Artikel 102 FEUF

4.2.2 Artikel 102 FEUF

EU:s konkurrensrättsliga förbud mot missbruk av dominerande ställning regleras i artikel 102 (art. 102) FEUF och har direkt effekt vilket innebär att det förbud som avses i art. 102 är förbjudet i hela EU, utan att det behövs något föregående beslut angående detta.⁷² Art. 102 anger följande exempel på vad som kan utgöra ett sådant missbruk:

“Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den inre marknaden och förbjudet.

Sådant missbruk kan särskilt bestå i att

a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,

b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,

c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,

d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något

samband med föremålet för avtalet.”⁷³

Det är viktigt att poängtera, som tidigare nämnt, att denna artikel inte är uttömmande vilket innebär att det finns andra förfaranden som kan utgöra ett sådant missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Missbruk av dominerande ställning kan delas in i två huvudformer vilka är exploaterande missbruk och exkluderande missbruk.

Exploaterande missbruk innebär att det dominerande företaget utnyttjar den dominerande ställningen till sin egen fördel. Dessa missbruk nämns enligt art. 102 FEUF som oskälig priser och villkor samt produktions- och marknadsbegränsningar. Exkluderande missbruk innebär att det dominerande företaget använder sin marknadsmakt till att försvåra konkurrensen för utomstående företag (genom utestängning). Art. 102 stipulerar exkluderande missbruk som diskriminering, alltså genom att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner och kopplingsförbehåll⁷⁴.⁷⁵ Likt svensk konkurrensrätt måste det först avgöras om företaget har en dominerande ställning, vilket avgörs genom att konstatera den relevanta marknaden.⁷⁶ Ett rättsfall⁷⁷ från 1976 som har haft stor betydelse för bedömningen av den relevanta marknaden är “Hoffmann-La roche mot kommissionen”. I fallet konstaterar domstolen att

71 Europaparlamentet resolution av den 15 juni 2017 om Onlineplattformar och den digitala inre marknaden (2016/2276(INI)).

72 Bernitz, U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 139.

73 Artikel 102 FEUF.

74 Kopplingsförbehåll innebär “att ett företag ställer som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.”, Bernitz, U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 153-154.

75 Bernitz, U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 148.

76 Den relevanta marknaden behandlas i avsnitt 3.3.1.

77 Mål 85/76 Hoffmann-La roche Co. AG mot kommissionen.

läkemedelsföretaget Hoffmann-La Roche, som verkar inom hela EU, har missbrukat sin dominerande ställning genom att erbjuda sina kunder trohetsrabatter (d.v.s “rabatter som ges under villkor att kunden gör alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande hos företaget med dominerande ställning”⁷⁸). Domstolen utreder den relevanta marknaden, dels att den geografiska marknaden utgörs av hela EU då företaget verkar inom alla medlemsländer och dels produktmarknaden vilken utgörs av flera olika marknader då företaget säljer olika typer av vitaminer som inte är substituerbara. Vidare menar domstolen att begreppet relevant marknad innebär att produkter på den aktuella marknaden kan konkurrera effektivt, vilket därmed förutsätter att dessa produkter är i tillräcklig grad utbytbara inom samma användningsområde.⁷⁹

Det har i ett annat rättsfall⁸⁰ från 2010 bl.a. konstaterats att i de fall ett företag tillämpar en prispolitik som är avsedd att tränga ut konkurrenter från den aktuella marknaden, som kanske är lika effektiva som det dominerande företaget men som däremot inte har möjlighet att möta den uppstådda konkurrensen med anledning av att deras finansiella kapacitet är lägre, vilket medför att konkurrenternas inträde på den relevanta marknaden försvåras eller rentav uteslutas.

Detta scenario är i enlighet med art. 102 FEUF ett missbruk av dominerande ställning. Artikel 102 FEUF blir tillämplig som tydligast då ett företag kan agera helt oberoende och välja marknadsbeteende.⁸¹ I det fall där ett företag kan välja marknadsbeteende helt oberoende av sina konkurrenter, som åtminstone är lika effektiva, kan exempelvis marginalpress leda till att konkurrensen på marknaden minskar men det dominerande företagets ställning förstärks.

Således blir valmöjligheterna för konsumenten mindre och möjligheten till lägre priser för slutkund genom konkurrensen från minst lika effektiva konkurrenter minskar. Bedömning kring huruvida ett dominerande företags prissättning kan anses som missbruk grundas endast på det aktuella företagets priser och kostnader.

I bedömningen kring den relevanta marknaden, i enlighet med art. 102 FEUF, beaktas den relevanta produktmarknaden och den geografiska marknaden (likt svensk konkurrensrätt som ovan nämnts). Den relevanta produktmarknaden bestäms efter de varor och/eller tjänster som är substituerbara enligt konsumenterna, med hänsyn till produkternas karaktär, priser och dess avsedda användning. Hur stor del av marknaden som ska tas i beaktning vid bedömningen avgörs alltså av produkternas egenskaper, om det finns alternativa produkter samt beaktas konsumenternas beteende och deras förmåga att välja alternativa produkter.⁸² Den relevanta geografiska marknaden “omfattar det område där de berörda företagen är involverade i utbud och efterfrågan på produkter/tjänster, där konkurrensvillkoren är tillräckligt homogena och kan skiljas från grannområdena p.g.a. att konkurrensvillkoren är märkbart olika i dessa områden”.⁸³ Det har även framgått att i bedömningen kring ett företags marknadsställning ska marknadsandelen beaktas. Denna anses utgöra en viktig indikation på om företaget har en marknadsmakt eller inte, om företaget i fråga har en marknadsandel på under 40%⁸⁴ anses företaget osannolikt ha en dominerande ställning. Det är också viktigt att belysa faktumet att andra delar bör tas i beaktning vid bedömningen kring marknadsmakt. Dessa kan exempelvis

78 Mål 85/76 Hoffmann-La roche Co. AG mot kommissionen.

79 A.a. p. 3.

80 Mål C-280/08 men även i Mål C-52/09.

81 Mål C-52/09.

82 Europaparlamentet, Konkurrenspolitik, 2020.

83 Google Search, s. 27-28.

84 Likt ovan nämnt indikerar en marknadsandel som är under 40% på att företaget inte har en dominerande ställning men att andra omständigheter måste beaktas, om företaget i fråga däremot har en marknadsandel på över 50% bör det indikera på att företaget har en dominerande ställning.

vara att utreda om det finns hinder som utgör inträdeshinder för nya aktörer att agera på marknaden. I bedömningen kring missbruk kan det även beaktas huruvida företaget använder rovprissättning, d.v.s. underprissättning, i jämförelse till dess konkurrenter. Det framgår även att det europeiska konkurrensnätverket, inkluderat de nationella konkurrensmyndigheterna och kommissionen, ska samarbeta i syfte att utbyta information som kan underlätta för att verkställa brott mot de konkurrensrättsliga bestämmelserna.⁸⁵

85 EU, Implementing EU competition rules: application of Articles 101 and 102 of the TFEU, 2015.