Arbetsledningsrätten

Arbetsgivarens arbetsledningsrätt är en viktig fråga och har så varit under i stort sätt hela 1900-talet. Arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet har sin början i Decemberkompromissen. Det är ett klassiskt exempel på när arbetsgivarens och arbetstagarens intressen står mot varandra. Det är samtidigt en huvudprincip för att arbetsmarknaden ska fungera arbetsrättsligt. I alla rättsfall förutom AD 2002 nr 51 hänvisar arbetsgivarparter till arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet. Även Arbetsdomstolen tar stor hänsyn till denna aspekt i sin bedömning. Ibland annat AD 2009 nr 36 skriver Arbetsdomstolen tydligt ut att arbetstagaren kan bli skyldig att underkasta sig drogtest med stöd av arbetsledningsrätten samtidigt som det hänvisas till den tidigare rättspraxis AD 1991 nr 45, AD 1998 nr 97 och AD 2001 nr 3.

Arbetstagaren har en arbetsskyldighet inom ramen för sin anställning. Vidare finns det ingen specifik lagstiftning om vad som exakt räknas inom arbetsskyldigheten utan krävs en undersökning av rättspraxis och branschpraxis. Det är en huvudprincip och krävs inte mycket bevis för arbetsgivaren att påkalla sin arbetsledningsrätt. I och med det bör det vara självklart att arbetsgivarparten använder sig av detta argument till varför arbetstagaren ska ha rätt att genomföra alkohol- och/eller drogtester. Mer märkligt anser jag det är att arbetsgivarparten i AD 2002 nr 51 inte använder sig av detta. Av vad som redan behandlats (se 2.5) framgår det att det krävs en bedömning av det specifika fallet för att klargöra gränserna för arbetsledningsrätten, vilket i sista hand sker av Arbetsdomstolen. Det blir därmed svårt att avgöra gränserna för

arbetsgivarens rättigheter innan det uppkommer en tvist. Som vägledning bör det tas hänsyn till verksamhetens art vad gäller arbetsmiljö, ansvar och säkerhet för att avgöra gränserna samt vad som framgår i anställningsavtalet.

41 6.4.1.3 Policy och avtal

I de flesta rättsfall tas diskussionen om policy eller kollektivavtal upp. Den verkliga betydelsen av policy och avtal är dock tvetydig. Å ena sidan är det något som

diskuteras ingående i rättsfallen och är en ständig fråga på arbetsplatser. Å andra sidan framkommer det av både doktrin samt Arbetsdomstolen att arbetsgivaren kan få rätt i sak även utan kollektivavtal eller ha att det finns någon framträdande policy. I dessa fall hänvisas det framförallt till arbetsledningsrätten. Den verkliga betydelsen av policys och avtal vad gäller alkohol- och drogfrågor är svår att utläsa. Som nämnts i arbetsledningsrätten har anställningsavtal viss betydelse men även här krävs en undersökning av praxis. För att göra en generell bedömning om vill jag påstå, i likhet med Iseskog⁷², att kollektivavtal kan vara av större betydelse ur ett personalpolitiskt perspektiv än ett arbetsrättsligtperspektiv.

Avtal och arbetsledningsrätt hänger på flera sätt tillsammans samtidigt som de är varandras motpoler. Avtalen är framförallt till för att skydda arbetstagarna rättigheter och arbetsledningsrätten till för arbetsgivaren. Båda är grundläggande för en

fungerande arbetsmarknad samtidigt som båda är väldigt flexibla där Arbetsdomstolen beslutar om den rättsliga verkan som sista instans.

6.4.1.4 Externa intressenter

De flesta verksamheter har direkt eller indirekt externa intressenter. Dessa har givetvis stor betydelse för arbetsgivaren och verksamheten. I vilken mån Arbetsdomstolen tar hänsyn till detta i sin bedömning skiljer sig däremot åt i de olika fallen. I AD 1991 nr 45 arbetar bolaget som entreprenör åt större aktiebolag och blir beroende av att hålla en god relation till dessa. Arbetsdomstolen anser att det inte finns tillräckligt med underlag för att besluta om vilken betydelse drogtester kan få för konsekvenser i förhållandet till de externa intressenterna och att därmed förlora sin entreprenad.

I AD 1998 nr 97 är det myndigheterna kärnkraftinspektionen och tillsynsmyndigheten som efterfrågar drogtest. Arbetsdomstolen anser att kärnkraftverket är en samhällsviktig verksamhet. Inom arbetsplatsen finns det bestående risker med tanke på den radiologiska arbetsmiljön, elledningar med hög spänning, tunga transporter och tunga lyft. Det har vidare betydelse att det är myndigheter, kärnkraftinspektionen och tillsynsmyndigheten, som ställer krav på verksamheten och att dessa myndigheter föreslår användning av drogtester.

I AD 2001 nr 3 driver arbetsgivaren en stiftelse som har stort beroende av externa intressenter för sponsring . De utför även tjänster åt bland annat skolfastighetsbolag, kommuner och lokaltrafik. Arbetsdomstolen tar i sin bedömning med argumentet att till exempel kommuner inte skulle anlita tjänsterna av bolaget om det fanns misstankar om drogmissbrukare i verksamheten samt att misstankar lätt kan uppstå då det är känt

72 Iseskog, s 69.

42 att flera tidigare missbrukare arbetar inom verksamheten. I och med det har

arbetsgivaren starkt intresse av att drogtesta sina anställda.

I varken AD 2002 nr 51, AD 2009 nr 36 eller AD 2009 nr 53 tas externa intressenter upp som ett argument. Detta kan bero på att arbetsuppgifterna i dessa verksamheter rör i de två första fallen tunga fordon samt i det sista ett smältverk. I dessa fall framgår det vilka stora risker det kan förekomma i verksamheten, som troligtvis bör räcka som argument oavsett externa intressenter. Av de tre fall som återstår blir det svårt att dra några generella slutsatser. De tre fallen är väldigt olika samtidigt som det är flera aspekter som ska räknas med vid bedömningen. Av Arbetsdomstolens uttalanden kan ändå utläsas att det har viss betydelse då det ställs krav från myndigheter eller kommuner.

6.4.1.5 Engångshändelser och tidigare missbruk

I tre av fallen, AD 2001 nr 3, AD 2002 nr 51 och AD 2009 nr 53, har tidigare missbruk relevans i argumentationen och domskäl. Det intressanta är att Arbetsdomstolens bedömning i frågan varierat mycket i de tre fallen.

I AD 2001 nr 3 anser Arbetsdomstolen att arbetstagarens tidigare missbruk talar för att arbetsgivaren haft stort intresse av att genomföra drogtest. Förbundet argumenterar om att arbetstagaren känt sig kränkt då denne tagit sig ur sitt missbruk och att

genomföra nytt test påminde om en förfluten tid. Det anses av Arbetsdomstolen inte väga lika tungt som arbetsgivarens intresse i det här fallet.

I AD 2002 nr 51 har däremot Arbetsdomstolen större förståelse för att arbetstagaren reagerade kraftigt på uppmanades om nya drogtest. I det fallet påstår arbetstagaren att det tidigare positiva provresultatet var på grund av att någon måste ha lagt dit drog i maten eller drycken vid ett restaurangbesök. Det vill säga, arbetstagaren erkänner inte att denne haft något tidigare drogmissbruk utan att det positiva resultatet endast var en engångshändelse.

I AD 2009 nr 53 har Arbetsdomstolen menat att arbetstagarens påståenden om att vara oförmögen att lämna urinprov vid två tillfällen har vart att betrakta som vägran till provtagning. En ledamot är av skiljaktig mening. Denne menar att arbetstagaren under flera år lämnat slumpmässiga urinprov. En gång mellan de två provtagningar då arbetstagaren påstår sig inte vart förmögen att lämna urinprov har denne lämnat ett drogtest med negativt resultat. Ledamoten menar på att det inte kan styrkas att

arbetstagaren avsiktligt valt att inte genomföra provtagningen. Att arbetstagaren sedan efter underrättelse om uppsägning kom alkoholpåverkad till arbetet ser ledamoten i sig som allvarlig, dock var detta en engångshändelse och bör inte räknas med i

bedömningen. På denna bakgrund anser den skiljaktige ledamoten att uppsägningen av arbetstagaren inte varit sakligt grundad. Även om det givetvis inte framgår av

domskälen, är det dock troligt att domstolen har tagit hänsyn till den förflutna relationen som arbetstagaren har till droger.

43 Den skiljaktiga ledamotens utlåtande visar att olika betraktelsesätt kan skifta både sammanhanget och utgången på tvisten. Jag tror att det kan uppstå ännu mer

komplikationer om domstolen tar hänsyn till om tidigare underkastelse av provtagning talar för eller mot att arbetstagaren ska underkasta sig testerna i den aktuella tvisten.

Och om det i sin tur beror på om den tidigare provtagningen varit motiverad eller inte.

Samtidigt är det troligt att arbetstagaren känner sig kränkt då det krävs ännu fler drogtester av denne efter den tidigare upplevelsen där denne påvisat sig fri från droger och att detta påverkar den personliga integriteten.

Det är ett problem att göra någon generell bedömning om det verkligen är något som Arbetsdomstolen har tagit hänsyn till. Speciellt svårt blir det då det endast finns tre rättsfall som behandlar arbetstagare som tidigare blivit utsatta för drogtester av den här typen tidigare.

6.4.1.6 Verksamhetens art

När verksamhetens art diskuteras handlar det oftast om hur stor risken är för olycksfall. I de fall som kommit upp till Arbetsdomstolen där det förekommit

uppsägning på grund av att arbetstagaren vägrat delta i alkohol- och/eller drogtest är verksamheternas art kan det på många sätt urskiljas likheter. I den rättspraxis som behandlads har arbetsuppgifterna vart att montera byggnadsställningar, arbete med tunga fordon, jobba vid ett smältverk samt busschaufför. Vad gäller AD 1998 nr 97 är det ostridigt att verksamheten i sig, drift av kärnkraftverk, är riskfylld. Förbundet anser dock att arbetstagarens uppgifter som lokalvårdare inte är att anses som riskfyllda.

Arbetsdomstolen dömer att arbetstagaren är skyldig att genomgå drogtester men inte alkoholtester. Det är endast AD 2001 nr 3 som skiljer sig från mängden vad gäller verksamhetens art.

Att verksamhetens art där det finns risker för olycksfall och ohälsa har betydelse för när det är berättigat med alkohol- och drogtest är givet och framkommer i både

doktrin, praxis, lagstiftning och föreskrifter. Av AD 2001 nr 3 påvisas att det inte är uteslutande verksamheter med stora risker som har ett berättigat ändamål av prov-tagning. Min bedömning är dock att rättsläget för drogtest användning i verksamheter med låg risk för skador är betydligt mer restriktivt.

6.4.1.7 Personlig integritet

Som beskrivits tidigare (se 2.3) är personlig integritet en av de svåraste aspekterna att hitta ett konkret svar till. Detta kan sättas i relation till vissa av de andra

omständigheterna som har behandlats. Till exempel lagstiftningen, avtal och tidigare missbruk. Medan arbetsledningsrätten, externa intressenter och verksamhetens art framförallt är riktade till arbetsgivarens fördel.

44 Inom den relevanta lagstiftning är det endast AML som till viss del är till arbets-givarens fördel. Resterande lagstiftning är till för att skydda arbetstagaren, där bland annat den personliga integriteten.

Tidigare missbruk har visats ha stor betydelse för den personliga integriteten. Det blir ett stort ingrepp för den enskilda om denna har känt sig tvingad till liknande tester tidigare. Oavsett om det har handlat om ett tidigare missbruk eller en engångshändelse är det något som personen har lagt bakom sig och nya krav på underkastelse av detta drar upp gamla minne och känslor. Sett utifrån den personliga integriteten blir givetvis detta av betydelse.

Vad gäller avtal är det framförallt kollektivavtalet som har betydelse. Om

arbetsgivare och facklig organisation kommer överens i ett kollektivavtal om att införa alkohol- och drogtester blir det bindande för arbetstagaren, vilket även kan gälla arbetstagare som inte är medlemmar i organisationen om de är sysselsatta i det arbete som avses med avtalet. Det finns dock undantag vad gäller detta. En facklig

organisation har inte rätt att bestämma över medlemmens enskilda rätt vilket kan få betydelse i frågan om alkohol- och drogtester. Som sista instans är det Arbets-domstolen som beslutar i frågan. I sin bedömning tar ArbetsArbets-domstolen hänsyn till samma aspekter som vid arbetsgivarens arbetsledningsrätt, det vill säga verksamhetens art och en adekvat metod av provtagning.

En aspekt som ofta återkommer när den personliga integriteten diskuteras av Arbetsdomstolen är vilken metod som används. Det tas ingen större hänsyn till hur testet genomförs. Av vad som arbetstagarparten hänvisar till i AD 2009 nr 36 om att det skulle vara integritetskränkande att ha skåpen stående i korridoren, om

smittorisken och dylikt avvisar Arbetsdomstolen. Det som har betydelse är hur stor risk det finns för felaktigt resultat. Alkoholprover genom utandningsluft och

urinprovtagning anses som adekvata metoder. En analys av levervärdet anses inte tillräckligt säker då ett positivt utslag inte alltid beror på alkoholmissbruk. Av

utandningsluft går det bara att mäta alkoholen och av urinprov bestämmer man exakt vad det är som ska analyseras. Att det av ett urinprov kan utläsas så mycket mer än vad som är avsett är inget som tas upp som ett problem. Troligtvis litar Arbetsdomstolen på att det räcker med att kontrollen sker av företagshälsovården och att analysen görs vid ett legitimerat laboratorium för att testerna inte ska behandlas på ett felaktigt sätt.

Slutligen är det viktigt att arbetstagaren fått rimlig betänketid och tillräckligt med information om provtagningen, hur den går till och vad den mäter.

45

6.5 Sammanfattning av analys

Det viktigaste för arbetsgivaren att tänka på innan uppmaning om att arbetstagare ska lämna alkohol- och/eller drogtest är att ha tillräcklig grund för sitt beslut, utifall att det blir en tvist. Det gäller att påvisa att arbetsgivarens intresse av att genomföra prov-tagning väger tyngre än arbetstagarens intresse av att skydda den personliga

integriteten. Av sex rättsfall dömer Arbetsdomstolen i två fall uppsägningen ogiltig och i tre fall som giltig. I det rättsfall som tagits upp utan att uppsägning ägt rum blir domslutet att arbetstagaren är skyldig att genomgå drogtest men inte alkoholtest. Av den jämförelse som gjorts av rättsfallen (se 4.3) framkommer vissa mönster i

Arbetsdomstolens domslut.

Det görs en gränsdragning mellan alkohol och andra droger, där alkohol inte ses som lika riskfylld. Alkohol är dessutom socialt accepterad och det blir ett större

ingrepp att undersöka en persons alkoholanvändning än droganvändning. Det har dock inte vart enhälliga domslut kring detta. Anledningen till att jag valt att skilja mellan alkohol- och andra droger är just för att alkohol är socialt accepterat och inte alltid så enkelt att se det som en drog. Det finns även skillnader på hur metoden genomförs vilket uppmärksammats har betydelse.

För att alkohol- och/eller drogtestet ska ha ett berättigat ändamål ska det kunna hänvisas till några av följande grunder; verksamhetens art, lagstiftningen, externa intressenter, avtal och arbetsledningsrätten. Det krävs inte en uttömmande förklaring av alla faktorer utan det räcker med att arbetsgivaren kan hänvisa till ett par av

bedömningspunkterna. För att arbetsgivaren ska få igenom viljan att använda alkohol- och/eller drogtest ska arbetstagaren ha erhållit tillräckligt med information och

betänketid kring testet. Ett drogtest ska dessutom behandlas av företagshälsovården, eller motsvarande, och ska analyseras av ackrediterat laboratorium. Förutom

inskränkningarna i lag och avtal avgör även omfattningen av information och valet av metod var gränsen för ingrepp i arbetstagarens personliga integritet går.

46

Källförteckning

Arbetsdomstolens domar AD 1991 nr 45

AD 1998 nr 97 AD 2001 nr 3 AD 2002 nr 51 AD 2009 nr 36 AD 2009 nr 53 Propositioner Prop. 1973:129 Prop. 1990/91:140 Prop. 1993/94:117 Europadomstolen

Madsen v. Denmark, Application no. 58341/00 (beslut den 7 november 2002) Wretlund v. Sweden, Application no. 46210/99 (beslut den 9 mars 2004).

SOU

SOU 2009:44 AFS

AFS 2001:1 AFS 2005:6 Karnov

Henrik Jermsten, Karnov, Thomson Reuters Litteratur

Adlercreutz, Axel, Svensk arbetsrätt, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2000, 11 upplagan

Hellberg, Annika, Missbruk i arbetslivet - hur du arbetar förebyggande med alkohol och droger. Danagårds Grafiska. Arbetsmiljöverket 2007.

Iseskog, Tommy. (2009). Missbruk och anställningsskydd. Talentum HR AB:

Stockholm. 3 upplagan.

Klami, Hannu Tapani, Föreläsningar över juridikens metodlära, Iustus Förlag, Uppsala, 2 upplagan

Källström, Kent. och Malmberg, Jonas. (2009). Anställningsförhållandet. Iustus Förlag: Uppsala. 2 upplagan.

47 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2007, 2 upplagan.

Elektroniska källor

Arbetsmiljöverket. (2010). [Elektronisk] Tillgänglig: <www.av.se>. [2010-12-07].

13. Thomas Eriksson/TT. [2010-12-07].

Svenska Dagbladet. (2010). [Elektronisk] Tillgänglig: <www.svd.se> Sökväg: 7 av 10 storföretag drogtestar personal. Publicerad 05-10-10 [2010-12-07].

Svenska Dagbladet. (2010). [Elektronisk] Tillgänglig: <www.svd.se> Sökväg: Alla flygbussförare drogtestas. Publicerad 07-11-16. [2010-12-07].

Nationalencyklopedin, digital utgåva, 2000

48

Bilaga 1. Del av lagförslag från SOU 2009:44

Medicinska undersökningar

7 § Med medicinsk undersökning förstås i denna lag hälsoundersökning och alkohol-, narkotika- eller annat drogtest.

Som en medicinsk undersökning anses dock inte alkoholtest som sker med användande av alkolås i fordon.

8 § En arbetsgivare får begära att en arbetstagare ska genomgå en medicinsk undersökning eller delge arbetsgivaren resultatet av en medicinsk undersökning bara om åtgärden sker för ett berättigat ändamål och framstår som ett godtagbart ingrepp i arbetstagarens personliga integritet i förhållande till det ändamål som motiverat åtgärden.

9 § En begäran enligt 8 § får göras bara om ändamålet med åtgärden är

1. att bedöma tillståndet hos en arbetstagare som har eller avses få sådana arbetsuppgifter där brister i arbetstagarens hälsotillstånd eller där alkohol-, narkotika- eller annan drogpåverkan i arbetet medför risk för människors liv, personliga säkerhet eller hälsa eller för betydande skador på miljö och egendom, 2. att utgöra ett led i rehabilitering av en arbetstagare, eller

3. att bedöma tillståndet hos en arbetstagare och detta är av avgörande betydelse för verksamheten på grund av dess speciella karaktär.

10 § En begäran enligt 8 § kan framstå som ett godtagbart ingrepp bara om

– den medicinska undersökningen genomförs av hälso- och sjukvårdspersonal, och om – prov som tas vid alkohol-, narkotika- eller annat drogtest analyseras av ett laboratorium som är ackrediterat för uppgiften enligt lagen (1992:1119) om teknisk kontroll eller av ett motsvarande

laboratorium som är ackrediterat för uppgiften enligt lagstiftning i annat land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

Vad som anges i första stycket gäller dock inte provtagning av utandningsluft.

11 § Genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får bestämmas att en begäran enligt 8 § får göras även för något annat berättigat ändamål än som anges i 9

§.

Sådana kollektivavtal får tillämpas också på arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen, om de sysselsätts i ett sådant arbete som avses med avtalet.

12 § Om det i en annan lag eller författning som meddelats med stöd av lag finns föreskrifter om medicinska undersökningar gäller de föreskrifterna.