Digitala plattformar

(1)

Handelshögskolan

vid Karlstads universitet 651 88 Karlstad

Vanessa Nordin

Digitala plattformar

En utmaning eller en möjlighet ur ett konkurrensrättsligt perspektiv?

Digital platforms

A challenge or a possibility from a competition law perspective?

Konkurrensrätt D-uppsats

Termin: VT 2020

Handledare: Jonas Hellberg

(2)

Summary

The current competition law is said to be adapted to the digital development that occurred during the last decade and also what will occur in the future. A strong opponent who puts competition law at the forefront of his dramatic progress is the digital giant platforms "GAFA".

The digital platforms play an important role in the digital economy of the future as they enable the sharing of resources on a scale that has not previously been possible. The platforms create new markets that integrate buyers and sellers, where physical presence is no longer a requirement. They also erase the geographic market through their digital environment, which enables the platforms to reach an unlimited market. In this way, the digital platforms challenge not only the physical market but also competition law. In several cases, it has been questioned whether the digital platforms can be considered abusing their dominant position by, among other things, by prioritizing their own products or services and where competitors have suffered damage due to this behavior. In order to seek the answer to the question, the thesis has mainly investigated digital platforms and their behavior according to the Swedish competition law and art. 102 TFEU, but also American competition law, as it is considered to have influenced the legislation in the EU (and thus also in Sweden) in order to try to ensure a fair answer if it exists.

The thesis thus has a comparative method in the sense of trying to get inspiration for how the problem can be tackled. In order to determine whether a company is abusing its dominant position, it is first necessary to investigate whether the company in question has a dominant position. The traditional tools that have previously been used to determine such market power have been questioned as to whether these can be considered the appropriate tools in connection with the digital platforms. The most popular tool, defining the relevant market, is presented and challenged as the digital platforms are characterized as multi-sided markets. The thesis addresses whether these tools are effective enough to assault the digital platforms as well as what characterizes the digital platforms so that it can then be decided in what way they could have abused their dominant position. The thesis also present possible ways to show whether or not the legislation can be considered to be adapted to the digital platforms. The main method of the thesis has thus been the forensic-analytical method, since it may be regarded as having a wider purpose than merely presenting the applicable law. Finally, my position is presented on the issues featured in the thesis.

(3)

Sammanfattning

Den nuvarande konkurrenslagstiftningen påstås vara anpassad för den digitala utvecklingen som skett under det senaste årtiondet men som också kommer att ske i framtiden. En stark motståndare som genom sina dramatiska framsteg ställer konkurrensrätten på sin spets, är de digitala plattformarsjättarna ”GAFA”. De digitala plattformarna utgör en viktig roll i framtidens digitala ekonomi bl.a. då de möjliggör delning av resurser i en skala som tidigare inte har varit möjlig. Plattformarna skapar nya marknader som integrerar köpare och säljare, där fysisk närvaro inte längre är ett krav. De suddar även ut den geografiska marknaden genom deras digitala miljö som möjliggör det för plattformarna att nå en ändlös marknad. På så vis utmanar de digitala plattformarna inte bara den fysiska marknaden utan även den konkurrensrättsliga lagstiftningen. Det har i ett antal fall utretts huruvida de digitala plattformarna kan anses missbruka sin dominerande ställning genom att bl.a. kunna prioritera sina egna produkter eller tjänster och där konkurrenter p.g.a. deras beteende har lidit skada.

För att söka svar i den frågan har det i uppsatsen främst gjorts en utredning kring digitala plattformar och dess beteenden i enlighet med svensk konkurrensrätt och EU:s, men även amerikansk konkurrensrätt då den anses ha influerat lagstiftningen i EU (och därmed även i Sverige) och för att försöka ge ett så rättvist svar som möjligt. Därmed har uppsatsen en komparativ metod i den mening att försöka hämta inspiration till hur problematiken kan angripas. För att avgöra om ett företag missbrukar sin dominerande ställning krävs det att först utreda om företaget i fråga besitter en dominerande ställning. De traditionella verktygen som tidigare har använts för att avgöra sådan marknadsmakt har ifrågasatts huruvida dessa kan anses utgöra lämpliga verktyg i samband med de digitala plattformarna. Det mest ”populära”

verktyget, att definiera den relevanta marknaden, ställs inför en utmaning då de digitala plattformarna karaktäriseras som flersidiga marknader. Uppsatsen behandlar huruvida dessa verktyg är effektiva för att angripa de digitala plattformarna samt vad som kännetecknar plattformarna för att sedan kunna avgöra på vilket sätt de skulle kunna missbruka sin dominerande ställning. Det presenteras även möjliga synsätt på huruvida lagstiftningen kan anses vara anpassad till de digitala plattformarna eller inte. Uppsatsens huvudsakliga metod har därmed varit den rättsanalytiska metoden då den får anses ha ett vidare syfte än att endast redogöra för gällande rätt. Avslutningsvis presenteras mitt ställningstagande till de frågeställningar som ställts i uppsatsen.

(4)

Förord

Det är med vemod som jag nu lämnar in min magisteruppsats efter att ha studerat fyra år på det rättsvetenskapliga programmet. Jag har under mina år i Karlstad blivit många erfarenheter rikare, jag tar med mig vänner för livet och jag har utvecklats på många bitar. Samtidigt som det känns lite sorgligt att lämna studietiden bakom sig så är jag mer än redo att ta mig an nya utmaningar. Jag vill först och främst tacka min handledare Jonas Hellberg för att ha diskuterat mina tankar med mig. Jag vill även tacka världens bästa föräldrar som korrekturläst och som gett mig värdefull input men också för att de har varit ett enormt stöd vilket har varit extra behövligt i vissa stunder under skrivandets gång. Jag vill även rikta särskild tacksamhet för min fina vän Johanna som tagit sig tiden att korrekturläsa från andra sidan jordklotet. Sist men inte minst vill jag tacka min pojkvän för att ständigt ha peppat mig och som trott på mig när jag som minst trott på mig själv, utan honom hade vägen hit varit så mycket svårare.

Vanessa Nordin

Karlstad den 25 maj 2020

(5)

Förkortningslista

Art. Artikel

Ds Departementsserien

EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet

EU Europeiska unionen

EU-domstolen Europeiska unionens domstol

FEU Fördraget om Europeiska unionen

FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

FTC United States Federal Trade Commission

GAFA Google, Apple, Facebook, Amazon

KL Konkurrenslag (2008:579)

MD Marknadsdomstolen

OECD Organisation for Economic Co-operation Development

SOU Statens offentliga utredningar

SSNIP small but significant and non-transitory increase in price

PMT Patent- och marknadsdomstolen

USA Förenta staterna

U.S.C United States Code

(6)

Innehållsförteckning

1. Inledning 1

1.1 Bakgrund 1

1.2 Problemformulering 2

1.3 Syfte och frågeställningar 2

1.4 Avgränsningar 3

1.5 Metod och material 3

1.5.1 Rättsanalytisk metod 3

1.5.2 Komparativ metod 4

1.5.3 Material 4

1.6 Disposition 5

2. Digitala plattformar 6

2.1 En definition 6

3. Svensk konkurrensrätt 8

3.1 Inledning 8

3.2 Konkurrensrättens syfte 8

3.3 Missbruk av dominerande ställning 9

3.3.1 Den relevanta marknaden 9

3.3.1.1 Den relevanta geografiska marknaden 9

3.3.1.2 MD 2015:1 10

3.3.2 Dominerande ställning 11

3.3.2.1 MD 2005:29 11

3.2.3 Missbruk i enlighet med 2:7 KL 12

3.4 Sammanfattande diskussion 14

4. Internationell konkurrensrätt 16

4.1 Inledning 16

4.2 EU-rätt 16

4.2.1 Konkurrenslagstiftningens syfte 16

4.2.2 Artikel 102 FEUF 17

4.3 Amerikansk konkurrensrätt 20

4.3.1 Kort bakgrund till den amerikanska antitrustlagstiftningen 20

4.3.2 Den amerikanska konkurrensrättens syfte 20

4.3.3 Section 5 of the Federal Trade Commission Act 22

(7)

4.4 US v. Microsoft 22

4.4.1 Resultatet av Microsoft-fall 23

5. Tillämpning av traditionella regler på de digitala marknaderna 26

5.1 Inledning 26

5.2 Konkurrensrättsliga problem 26

5.2.1 “Kill zone” 26

5.2.2 Förvärv av framtida konkurrenter 27

5.3 Bedömning av relevant marknad för digitala plattformar 27

5.3.1 Nätverkseffekter 27

5.3.2 SSNIP-testet 28

5.3.3 Värdet av användarnas uppmärksamhet 29

5.3.4 Byteskostnader 30

5.3.5 Google 30

5.4 Missbruk av dominerande ställning på digitala marknader 33

6. Digitala plattformar i ljuset av EU och USA 36

6.1 Inledning 36

6.2 EU-rätt och digitala plattformar 36

6.3 Amerikansk konkurrensrätt och digitala plattformar 37

7. Avslutande reflektion 41

8. Slutsats 43

9. Källförteckning 44

(8)

1. Inledning 1.1 Bakgrund

Digitaliseringens dramatiska framsteg under (främst) det senaste årtiondet har minst sagt förändrat våra liv genom att erbjuda oss hela världen bara genom ett enkelt knapptryck.

Information och nyheter som tidigare endast har nått fram till en viss grupp människor tillhandahålls idag hela jordens befolkning.¹ Det finns idag därför en möjlighet för vem som helst att få sin röst hörd på internet och som kan nå miljontals människor bara på några sekunder. Detta har i internets tidiga skede ansetts enbart vara positivt och de digitala plattformar (nedan kallat “plattformar”) som gjort detta möjligt har ansetts bidra till en stärkt demokrati, frihet och jämlikhet.² Som ett exempel ökar det potentiellt medborgardeltagandet i samhället eftersom onlineplattformarna underlättar tillgången till information, särskilt för den yngre generationen och även över gränserna.³ Trots att de utgör en viktig del i skapandet av digitalt värde, vilken agerar grundpelare för en framtida ekonomisk tillväxt, så har den positiva inställningen börjat ta en annan vändning allteftersom de digitala plattformsjättarna dominerar internet.⁴ Plattformarna medför inte endast positivt värde utan medför även lagstiftningsmässiga utmaningar.

Det har historiskt sett alltid funnits plattformar men som inte agerat online utan verkat “offline”

då företag har samordnat sig i form av plattformar. Exempel på sådana plattformar är marknader eller tidningar där säljare och köpare samlas på ett gemensamt utrymme vilket på så sätt underlättar kontakten mellan de två sidorna som annars hade varit otänkbar. Dessa typer av plattformar är dock begränsade till det fysiska och geografiska.⁵ I samband med dagens digitala plattformar och dess framväxt har dessa geografiska gränser suddats ut och företagen når idag en ändlös marknad.⁶

Det finns främst fyra stora plattformar vilka går under namnet “GAFA” och är en akronym för

“Google, Apple, Facebook och Amazon”. Google och Facebook är kanske i sin tur de mest kända plattformarna, dels genom Googles marknad som tillhandahålls i hela världen (förutom Ryssland och Kina) och dels genom Facebooks två miljarder användare (vilket motsvarar cirka halva populationen av internetanvändare).⁷ I ljuset av dessa digitala plattformarnas framsteg uppstår ett antal olika konkurrensbegränsande problem. De kan bl.a. använda sig av “kill zone”- expropriation vilket innebär att dessa plattformar besitter makten och förmånen att “döda” olika applikationer som befinner sig på plattformen.⁸ Ett ytterligare problem som kan uppstå är då de digitala plattformsjättarna förvärvar ett mindre företag som är under framväxt och som potentiellt sett kan komma att bli en konkurrent. Den stora omdebatterade frågan har därmed varit om dessa plattformar kan anses missbruka sin dominerande ställning. För att besvara den rättsliga frågan har det traditionellt sett bl.a. krävts en definition av den relevanta marknaden i syfte att avgöra om ett företag besitter marknadsmakt på det aktuella området. En sådan bedömning har dock inte kunnat genomföras utan problematik på de traditionella marknaderna,

1 Konkurrensverket, konkurrens och tillväxt på digitala marknader, 2017.

2 Jakobsson, P., Från potlatch till techlash - om regleringen av digitala plattformar, 2019.

3 Meddelande från Kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska ekonomiska och Sociala kommittén samt Regionkommittén, Onlineplattformar och den digitala inre marknaden: möjligheter och utmaningar för Europa, 2016.

4 A.a.

5 Europeiska kommissionen, Commission staff working document: Online Platforms Accompanying the document Communication on Online Platforms and the Digital Single Market, 2016.

6 Konkurrensverket, konkurrensen i sverige 2018: kapitel 3 Digitalisering, s. 52.

7 Hylton, K., Digital platforms and antitrust law, s. 274.

8 A.a., s. 279.

(9)

vilket därmed medför ytterligare problem i samband med de digitala plattformarnas komplexitet och karaktär av en flersidig marknad.

För att tydliggöra problemet kan ett exempel ges, det välkända företaget Apple och App Store.

Här möts olika innovatörer som skapar nya appar för att sedan erbjuda dessa till konsumenterna på App Store. Apple har fördelen att tillvarata information och data från dessa nya appar vilket gör att de när som helst kan skapa sin egen version av en App som de märker når framgång bland konsumenterna, för att sedan göra den till en del av iPhones egna operativsystem.⁹ Vad som nu har beskrivits ger ett tydligt exempel på hur en digital plattform direkt kan ta en innovatörs uppfinning och “svälja den hel” genom att inkorporera sin egen version med operativsystemet. Konkurrenten, i form av uppfinnaren, har därmed ingen chans mot den stora plattformen Apple. Huruvida detta ska bedömas ur en konkurrensrättslig synvinkel kommer jag i denna uppsats att behandla samt om den nuvarande lagstiftningen är applicerbar på denna typ av problem eller om den kräver en omreglering.

Det är viktigt att kunna stimulera och främja innovation på den digitala marknaden samtidigt som den konkurrensrättsliga lagstiftningen måste skydda konsumenter (och andra användare) och samtidigt säkerställa att inte konkurrensen snedvrids. Härvid måste det uppstå någon form av balans mellan de olika intressena. Den snabba digitala utvecklingen och digitala plattformar utmanar den konkurrensrättsliga lagstiftningen, således måste rättsområdet utredas för att undvika en oförutsägbarhet och en minskad rättssäkerhet hos den konkurrensrättsliga lagstiftningen.

1.2 Problemformulering

Internet och digitaliseringens framsteg har länge ansetts vara ett mycket positivt bidrag till innovation, inte minst genom de digitala plattformarna som gör det möjligt för många människor att exempelvis marknadsföra sina egna företag och nå i princip hela världen genom ett knapptryck. De positiva effekterna kan dock riskera att gå förlorade då dessa digitala plattformsjättar vidtar nya konkurrensbegränsande beteenden exempelvis genom överenskommelse av pris i form av nya sorts karteller, som är komplicerade att klarlägga.¹⁰ Problemet som uppstår är därmed när dessa digitala jättarna utnyttjar sin dominerande ställning med risk att agera konkurrenshämmande och eliminera sin motståndare. För att klargöra huruvida ett företags beteende är konkurrensbegränsande och kan angripas i enlighet med 2:7 konkurrenslag (2008:579) (KL) krävs det att företaget i fråga har en dominerande ställning, en marknadsmakt. För att avgöra huruvida företaget besitter sådan ställning används ett flertal olika verktyg däribland, det kanske mest användbara, bedömning av den relevanta marknaden i syfte att finna marknaden som företaget verkar på och om det således har en dominerande ställning. Den relevanta marknaden har redan sedan tidigare varit svårbedömd och komplexiteten kring de digitala plattformarna gör det inte enklare. De digitala plattformarna når, genom internet, hela världen och har ofta karaktären av en två- eller flersidig marknad vilket komplicerar bedömningen kring den relevanta marknaden väsentligt. Till följd av detta blir det relevant att utreda hur de digitala plattformarna ska angripas samt om dagens utformning av de konkurrensrättsliga bestämmelserna är tillämplig.

1.3 Syfte och frågeställningar

Syftet med denna uppsats är att behandla ämnet digitala plattformar i förhållande till konkurrensrätten, hur den legala definitionen av dessa kan utformas och om samt på vilket sätt

9 Hylton, K., Digital platforms and antitrust law, s. 280.

10 Konkurrensverket, konkurrens och tillväxt på digitala marknader, s. 9.

(10)

de anses hämma den effektiva konkurrensen genom att missbruka sin dominerande ställning.

Vidare är syftet att avgöra om den nuvarande lagstiftningen är att anse som tillräcklig eller om den kräver en omreglering (omformulering) för att bli tillämpbar på de digitala plattformsjättarna. Med andra ord syftar uppsatsen till att söka svar i vilka konkurrensrättsliga problem som kan tänkas uppstå i samband med de digitala plattformarnas framsteg.

För att kunna uppnå syftet med uppsatsen ställs följande frågeställningar:

1. På vilket sätt kan GAFA anses missbruka sin dominerande ställning?

2. Hur bedöms den relevanta marknaden i samband med digitala plattformar?

3. Behöver svensk konkurrenslagstiftning anpassas för att tillämpas på digitala plattformar?

1.4 Avgränsningar

Jag kommer endast att behandla konkurrensrättsliga frågeställningar kring digitala plattformar och främst klargöra huruvida onlineplattformar missbrukar sin dominerande ställning eller inte i enlighet med konkurrenslagstiftningen. Jag kommer även att avgränsa mig till att endast behandla onlineplattformarna “GAFA” och inte några andra digitala plattformar. En mer djupgående analys kring vardera plattform kommer däremot inte att vidtas. Uppsatsen kommer endast att behandla dessa plattformar som fenomen och hur dessa karaktäriseras för att främst söka svar i hur marknadsmakt ska avgöras. Frågeställningarna kommer att försöka besvaras endast genom svensk, EU-rättslig samt också amerikansk konkurrensrätt som anses relevant för att uppnå uppsatsens syfte. Någon annan rättsordning kommer det därför inte redogöras för.

1.5 Metod och material

1.5.1 Rättsanalytisk metod

Digitala plattformars framsteg i dagens samhälle medför många positiva effekter för konkurrensen mellan företag, men även negativa effekter som medför utmaningar ur det konkurrensrättsliga perspektivet. Uppsatsen behandlar huruvida digitala plattformsjättar kan anses missbruka sin dominerande ställning vilket givetvis kräver ett framläggande och utredande kring vad som är gällande rätt på området, men då ämnet är så pass nytt krävs det mer än att endast göra en redogörelse kring gällande rätt. För att kunna besvara uppsatsens frågeställningar krävs det därför att dels redogöra för gällande rätt i Sverige och i EU men det är även av vikt att se till annan utländsk konkurrensrätt såsom den amerikanska rätten för att finna ett svar till rättsfrågorna. Då de flesta större digitala plattformar härstammar från Amerika får det därmed anses vara ytterst relevant att behandla den amerikanska konkurrensrätten.¹¹ Detta innebär således att uppsatsen har ett vidare syfte än att endast redogöra för gällande rätt.

Därmed aktualiseras den rättsanalytiska metoden då den till skillnad från den rättsdogmatiska metoden, inte är strikt bunden till ett fåtal auktoritativa källor. Den rättsanalytiska metoden anses bli tillämplig då uppgiften är att analysera rätten, vilket jag anser är fallet i denna uppsats.¹² I den rättsdogmatiska metoden används material som utgör rättskälleläran vilka är lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin. I den rättsanalytiska metoden är analysen friare vilket innebär att den kan bygga på ett flertal olika typer av material t.ex. utländsk rätt, s.k.

“soft law” som kan vara beslut av diverse nämnder och liknande organ samt även internationella organs rekommendationer. Materialets variationsrikedom bidrar till ett underlag som ger en mångfacetterad analys av rättsområdet vilket är av intresse då rätten ställs inför svåra frågor såsom de uppsatsen behandlar.¹³ Trots skillnaden från den rättsdogmatiska

11 Europeiska kommissionen, onlineplattformar och den digitala inre marknaden: möjligheter och utmaningar för Europa, s. 3.

12 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, s. 45.

13 A.a., s. 46.

(11)

metoden så fastställer även den rättsanalytiska metoden gällande rätt. Även om rättsanalytisk metod ger en större frihet kring insamling av ett allsidigt material krävs det ändå att argumentationen underbyggs genom relevanta och rationella källor.¹⁴

1.5.2 Komparativ metod

Eftersom de digitala plattformarna i samband med konkurrensrätten är ett komplicerat och oklart rättsområde har det i uppsatsen varit relevant att dels redogöra för svensk konkurrensrätt, och dels att inhämta inspiration från internationell konkurrensrätt och därmed inte minst hur EU behandlar konkurrensrätten. Därmed har uppsatsen ett komparativt inslag då en redogörelse görs kring hur EU och USA behandlar konkurrensrätten och främst hur de hittills hanterar de digitala plattformarnas framsteg. Det är vanligt att olika rättssystem härmar varandra och många av dagens regler i Sverige har egentligen ett utländskt ursprung.¹⁵ Den komparativa rätten medför således en hjälp för aktörer i de nationella rättssystemen genom att tillhandahålla ett brett spektrum av utländska lösningar.¹⁶ Det faktum att Sverige genom sitt medlemskap i EU har åtagit att anpassa sig efter dess lagstiftning gör det högst relevant att utreda EU:s konkurrenslagstiftning. Det har även framgått att EU:s konkurrenslagstiftning har influerats av den amerikanska antitrustlagstiftningen och därmed får det anses vara av vikt att även redogöra för deras perspektiv på det rättsliga området.¹⁷ Viktigt att poängtera är dock att den utländska rätten som behandlas i uppsatsen syftar till att ge en utländsk utblick som sedan kastar ljus över svensk rätt och som är användbar för argument som är centrala i uppsatsen. Detta innebär således att ingen noga bearbetning av den utländska rättsordningen kommer att göras i syfte att göra en direkt jämförelse mellan de olika rättssystemen.¹⁸ Den komparativa metoden har därmed ett tjänande syfte snarare än ett härskande syfte. Denna grovindelning av den komparativa metoden kan göras mellan två typer av arbeten beroende på hur det komparativa materialet har använts. Eftersom den amerikanska rättskulturen ser väldigt annorlunda ut i jämförelse med vår, anser jag att det är väsentligt att belysa att den i uppsatsen endast syftar till att ge en traditionell svensk lagstiftning inspiration till hur de digitala plattformarna kan angripas och inte för att göra en direkt jämförelse mellan de olika rättsordningarna.¹⁹ Till sist kan det även konstateras att den komparativa metoden anses vara ett viktigt redskap för att jurister från olika rättsordningar (i olika länder) ska kunna kommunicera med varandra.²⁰ Vilket jag anser är särskilt av vikt då det handlar om digitala plattformar som är verksamma över hela världen.

1.5.3 Material

Trots uppsatsens vida syfte i samband med det nya och relativt obehandlade ämnet krävs det ändå att det mångsidiga materialet är noga värderat efter framförallt fyra olika aspekter:

validitet, reliabilitet, autenticitet samt även kvalité. Materialet för en rättsanalytisk metod är inte alltid lika självklar som den rättsdogmatiska metoden där fastställandet av gällande rätt såsom lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin, är central.²¹ Det som skiljer den rättsanalytiska metoden från den rättsdogmatiska är därmed att i den tidigare används även annat material utöver den gällande rätten, används. Sådant material kan exempelvis vara underrättspraxis, utländsk rätt, inofficiell rätt (t.ex. beslut av diverse nämnder och liknande

14 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s. 47.

15 Korling, F. & Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 142.

16 A.a., s. 143.

17 Se vidare i avsnitt 4.1.

19 Strömholm, S., Har den komparativa rätten en metod?, SvJT 1972, s. 462.

20 Korling, F. & Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 143.

21 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s. 34-35.

(12)

organ samt även internationella organs rekommendationer).²² Genom att noga identifiera problemet kring digitala plattformar och konkurrensrätt har jag kunnat avgöra vilka källor som är relevanta. Det har dels redogjorts för den gällande rätten för de berörda ländernas konkurrensrätt och dels inhämtats annat internationellt material som enligt mig tillför intressanta aspekter kring det konkurrensrättsliga problemet. Eftersom rättsfrågan fortfarande får anses vara tämligen obehandlad i Sverige får det t.ex. istället vara relevant att behandla rättsfrågan i ljuset av EU:s konkurrensrätt eftersom EU:s lagstiftning ska harmoniseras i medlemsländernas rättsordningar. Med detta konstaterande har därför en hel del material inhämtats från EU:s olika databaser för att tillföra de olika berörda institutionernas förhållningssätt till frågan. En hel del av de internationella artiklarna som har behandlats i uppsatsen är utvalda efter reliabilitet och hämtats från HeinOnline²³ som är en internationell juridisk databas. Det får därmed anses vara en tillförlitlig källa. Vid redogörelse för den amerikanska konkurrensrätten har jag även bl.a. hämtat material från berörda konkurrensmyndigheter i USA, vilket även det får anses vara en autentisk källa. Med hänsyn till att konkurrensrätten utgör en fundamental del i marknadsekonomin och faktumet att ett företags marknadsstyrka kräver tillämpning av en del ekonomiska verktyg, har jag funnit det nödvändigt att även behandla vissa källor som inte är av rent juridisk karaktär utan snarare av ekonomisk karaktär för att förstå sambandet mellan den ekonomin och juridik som i frågan är aktuell. Som nämnt ska materialets variationsrikedom bidra till ett underlag som ger en mångfacetterad analys av rättsområdet, vilket är av behov då rätten ställs inför svåra frågor såsom de digitala plattformarnas framsteg.

1.6 Disposition

Efter det inledande kapitlet kommer det att i avsnitt två redogöras för en definition av digitala plattformar ur en konkurrensrättslig synvinkel. I avsnitt tre behandlas den svenska konkurrensrätten och dess delar som är främst intressanta för denna uppsats. Det tredje avsnittet behandlar därmed konkurrensrättens syfte och även hur en bedömning görs kring missbruk av dominerande ställning. För att kunna avgöra en dominerande ställning krävs det att definiera den relevanta marknaden vilket därför även behandlas vidare i avsnitt tre. Följt av detta avsnitt behandlar avsnitt fyra den internationella konkurrensrätten i form av EU-rätt och amerikansk konkurrensrätt. EU:s lagstiftning ska genomsyras i den svenska lagstiftningen vilket gör behandlingen av den i detta avsnitt relevant. Efter den EU-rättsliga delen följer amerikansk konkurrensrätt, främst då den både agerat inspiration till den svenska och EU-rättsliga regleringen men också då även USA kan ge intressanta synsätt i den rättsliga frågan om digitala plattformar. Nästkommande avsnitt är nummer fem vilken behandlar de konkurrensrättsliga problem som kan tänkas uppstå i samband med de digitala plattformarna, hur och om traditionella verktyg kan tillämpas på det nya fenomenet och vad som karaktäriserar dessa plattformar. Avsnittet belyser således även hur de digitala plattformarna potentiellt sett kan hämma den effektiva konkurrensen genom att utnyttja sin dominerande ställning.

Fortsättningsvis tar avsnitt sex sikte på EU:s och USAs förhållningssätt till den rättsliga frågan och olika möjligheter till hur den kan angripas. I avsnittet redogörs det bl.a. för hur Amazon uppsåtligen kan ha byggt upp en konkurrensbegränsande strategi. Uppsatsen avslutas sedan med egna reflektioner i avsnitt sju, vilket sedan följs av en slutsats. Varje avsnitt kommer även att avslutas med en sammanfattande diskussion i syfte att belysa de delar jag anser är viktiga att ha i åtanke för vidare läsning. I dessa kommer jag även lyfta min egen åsikt genom att diskutera innehållet i varje behandlat avsnitt.

23 Se databasen HeinOnline.

(13)

2. Digitala plattformar 2.1 En definition

För att överhuvudtaget kunna reglera digitala plattformar (eller ”Onlineplattformar”) förutsätter det en tillämpbar definition. Hantering av digitala plattformar kräver därmed ett konstaterande hur dessa kan definieras i juridiska termer då de kan utföra ett så varierat utbud av funktioner samt återspegla många olika affärsmodeller.²⁴ Det finns ett flertal försök att ge en entydig definition av digitala plattformar vilket senare har visat sig vara svårt att ge då en sådan definition skulle riskera att bli för snäv eller ge ett för brett utbud av internettjänster.²⁵ Europaparlamentet har även de konstaterat svårigheten att komma fram till en entydig definition som kan anses som rättsligt relevant och samtidigt framtidssäker. Detta med anledningen av den enorma variation som existerar bland befintliga Onlineplattformar och deras i sin tur verksamhetsområden samt med hänsyn till den snabbt växlande miljön i den digitala världen. Däremot är parlamentet medvetna om att avsaknaden av en EU-definition skulle kunna medföra en splittring på den inre marknaden då det riskerar att uppstå självständiga regionala eller nationella definitioner. För att undvika att en sådan situation uppstår anser parlamentet att det är av vikt att åtminstone skilja på olika typer av Onlineplattformar med hänsyn till deras egenskaper, klassificeringar och principer.²⁶ Deras gemensamma drag anser parlamentet är enligt följande:

“Europaparlamentet konstaterar att onlineplattformar som används mellan företag och konsumenter och konsumenter emellan i större eller mindre utsträckning kännetecknas av vissa gemensamma drag, såsom bland annat att de bedriver verksamhet på flersidiga marknader, möjliggör direkt elektronisk förbindelse för parter som hör till två eller flera

skilda användargrupper, förbinder olika användartyper, erbjuder onlinetjänster skräddarsydda efter användarpreferenser och baserade på uppgifter från kunderna, klassificerar eller specificerar – exempelvis med hjälp av algoritmer – varor eller tjänster som tredje part föreslår eller lägger ut på nätet och sammanför flera parter i syfte att sälja

en vara, tillhandahålla en tjänst eller utbyta eller dela innehåll, information, varor eller tjänster.”²⁷

Plattformarna karaktäriseras alltså som dubbelsidiga eller t.o.m. mångsidiga marknader där olika användare kan samlas för att ge utbyte av ex. information.

En annan definition har uttryckts för “digitala marknader”, och kanske inte specifikt för en

“Onlineplattform”, då en sådan definition har ansetts vara enklare att ge och kan vara mer allmän:

“Digitala marknader är platser där varor och tjänster köps och säljs med digital teknik, det vill säga teknik som använder en binär kod för att spela in information och gör att sådan information kan överföras elektroniskt via telekommunikationsnät. Därför kräver digitala

marknader en handelsmiljö som förlitar sig på elektronisk information som utbyts mellan användare.”²⁸

24 Alexiadis, P., Forging A European Competition Policy Response To Online Platforms, s. 94.

25 Hylton, K., Digital platforms and antitrust law, 2017.

26 Europaparlamentet resolution av den 15 juni 2017 om Onlineplattformar och den digitala inre marknaden (2016/2276(INI)).

27 A.a.

28 Nazzini, R., Online Platforms and Antitrust: Where Do We Go From Here?, s. 6.

(14)

En sådan definition kan anses underlätta för att tydliggöra var onlineplattformar verkar och vad de medför. Det är onlineplattformarna som möjliggör det för användare att interagera med innehåll, tjänster och funktioner via nätet. Denna definition är bred och förenklad och inkluderar “tjänster (sökmotorer, sociala nätverk, e-handelswebbplatser), programvara (webbläsare, operativsystem) och till och med enheter (smartphones och surfplattor)”.²⁹ En lite mer enkel och tydlig definition av multi-sidiga marknader som angivits av OECD är följande: “en marknad där ett företag fungerar som en plattform och säljer olika produkter till olika grupper av konsumenter samt att efterfrågan från den ena gruppen beror på efterfrågan från den andra gruppen (grupperna)”.³⁰ Digitala plattformar kan därmed sägas präglas av direkta och indirekta nätverkseffekter varav de indirekta är av särskild vikt ur ett konkurrensperspektiv. Dessa uppstår då antalet användare på plattformen ökar på den ena sidan vilket medför att plattformen blir mer attraktiv för användare på den andra sidan (d.v.s. säljare och annonsörer).³¹ Detta medför vissa utmaningar vid tillämpningen av konkurrensreglerna vilket kommer att behandlas i denna uppsats. När det talas om digitala plattformar är det oftast plattformarna GAFA som är aktuella då dessa utgör de större plattformarna online. Google karaktäriseras exempelvis som sökmotor (det kan dock poängteras att dess dotterbolag karaktäriseras som andra marknader vilket behandlas senare i uppsatsen), Facebook som socialt nätverk, Amazon som marknadsplats online (eller e-handel) och sedan appbutiker som Apple’s App Store. Ett viktigt kännetecken för digitala plattformar som också är värt att nämna är att intäkterna de genererar på ena sidan av marknaden (annonsörer exempelvis) kan användas för att subventionera de “fria” tjänsterna på den andra sidan av plattformen.³² Det som skiljer de digitala plattformarna åt från de traditionella marknaderna är på det sätt som de samlar köpare och säljare. En effektiv digital plattform bör generera värde för alla sidor av marknaden.

29 Nazzini, R., Online Platforms and Antitrust: Where Do We Go From Here?, s. 6.

30 OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms, 2018.

31 Konkurrensverket, Konkurrens och tillväxt på digitala marknader: Ett regeringsuppdrag om e-handel och delningsekonomi, 2017.

32 Alexiadis, P., Forging A European Competition Policy Response To Online Platforms, s. 95.

(15)

3. Svensk konkurrensrätt 3.1 Inledning

En grundläggande frihet inom marknadsekonomi är friheten att konkurrera med andra företag och kan ses som en slags oskriven huvudregel. Friheten är dock begränsad genom den rådande rättsordning som vi har idag, inte minst av konkurrenslagstiftningen.³³ I 1:1 KL utlyses indirekt den konkurrensfrihet som råder genom att ha uttryckt lagens ändamål vilken är att “undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens”. I EU:s reglering har denna grundprincip dock en mer tydlig utformning i artikel 102 fördraget om europeiska unionens funktionssätt (FEUF).³⁴ Det finns två materiella huvudbestämmelser vilka är förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten och förbud mot missbruk av dominerande ställning, dessa kommer till uttryck i 2:1 och 2:7 KL.³⁵ Ett företag kan ha en s.k. dominerande ställning på marknaden vilket i sig inte behöver betyda att de gjort sig skyldiga till en överträdelse av lagens bestämmelser. Det är huruvida företaget missbrukat sin dominerande ställning som leder till skada för de aktuella aktörerna på marknaden, som kan avgöra om de överträtt förbudet. I det följande kapitlet ska den svenska konkurrensrätten belysas, främst dess syfte och begränsningar genom förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Detta med syfte att bl.a. finna vägledning i hur den relevanta produktmarknaden ska bestämmas i ljuset av “GAFA”.

3.2 Konkurrensrättens syfte

För att kunna göra en bedömning av ett konkurrensrättsligt problem är det relevant att förstå konkurrensrättens ändamål och hur lagstiftningen är uppbyggd. Konkurrensrättens syfte är främst att värna om en effektiv konkurrens genom pris- och prestationskonkurrens samt att förhindra att konkurrensen snedvrids, vilket också som nämnt framgår av 1:1 KL.³⁶ Av lagens ordalydelse kan slutsatsen därmed dras att lagens ändamål är att främja konkurrensen;

“1 § Denna lag har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.” Genom lagens ändamål att främja en effektiv konkurrens ska det indirekt ge en ökad välfärd. Det är till nytta för konsumenterna att säkerställa en effektiv konkurrens som ger lägre priser, ett större urval och som bidrar till ökad kvalité samt innovation.³⁷

De materiella bestämmelserna i lagen fokuserar på att motverka tre olika slag av åtgärder som kan tänkas skada den effektiva konkurrensen, vilka är gemensamma tillvägagångssätt som omfattar flera aktörer på marknaden, ensidiga förfaranden och strukturella åtgärder. Vad som avses med gemensamma tillvägagångssätt, eller förfaranden, som omfattar flera aktörer på marknaden är avtal, överenskommelser eller samordningar mellan konkurrerande företag som verkar i samma led (horisontella överenskommelser) eller vertikala överenskommelser vilket är mellan företag i olika distributionsled.³⁸ Ensidiga förfaranden förutsätter att företaget i fråga har en dominerande ställning³⁹ d.v.s. kan agera utan att behöva ta direkt hänsyn till reaktioner från exempelvis konkurrenter eller konsumenter. Ett sådant förfarande syftar ofta till att skaffa sig ekonomiska (eller andra) fördelar som t.ex. monopolvinster.⁴⁰ Om dessa ensidiga förfaranden syftar till att sätta konkurrensen ur spel eller snedvrida konkurrensen genom att

33 Bernitz, U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 44.

34 A.a., s. 45; Se även om artikel 102 FEUF i avsnitt 4.1.1.

36 A.a., s. 48.

37 Gustafsson, L. & Westin, J., Konkurrensreglerna i klartext, s. 13.

38 SOU 2006:99, s. 121.

39 Vad som utgör en dominerande ställning utreds i avsnitt 3.3.2.

40 SOU 2006:99 ,s. 120.

(16)

exempelvis helt exkludera konkurrenter är de oftast möjliga att angripa med stöd av konkurrenslagen. Det tredje förfarandet är strukturella åtgärder vilket avser företagsköp, sammanslagningar m.m. för att tillgodogöra sig ett kontrollerande inflytande över ett annat företag.⁴¹

3.3 Missbruk av dominerande ställning

3.3.1 Den relevanta marknaden

Att missbruka sin dominerande ställning är förbjudet enligt 2:7 KL. För att avgöra om ett företag missbrukar sin dominerande ställning måste det först klargöras huruvida företaget har en dominerande ställning eller inte. För att kunna avgöra om ett företag besitter en dominerande ställning finns det ett flertal olika verktyg som kan användas. Ett verktyg som kan konstateras vara av största vikt är bedömningen kring hur den relevanta marknaden bestäms. Beroende på om en marknad är vitt eller snävt bestämd kan det avgöra om företaget ska anses som relativt litet eller dominerande.⁴² Det är däremot i allmänhet vanligt att man tillämpar en snäv marknadsbestämning vilket medför en ökning av andelen företag som anses som dominerande.

Den relevanta marknaden innebär “den marknad där företaget är verksamt med att tillhandahålla varor och tjänster (produkter)” och fastställs av produkterna (och dess utbytbarhet) samt den geografiska marknaden.⁴³ Vid bedömning av marknadsavgränsningen för relevant marknad ska dels en produktmarknad bestämmas och dels en geografisk marknad.

I en SOU⁴⁴ till konkurrenslagen framställs den centrala utgångspunkten för bedömning av den relevanta produktmarknaden vilken är produktens utbytbarhet. Vad som ska tas i beaktning vid avgörandet om utbytbarhet och om produkter således tillhör samma marknad är “egenskaper, pris, användning, konsumenters och andra avnämares uppfattning och faktiska substitutionsmöjligheter m.m.”.⁴⁵ Det framgår även av SOU:n att det är av betydelse för bedömningen kring produkter som vid tidpunkten inte anses som utbytbara men som snabbt kan komma att förändras vilket gör att produkten vid ett senare skede kan komma att tillhöra samma produktmarknad. Viktigt att poängtera är dock att det ofta är svårt att avgöra den relevanta produktmarknaden på ett korrekt sätt. För att tydliggöra komplexiteten kring hur den relevanta produktmarknaden ska bedömas kan ett känt rättsfall⁴⁶ från år 1982 belysas. Fallet behandlar huruvida olika bildäck kan utgöra olika marknader. Det kan kanske till en början antas att bildäck skulle utgöra en enda stor marknad, vilket inte är fallet. Bildäck uppdelas i ett flertal olika marknader beroende på vad användningsområdet är och hur de lämpar sig till olika fordon. Reservdäck till tyngre fordon såsom lastbilar och bussar utgör t.ex. andra marknader än personbilar.⁴⁷

3.3.1.1 Den relevanta geografiska marknaden

Den andra marknaden som tas i beaktning vid bedömningen av marknadsavgränsning är hur den relevanta geografiska marknaden ser ut. I en SOU⁴⁸ till konkurrenslagen framgår det att beaktning tas till hur MD har, i ett avgörande, gjort ett uttalande kring avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden. I avgörandet menar MD att det vid en sådan bedömning, som

41 SOU 2006:99, s. 120.

42 Berntiz, U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1.

43 Carlsson, K., Konkurrenslag (2008:579) kommentaren till 2 kap. 7 §, Juno.

44 SOU 2006:99, s. 127.

45 A.a.

46 Mål 86/82, Hasselblad (GB) Limited mot kommissionen.

48 SOU 2006:99, s. 128.

(17)

nämnt, är som utgångspunkt “det område där det eller de berörda företagen huvudsakligen tillhandahåller de berörda produkterna eller tjänsterna skall bestämmas”. Det framgår även av SOU:n att det därtill ska tas i beaktning inom det område där konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade samt att de “kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren”.⁴⁹ Således är det likheter och skillnader i konkurrensvillkoren mellan företagen som tas i beaktning vid en bedömning av den relevanta geografiska marknaden.⁵⁰

3.3.1.2 MD 2015:1

Ett aktuellt fall⁵¹ som ger en tydligare bild av hur den relevanta marknaden ska avgöras är MD 2015:1. I rättsfallet är Pizza24 kärande och OnlinePizza svarande varav Pizza24 yrkar att MD ska ålägga OnlinePizza vid vite, i första hand ett löpande vite om fyra miljoner kronor och i andra hand ett kännbart vite, att upphöra med följande avtalsvillkor:

”Det är ej förbjudet att samarbeta med konkurrent till OnlinePizza Norden AB. Ingår Ni ett samarbete med konkurrerande verksamhet förbehåller Online Pizza Norden AB sig

rätten att avsluta samarbetet med Er med hänsyn till den risk för ökade kostnader och missförstånd som det kan innebära för Oss.”

Med anledning av att Pizza24 anser att OnlinePizza genom sitt avtalsvillkor, tvingar pizzerior/restauranger att välja mellan att vara ansluten till antingen OnlinePizza eller Pizza24.

Pizza24 menar att detta får som resultat att OnlinePizzas anslutna restauranger då hindras från att samarbeta med konkurrenter till OnlinePizza (bl.a. Pizza24). Pizza24 menar att OnlinePizza har en dominerande ställning på den svenska marknaden oavsett om marknaden definieras till

“beställningsplattform online för pizzerior med utkörning/hemleverans” eller om den skulle definieras bredare till “beställningssystem online för restauranger”. Vidare menar Pizza24 att OnlinePizza, genom det angivna avtalsvillkoret, missbrukar sin dominerande ställning. MD gör bedömningen om relevant marknad bl.a. med vägledning från EU-rätten där följande tillkännagivande har gjorts:

“Av tillkännagivandet framgår att den relevanta produktmarknaden omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara (kommissionens tillkännagivande punkten 7).”

MD klargör att det främst är utbytbarheten på efterfrågesidan hos restaurangerna som är av central betydelse för att avgöra marknadsavgränsningen. Detta innebär att en ingående analys kring de rådande marknadsförhållandena blir nödvändig. Vidare menar MD att marknadens definition bör i huvudsak avgöras av vilka alternativa leverantörer de berörda företagens kunder har. Vikten av att undersöka konkurrensvillkor har även betonats. MD konstaterar även följande tillkännagivande angående den relevanta geografiska marknaden:

“Den geografiska marknaden omfattar det område inom vilket berörda företag tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framförallt på grund av väsentliga skillnader i

konkurrensvillkoren (kommissionens tillkännagivande punkten 8).”

49 SOU 2006:99, s. 128.

51 MD 2015:1.

(18)

På grund av komplexiteten kring marknadsavgränsningen kan MD inte ge klart besked i den frågan. Det innebär således att den relevanta produktmarknaden kan vara vidare än vad Pizza24 har hävdat. Med anledning av detta saknas det förutsättningar för att ta ställning till om OnlinePizza kan anses besitta en dominerande ställning vilket medför att Pizza24s talan lämnas utan bifall.

3.3.2 Dominerande ställning

När den relevanta marknaden, som ovan har behandlats, har avgränsats och klarlagts visar det om ett företag kan anses ha en dominerande ställning eller inte. Ett företag som har en dominerande ställning på marknaden besitter, med andra ord, en stark ekonomisk ställning vilket medför att företaget har möjligheten att hindra att en effektiv konkurrens upprätthålls på den relevanta marknaden genom att den dominerande ställningen tillåter företaget att “i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand konsumenterna”.⁵² Den centrala frågan kring huruvida företaget åtnjuter en ekonomisk maktställning eller inte blir därmed om företaget kan (i betydande omfattning) agera oberoende av sina konkurrenter och kunder. Det är dock möjligt att ett företag besitter en dominerande ställning oavsett om konkurrens förekommer på marknaden. Det som blir avgörande är då ett företag har så starkt marknadsinflytande att dess möjligheter att agera inte blir effektivt begränsade genom fungerande marknadskrafter. Ett exempel på antydan att ett bolag åtnjuter sådan stark ekonomisk maktställning kan vara i de fall där ett företag kan upprätthålla särskilt höga prisnivåer under en längre period.⁵³ En annan särskilt avgörande omständighet är givetvis marknadsandelen. Det har bl.a. framkommit att en marknadsandel över 40 procent, tillsammans med ytterligare omständigheter, bör kunna resultera i marknadsdominans.⁵⁴ Har företaget en marknadsandel på över 50 procent kan det förmodligen presumeras att företaget i fråga besitter en dominerande ställning. Denna omständighet är däremot motbevisbar, t.ex. om de konkurrerande företagen är relativt stora eller av större betydelse.⁵⁵ Att inneha en dominerande ställning är inte förbjudet i sig men att missbruka en sådan stark maktställning är det som 2:7 KL förbjuder. Därmed har varje dominerande företag ett särskilt ansvar att se till att deras agerande inte medför att konkurrensen på något sätt hämmas eller snedvrids.⁵⁶

3.3.2.1 MD 2005:29

För att ytterligare utreda hur dominerande ställning avgörs och vilka omständigheter som spelar in vid en situation där ett företag har en marknadsandel på 50 procent kan ett rättsfall⁵⁷ från 2005 vara vägledande. I fallet har Bredbandsbolaget yrkat att MD ska ålägga TeliaSonera vid vite av femtio miljoner kronor då de anser att TeliaSonera har missbrukat sin dominerande ställning genom att erbjuda sina privatkunder en prisreduktion på fast telefoni under 18 månader med förutsättningen att kunderna köper bredband från TeliaSonera. Bredbandsbolaget menar att erbjudandet utgör ett olagligt kopplingsförbehåll i form av s.k. “mixed bundling”, vilket innebär att TeliaSonera erbjuder särskilt förmånliga villkor om kunderna köper två eller fler tjänster samtidigt än om tjänsterna istället köps separat. Bredbandsbolaget anser att TeliaSonera genom detta kopplingsförbehåll åsyftar att utnyttja sin dominerande ställning på

52 Carlsson, K., Konkurrenslag (2008:579) kommentaren till 2 kap. 7 §, Juno; Bernitz, U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 144.

55 A.a.

56 Gustafsson, L. & Westin, J., Konkurrensreglerna i klartext, s. 127.

57 MD 2005:29.

(19)

marknaden för fast telefoni för att på så vis stärka deras ställning på marknaden för internetaccess.

De frågor som i rättsfallet behandlas är således om TeliaSonera verkligen besitter en dominerande ställning och om de i så fall missbrukar denna genom kopplingsförbehållet. För att avgöra dessa frågor utreder domstolen hur dominerande ställning ska bedömas. MD tar upp ett flertal rättsfall för att avgöra huruvida en dominerande ställning föreligger eller inte, varav det i ett har uttalats:

“att en dominerande ställning kan vara följden av ett flertal faktorer som var för sig inte behöver vara avgörande, men bland vilka förekomsten av omfattande marknadsandelar är av stor betydelse, samt att innehavet av en betydande marknadsandel som bevis för att det föreligger en dominerande ställning inte är en oföränderlig faktor och att betydelsen härav varierar från marknad till marknad beroende på marknadernas struktur och då särskilt vad

gäller produktionen, utbudet och efterfrågan”.⁵⁸

Det framkommer även att särskilt stora marknadsandelar i sig bör antyda att ett företag har dominerande ställning. Vad som har antytts vara en stor marknadsandel är över 50 procent om det även är fråga om en stabil marknadsandel samt att inga andra omständigheter talar emot.

MD gör dock bedömningen att marknaden under den aktuella perioden har präglats av viss konkurrens och inte alltför stora inträdeshinder. Av den nyss nämnda anledningen menar MD att det inte kan anses ha visats att TeliaSonera har kunnat agera oberoende av kunder och konkurrenter på den aktuella marknaden. Talan lämnas därmed utan bifall då det inte har framställts tillräckliga bevis för att företaget i fråga har en dominerande ställning.⁵⁹

3.2.3 Missbruk i enlighet med 2:7 KL

Enligt 2:7 KL är det förbjudet för ett företag att missbruka sin dominerande ställning. Vad som är grundläggande för att denna bestämmelse ska aktualiseras är således att företaget har en dominerande ställning (vad som avses med dominerande ställning har ovan diskuterats). Som ovan nämnt är det inte förbjudet att ha en dominerande ställning i sig, det finns en hel del företag som besitter en sådan ställning och kan normalt sett anses vara positivt. Vad som dock är förbjudet är då ett företag missbrukar en sådan ekonomisk maktställning som är till skada för konkurrensförutsättningarna på marknaden. För att avgöra om ett företag har missbrukat sin starka maktställning krävs det en bedömning i det enskilda fallet.⁶⁰ Som ovan nämnt krävs det ett klargörande om att dominans existerar.

Exempel på vad som kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning är tydligt uttryckt i 2:7 KL:s ordalydelse:

“Sådant missbruk kan särskilt bestå i att

1. direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,

2. begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 3. tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en

konkurrensnackdel, eller

4. ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med

föremålet för avtalet.”

58 MD 2005:29.

59 A.a.

(20)

Det är dock viktigt att notera att denna uppräkning inte är att anse som uttömmande, och att andra förfaranden som har till syfte att begränsa konkurrensen likväl kan utgöra missbruk av dominerande ställning i enlighet med 2:7 KL. Exempel på ytterligare förfaranden kan vara under- och överprissättning, marknads-eller produktionsbegränsningar m.m.⁶¹

61 Gustafsson, L. & Westin, J., Svensk konkurrensrätt, s. 164-165.

(21)

3.4 Sammanfattande diskussion

För att kunna behandla de aktuella frågeställningarna i uppsatsen anser jag att det är relevant att först och främst utreda och konstatera vad som är gällande rätt på det svenska konkurrensrättsliga området. Detta för att sedan kunna gå vidare med att applicera den gällande rätten på de rättsliga problemet, vilket som nämnts främst är om de digitala plattformsjättarna utgör ett missbruk av sin dominerande ställning. Av vad som framgått av avsnittet ovan är att den centrala utgångspunkten blir att utreda om plattformarna anses besitta en dominerande ställning på den relevanta marknaden eller inte, för att sedan ta frågan vidare om den ekonomiska maktställningen isåfall anses missbrukas. I ovanstående avsnitt har den svenska konkurrensrätten behandlats och hur en bedömning ska göras i enlighet med konkurrenslagen för att avgöra den dominerande ställningen och därmed utreda vad som krävs för att 2:7 KL ska aktualiseras.

I avsnittet konstateras olika konkurrensbegränsande beteenden där bl.a. gemensamma tillvägagångssätt nämns, alltså t.ex. då flera konkurrerande aktörer på marknaden ingår överenskommelser eller avtal i syfte att begränsa konkurrensen. Problematiken kring digitala plattformar behandlar dock främst ensidiga förfaranden vilket förutsätter att företaget i fråga besitter en dominerande ställning och kan agera utan att behöva ta någon direkt hänsyn till reaktioner från exempelvis konkurrenter eller konsumenter. Ett sådant förfarande syftar, som nämnt, ofta till att skaffa sig ekonomiska fördelar. Om ett sådant förfarande syftar till att på något vis snedvrida konkurrensen på marknaden genom att exkludera konkurrenter är dessa ofta möjliga att angripa med stöd av den svenska konkurrenslagstiftningen. Det är detta ensidiga förfarande som kan diskuteras kring huruvida de digitala plattformsjättarna GAFA gör sig skyldiga till eller inte. Då dessa plattformar, som i inledning nämnt, har möjlighet att

“döda” applikationer som agerar på deras plattform samt att prioritera sina egna produkter och tjänster. Vid en första anblick kan det enligt mig peka på att ett sådant beteende kan anses som konkurrensbegränsande men det som gör bedömning svår är hur marknadsmakt ska bestämmas då plattformarna ofta har karaktären av en två- eller flersidig marknad. Det har i avsnittet konstaterats att det även vid traditionella marknader kan innebära svårigheter kring att bestämma den relevanta marknaden vilket därmed kan antas medföra ytterligare svårigheter då marknaden är två- eller flersidig. Detta betonas främst genom rättsfallet kring OnlinePizza och faktumet att domstolen inte kunde avgöra den relevanta marknaden vilket medförde att Pizza24s talan lämnades utan bifall. Även rättsfallet angående TeliaSonera lämnades utan bifall då det inte kunde bevisas att företaget hade en dominerande ställning. Detta tydliggör problematiken kring att avgöra huruvida ett företags beteende kan angripas av 2:7 KL. För att undvika att fler eventuella konkurrensbegränsande beteenden ska få samma utfall (som särskilt OnlinePizza eftersom det kan närmast jämställas med onlineplattformarna) i domstolen krävs det enligt mig en bättre förståelse för hur plattformarna fungerar för att kunna angripa problemet. Vad som karaktäriserar dessa plattformar och om ett sådant beteende som nyss nämnt kan klassificeras som missbruk eller inte, kommer att behandlas senare i uppsatsen.

Vidare behandlar avsnittets första del konkurrensrättens syfte vilket kort sagt är “att motverka och undanröja hinder för den effektiva konkurrensen”, i enlighet med 1:1 KL. Målet är således att genom den fria och effektiva konkurrensen få en ökad välfärd. För att uppnå målet med ökad välfärd anses det vara av vikt att se till nyttan för konsumenterna vilket är att säkerställa en effektiv konkurrens som medför bästa möjliga produkt (eller tjänst) till bästa möjlig pris, ett större urval och bidragande till innovation. Att förstå syftet med en lagstiftning är högst relevant då det resulterar i en medvetenhet kring varför reglerna tillämpas och vad de ska för med sig. Hur målet kring den ökade välfärden uppnås på bästa sätt, alltså om det finns någon del som är av särskild vikt kommer jag att utreda i uppsatsens senare skede. Det som har

(22)

diskuterats är om de digitala plattformarna hämmar innovationen eller faktiskt bidrar till en ökad sådan samt om de ger konsumenterna ett större urval eller om de minskar urvalet p.g.a faktumet att mindre och nyare företag blir beroende av de stora plattformarna.

(23)

4. Internationell konkurrensrätt 4.1 Inledning

Sedan Sveriges medlemskap i EU år 1995 har landet åtagit sig att anpassa sin lagstiftning efter EU-rätten. Således får ingen svensk lag stå i strid mot EU-lag, och i de fall en sådan situation uppstår har EU:s lag företräde framför den svenska.⁶² Detta medför att det blir aktuellt att, i denna uppsats, utreda EU:s konkurrensrättsliga bestämmelser och framförallt EU-domstolens tillämpning av dem. I detta avsnitt kommer därför EU-rätten att behandlas i syfte att finna ytterligare vägledning kring hur de digitala plattformarna ska hanteras. Faktumet att det europeiska och amerikanska utgör två centrala konkurrensrättsliga system i världen gör det relevant att även behandla den amerikanska konkurrensrätten i detta avsnitt.⁶³ Det har framgått att den amerikanska rätten har haft stor betydelse för den konkurrensrättsliga utvecklingen i Europa (trots skillnaderna i kulturerna).⁶⁴ En utblick mot den amerikanska rätten kan därför, möjligen, bidra till inspiration även på hur detta rättsliga problem ska angripas.

4.2 EU-rätt

Bestämmelserna 2:1 och 2:7 KL, vilka agerar centrala förbudsbestämmelser, är utformade efter artikel 101 och artikel 102 i fördraget om europeiska unionens funktionssätt (FEUF) vilka verkat som förebild och medför därför att vägledning kring hur dessa bestämmelser ska tillämpas kan därför (enligt förarbetena) hämtas från EU-domstolens avgöranden.⁶⁵ Artikel 102 FEUF har även direkt effekt vilket innebär att EU:s konkurrensrätt är direkt gällande för enskilda och företag i Sverige.⁶⁶ EU:s konkurrensrättsliga system utgör ett centralt uttryck för att den inre marknadens uppbyggnad ska vara med grundvalen av en effektiv konkurrens.⁶⁷

4.2.1 Konkurrenslagstiftningens syfte

EU:s konkurrenslagstiftning syftar framförallt till att bevara och främja lojal konkurrens, att företagen har rättvisa och lika villkor samt att det ska finnas utrymme för bl.a. innovation och näringslivsutveckling särskilt för småföretagen.⁶⁸ Förutom det uppenbara syftet med konkurrensrätt, som ovan har nämnts, att skapa en effektiv fungerande marknad som är till nytta för konsumenten (och skydda konkurrensen), har EU:s konkurrensregler ett vidare syfte än så. Bakom detta tydliga syfte finns det en rad olika ekonomiska och politiska mål. Ett av dessa syften kan framhävas som det kanske viktigaste bakomliggande syfte vilket är att främja den gränsöverskridande handeln, eller att integrera den inre marknaden. För att nå en ekonomisk integration krävs det att undanröja eventuella hinder för en fri handel. Genom att undanröja sådana hinder uppmuntras allt fler att utvidga sina företag och bli verksamma på nya marknader i andra medlemsländer vilket bidrar till en ökad valmöjlighet för konsumenterna i fråga om varor och tjänster. Genom en integration ökar även rörligheten av arbetskraft samt att företag inom EU inleder samarbeten.⁶⁹ Konkurrensen pressar även företag att sträva efter att ständigt erbjuda konsumenter de bästa möjliga produkter till bästa möjliga pris, vilket i sin tur ska driva på innovation och en mer långsiktig ekonomisk tillväxt.⁷⁰

62 Sveriges Riksdag, EU:s lagar och regler, 2019.

63 Bernitz, U., Svensk och europeisk konkurrensrätt 1, s. 58.

64 A.a.

66 Bernitz, U., Svensk och europeisk konkurrensrätt 1, s. 64.

67 A.a., s. 60.

68 Europeiska Unionen, Bevara och främja lojal konkurrens, 2019.

69 Westin, J., Europeisk konkurrensrätt, s. 19.

70 Europaparlamentet, Konkurrenspolitik, 2020.