbetsgivaren endast ta in information som anses vara av relevans för tjänsten.124
Ett annat rättsfall som behandlar frågeförbudet är AD 2007 nr 16, där en palestinsk man hade sökt tjänsten som rektor i en kommun. Den arbetssökande blev intervjuad av tre separata grupper, där ett intervjutillfälle hölls av de fackliga representanterna. Fallet togs upp av AD då frågan om diskriminering hade skett genom trakasserier. Vid det intervjutillfället som de fackliga representanterna höll i hade den sökande blivit tillfrågad om sitt etniska ursprung samt religion. Frågorna som ställdes upplevde den sökande som kränkande då han ansåg att anställningsgruppen förutsatte att han hade en negativ kvinnosyn. I fallet påpekades dock att ansvaret för att rekryteringen går rätt till ligger hos arbetsgivaren. Av AD:s utredning förs diskussionen om vem som kan anses som arbetsgivare i detta fall. Genom utredningsbetänkandet Ett utvidgat skydd
mot diskriminering125 framgår det att arbetsgivarbegreppet kan vara en större krets av personer som kan omfattas av förbudet mot trakasserier enligt 9 a § ur 1999 års jämställdhetslag.126 Detta innebär att de som representerar arbetsgivaren, det vill säga de som har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållande i relation till trakasseribestämmelsen även kan likställas med arbetsgivaren. Begreppet arbetsgivare utreddes dock vidare och det framgick av lagrådsremissens precisering – vilket tillkom på Lagrådets inrådan – att arbetsgivarbegreppet hade samma innebörd som i all annan arbetsrättslig lagstiftning.127 Om en arbetsgivare har delegerat beslutanderätten till någon annan, som exempelvis personalassisten, vilar det rättsliga ansvaret fortfarande på arbetsgivaren. Genom det samverkansavtal som hade utfärdats mellan arbetsgivaren och det lokala facket på arbetsplatsen, fann AD i sin utredning att de fackliga representanterna för verksamheten inte kunde täckas in i begreppet arbetsgivare och därmed förlorade DO målet. Det ligger på arbetsgivarens ansvar att ha en policy eller en annan administrativ åtgärd för att förebygga diskriminering och som i detta fall trakasserier. Av fallet framgår det vidare att arbetsgivaren ska förhindra trakasserier genom exempelvis utbildningar för dem som ska medverka i en rekryteringsprocess.128 I diskrimineringstvister kan frågor om direkt diskriminering föreligga om någon behandlats sämre än vad någon annan skulle ha gjorts i en jämförbar situation. Likt fallet ovan blev den arbetssökande missgynnad genom diskrimineringsgrunderna efter att obefogade samt kränkande frågor hade uppkommit under intervjutillfället. Vid anställningsintervjun kan man även tala om indirekt diskriminering då någon missgynnats genom ett tillvägagångssätt som anses neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar en eller flera av de skyddade intressegrupperna.129 Av dessa fall kan vi se att det så kallade frågeförbudet har en
124
SOU 2002:18, s. 76.
125 SOU 2002:43, s. 264 f.
126 lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
127
Som exempel på arbetsrättslig lagstiftning se DiskrL 2 kapitel 1 §.
128 AD 2007 nr 16.
27 inverkan på anställningsintervjun och därmed är det viktigt att arbetsgivaren har fog för de frågor som ställs, då det slutgiltiga ansvaret vilar på denne.
7.2 Den arbetssökandes upplysningsplikt samt arbetsgivarens
frågerätt
Mellan arbetsgivare och arbetstagare/arbetssökande finns det både en viss upplysningsplikt samt en frågerätt. Upplysningsplikten tar sikte på arbetstagarens och den sökandes skyldighet att informera arbetsgivaren om omständigheter som kan komma att påverka dennes möjligheter att utföra arbetsuppgifter. Utgångspunkten är dock att en arbetssökande endast är skyldig att uppge den information som direkt tar sikte på dennes möjligheter att fullgöra arbetsuppgifterna för den aktuella tjänsten. Samtidigt har arbetsgivaren en viss rätt att ställa frågor. För att kunna bedöma en arbetssökandes lämplighet för en viss tjänst är det alltså upp till arbetsgivaren att ställa sådana frågor som gör att han får in den relevanta informationen som behövs för tjänsten.130 Frågor som kan leda till eventuella diskrimineringstvister har behandlats i avsnittet ovan.
En arbetsgivare kan i samband med en anställningsintervju kräva att en läkarundersökning sker. I detta arbete kommer vi inte beröra detta djupare utan endast ge en översiktlig bild av hur en läkarundersökning kan påverka ett anställningsförfarande. Det är idag inte ovanligt att arbetsgivare kräver att arbetssökande ska genomgå hälsoundersökningar, drogtester eller dylikt. Enligt förarbetena till 2 kap 6 § Regeringsformen131 kan man se en skillnad mellan vad som är att anses som tvång och vad som kan anses vara en förutsättning för att få en viss tjänst. Ur regeringsformens mening innebär en läkarundersökning inte ett tvångsmässigt ingrepp om undersökningen exempelvis skulle leda till en anställning. En förutsättning är dock att ett samtycke har lämnats av den sökande, vilket gör att den arbetssökande samtidigt avstår från grundlagsskyddet.132 Skulle dock hot och sanktioner föreligga kan detta utgöra ett påtvingat moment.133 Läkarundersökningar och frågor som rör individens hälsa ska syfta till att endast kontrollera den arbetssökandes lämplighet för en specifik tjänst.134
Det finns olika typer av register som arbetsgivaren kan kräva från den arbetssökande, bland annat utdrag från belastningsregister, från Försäkringskassans register, från Kronofogdens register samt få kreditupplysningar från olika kreditupplysningsföretag.135 Fokuset kommer dock läggas på den upplysningsplikt som gäller vid en förfrågan om belastningsregistret. Detta är något arbetsgivaren kan kräva från den arbetssökande, vid en anställningsintervju. Detta register anger
130 Källström, K, & Malmberg, J, 2006, s. 109 f.
131 Kungörelsen (1974:152) om beslutad ny regeringsform, 2 kap 6 §.
132 SOU 2002:18, s. 79.
133
Westregård, A, 2002, s. 245 f.
134 SOU 2002:18, s. 57.
28 information om den enskilde individen tidigare har begått brott.136 En arbetsgivare kan inte få ut ett sådant utdrag utan detta måste den arbetssökande själv inhämta.137 Rikspolisstyrelsens upplysningar har visat att efterfrågan gällande den enskildes registerutdrag har ökat då det blir allt vanligare att arbetsgivare inom den privata sektorn begär att få in dessa uppgifter i samband med en anställning.138 Detta görs trots de gällande rättsreglerna som uttryckligen är till för att hindra att sådana krav ställs upp. Genom ett samtycke från den arbetssökande kan arbetsgivaren, så att säga ”komma runt”, dessa rättsregler och därmed godkänner den arbetssökande en sådan typ av integritetskränkning.139 Det finns dock situationer där arbetsgivaren har en skyldighet att begära ett utdrag av en arbetssökande. Det kan exempelvis gälla anställningar inom barnsomsorg, skola eller förskoleverksamhet, i enlighet med lagen (2000:873) om registerkontroll av personal inom förskoleverksamhet, skola och skolbarnomsorg. Även andra typer av anställningar kan ha sådana krav på arbetsgivaren.140 Personuppgiftslagen reglerar skyddet för den enskildes personliga integritet vilket även tillför ett skydd för den sökande vid exempelvis läkarundersökningar samt utdrag från belastningsregistret. Detta skydd täcker dock inte in alla faktorer som finns inom arbetsmarknaden och därför kan kränkning av integriteten förekomma. Enligt SOU-rapporten Personlig integritet i arbetslivet bör man åstadkomma en ny lagstiftning som utgör ett skydd för alla arbetstagare på arbetsmarknaden. Den lagstiftning som åsyftades i rapporten kallades för lagen om skydd för personlig integritet i arbetslivet (LIA). Denna lagstiftning har dock inte trätt i kraft.141 SOU-rapporten Integritetsskydd i arbetslivet framhäver att intyg av detta slag i princip är oreglerat inom den svenska arbetsrätten. Även denna rapport har gett ett förslag på en ny lag för att öka integritetsskyddet i arbetslivet.142
Det är arbetsgivaren som har en åberops- och bevisbörda vid en eventuell tvist om en arbetssökande har undanhållit relevant information vid en nyanställningssituation.143 Detta har även behandlats i en AD-dom från 1997 nr 36. En man hade under anställningsintervjun undanhållit att han i ett tidigare arbete blivit avskedad på grund av ekonomisk förskingring. Arbetstagaren hade i samband med att domslutet kom fått en tidsvidareanställning hos den nya arbetsgivaren. När bolaget fick reda på omständigheterna valde de att säga upp arbetstagaren då anställningen grundades på dennes goda rykte inom branschen. Bolaget hävdade att arbetstagaren borde ha insett att dessa omständigheter var av betydelse, vilket den sökande även borde ha upplyst arbetsgivaren om under anställningsintervjun. Bolaget åberopade avtalslagens (AvtL) 30 och 33 §§.144 Dessa paragrafer omfattar bland annat en viss upplysningsplikt som 136 Lagen (1998:620) om belastningsregister. 137 Källström, K, & Malmberg, J, 2006, s. 109 f. 138 SOU 2002:18, s. 22. 139 Källström, K, & Malmberg, J, 2006, s. 109 f. 140 Ibid. s. 110 f. 141 Se vidare SOU 2002:18. 142 SOU 2009:44, s. 247 ff samt s. 211. 143 Malmberg, J, JT 2000-01, s. 644 f.
29 den sökande i detta fall hade för att inte vilseleda eller svika bolaget. Likaså åberopade företaget, enligt ovan angivna paragrafer, att avtalet stred mot tro och heder då den sökande känt till omständigheterna när anställningsavtalet ingicks. I domen ansåg man dock att det inte förelåg någon skyldighet för den sökande att självmant lämna ut meriter eller annan upplysning som kunde få en negativ inverkan på anställningsbeslutet. AD menade dock att en bedömning måste göras med hänsyn till uppgifternas innebörd för det enskilda fallet. Fallet påvisar att parterna hade hunnit ingå två avtal som avsåg tidsbegränsade anställningar innan parterna slutligen avtalade om en tillsvidareanställning. Vid inget av tillfällena när avtalen ingicks hade mannen informerat bolaget om avskedandet från den tidigare anställningen. Bolaget hade istället grundat beslutet om tillsvidareanställningen efter hur mannen hade skött sitt arbete under de två tidigare visstidsanställningarna. AD kom i sin utredning fram till att anställningsbeslutet inte var grundat på mannens tidigare vandel, vilket arbetsgivarparten försökt påvisa. Därmed fanns det inte någon saklig grund för en uppsägning.145
Domen påvisar bland annat att arbetsgivaren har ett ansvar att själv gå igenom tidigare referenser samt annat material från en arbetssökande. Detta för att försäkra sig om att uppgifterna är riktiga och tillförlitliga med hänsyn till om ett eventuellt anställningsavtal kommer till stånd.146 Idag ser rättsläget något annorlunda ut, då exempelvis PuL inte hade trätt i kraft när detta rättsfall tillkom. Dock kan man se att AD i detta fall skiljer på upplysningar om personliga förhållanden samt övrig information som kan komma att påverka utförandet av arbetsuppgifterna. Uppgifter som enligt arbetsgivaren kan anses som en självklarhet att få in – gällande exempelvis sjukdomar eller tidigare kriminella handlingar – kan undanhållas av den arbetssökande om denna information kan vara till dennes nackdel. Ett exempel är om en arbetssökande har ådragit sig en whiplash-skada, som kommer att medföra sjukskrivningar oavsett typen av tjänst. Sjukdom är normalt ingen saklig grund för att neka en anställning.147