Artikel 3 och bedömningen av barns ohälsa

³⁰

Det ovan anförda är alltså vad som gäller generellt för personer som lider av ohälsa och som riskerar utvisas. Som utgångspunkt gäller detta alltså både för vuxna och för barn. I nästa avsnitt undersöks om något särskilt kan sägas gälla för barn.

2.2.2 Artikel 3 och bedömningen av barns ohälsa

Utgångspunkten för den här textens hypotes (d.v.s. att det finns stöd i Europa-konventionen för att hälsotillstånd ska bedömas olika för barn och vuxna) återfinns i väletablerad praxis. Som beskrivet i avsnitt 2.1.1 har Europadomstolen klargjort vilka omständigheter som ska beaktas när man avgör om en behandling når upp till tröskeln för artikel 3. Förutom längden på behandlingen och dess fysiska och psykiska effekter, ska även i vissa fall kön, ålder och hälsotillstånd beaktas.111 Det är från detta stadgande som möjligheten att ta hänsyn till den sökandes hälsotillstånd kommer. Som vi kan se nämns även ålder som en omständighet att ta hänsyn till. Genom att nämna ålder som en sådan omständighet, öppnar domstolen upp för möjligheten att det faktum att den sökande är barn får betydelse för bedömningen.112 Detta stadgande är därför grunden för resten av analysen. Det råder alltså ingen tvekan om att ålder är en faktor som ska beaktas. Frågan är snarare när den beaktas och på vilket sätt. Domstolens klargörande är inte särskilt tydligt på den punkten.

För att förstå när och på vilket sätt ålder beaktas måste man titta på praxis. Det bästa för den här textens syften vore att titta på praxis då den sökande varit ett barn och då domstolen beaktat både ålder och hälsotillstånd. Tyvärr är sådan praxis obefintlig.113 För att besvara uppsatsens frågeställning får man lov att konsultera närliggande praxis. Genom att titta på praxis där domstolen beaktat ålder för sig (det vill säga oberoende av hälsotillstånd) kan man, med bakgrund i den praxis som finns angående bedömning av hälsotillstånd i förhållande till artikel 3, dra slutsatser angående hur domstolen troligen skulle resonera i ett mål där både ålder och hälsotillstånd var faktorer av intresse. Avvisandebeslut från domstolen kan också vara till viss hjälp. Även om det inte finns några avgöranden då den sökande varit ett barn och både ålder och hälsotillstånd beaktats, finns det nämligen avvisandebeslut där domstolen tagit hänsyn till båda dessa faktorer. Att

111 Se bl.a. Jalloh mot Tyskland, nr 54810/00, dom meddelad den 11 juli 2006, st. 67 och N mot

Förenade Kungariket, nr 26565/05, dom meddelad den 27 maj 2008, st. 29.

112 Touzenis, K, Unaccompanied Minors – rights and protection, s 124. 113 Denna slutsats kan dras efter en sökning i databasen HUDOC.

³¹

titta på sådana avisandebeslut kan därför också ge viss ledning i hur domstolen skulle resonera i ett sakfrågeavgörande. I det följande kommer först en redogörelse för några relevanta avvisandebeslut, åtföljda av relevant praxis gällande ålder. Avsnittet avslutas med en sammanfattning av de slutsatser som dragits av analysen.

2.2.2.1 Domar

Som det konstaterats ovan finns inga domar i fall där den sökande varit minderårig och då både ålder och hälsa beaktats vid artikel 3-bedömningen. Däremot finns det domar då domstolen tagit hänsyn till den sökandes ålder.

I Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien var en av de sökande ett fem år gammalt barn. Domstolen prövade dels om den sökandes placering i en försvars-anläggning utgjorde ett brott mot artikel 3 och dels om utvisningen av den sökande ut-gjorde ett sådant brott.114 Angående placeringen i förvarsanläggningen konstaterar dom-stolen att ett fem år gammalt barn som befann sig på anläggningen måste ha varit full-ständigt desorienterat.115 Domstolen stadgar att konventionsstaterna är skyldiga att vidta åtgärder som effektivt skyddar alla inom dess jurisdiktion från att bli utsatta för be-handling som bryter mot artikel 3, speciellt barn och andra sårbara samhälls-medborgare.116 Den sökande var en mycket ung illegal immigrant utan familj i ett okänt land, vilket gjorde att hon var i en extremt utsatt situation.117 Den extremt utsatta situationen är den bestämmande faktorn och den ska ha företräde framför överväganden som är relaterad till den sökandes status som illegal immigrant.118 Domstolens slutsats var att interneringen av den sökande visade en sådan brist på mänsklighet att den passerade tröskeln för vad som är omänsklig behandling enligt artikel 3. Angående utvisningen framhåller domstolen att denna måste ha skapat extrem ångest hos den sökande. Att utvisningen verkställdes visar, med tanke på den sökandes ålder och situation, på en sådan fullständig brist på mänsklighet att detta nådde upp till tröskeln för vad som är omänsklig behandling.119 Utvisningen utgjorde därför ett brott mot artikel 3.120

114 Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, nr 1317803, dom meddelad 12 oktober 2006. 115 Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, st. 51.

116 Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, st. 53. 117 Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, st. 55. 118 Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, st. 55. 119 Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, st. 69.

³²

I Popov mot Frankrike prövade domstolen om förhållandena på en försvarsanläggning utgjorde ett brott mot artikel 3.121 Målet rör visserligen inte en utvisning, men de principer som domstolen fastställer används senare även i mål som rör utvisning.122 De sökande var en familj med två barn som väntade på utvisning. Barnen var fem månader respektive tre år gamla. Domstolen började med att klargöra gällande principer. Den slog fast att barns extrema sårbarhet är den bestämmande faktorn och att denna faktor har företräde framför överväganden som är relaterade till barnets status som illegal immigrant.123 Vidare slår domstolen fast att barn har specifika behov som är speciellt relaterade till deras ålder och brist på självständighet, men också till statusen som asylsökande.124 När domstolen sedan går vidare till att bedöma sakomständigheterna skriver den att familjerummen på förvaret var dåligt anpassade för barn.125Att visats där måste för ett barn skapat stort känslomässigt och psykiskt lidande.126 Försvarsanläggningens dåliga anpassning till barn måste ha skapat en känsla av att förvarstiden aldrig skulle ta slut.127 Domstolens slutats är att brott mot artikel 3 begåtts vad gäller barnen, men inte vad gäller föräldrarna. Barnens unga ålder får alltså avgörande betydelse för bedömningen om förhållandena i förvaret anses vara ett brott mot artikel 3.

I Tarakhel mot Schweiz var en familj hotade att utvisas från Schweiz till Italien. Dom-stolen prövade om en sådan utvisning skulle utgöra ett brott mot artikel 3. Det faktum att familjen delvis bestod av barn fick betydelse för bedömningen. I målet återkommer domstolen till de principer som stadgats i Popov mot Frankrike. Den skriver att det är vik-tigt att ta hänsyn till att barns extrema sårbarhet är en bestämmande faktor som har företräde framför överväganden som är relaterade till barnets status som illegal immigrant.128 Barn har specifika behov som är relaterade till deras ålder, deras brist på självständighet och till deras status som asylsökande.129 Vidare skriver domstolen om Barnkonventionens

120 Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, st. 71.

121 Popov mot Frankrike, nr 39472/07 och 39474/07, dom meddelad den 19 januari 2012. 122 Tarakhel mot Schweiz, nr 29217/12, dom meddelad den 4 november 2014.

123 Popov mot Frankrike, st. 91. 124 Popov mot Frankrike, st. 91. 125 Popov mot Frankrike, st. 95. 126 Popov mot Frankrike, st. 97. 127 Popov mot Frankrike, st. 100. 128 Tarakhel mot Schweiz, st. 99. 129 Tarakhel mot Schweiz, st. 99.

³³

betydelse. Den skriver att konventionen ”uppmuntrar stater att vidta lämpliga åtgärder för att garantera att ett barn som söker flyktingstatus åtnjuter skydd och humanitär assistans, oavsett om barnet är ensamt eller tillsammans med sina föräldrar.”130 Domstolen fann att en utvisning skulle utgöra ett brott mot artikel 3 såvida de italienska myndigheterna inte gett Schweiz en garanti för att familjen skulle komma att omhändertagas på ett sätt som var passande för barn.131

I Ghorbanov och andra mot Turkiet blev en grupp människor, varav majoriteten barn, ut-visade ur Turkiet utan att det fanns något utvisningsbeslut.132 Gruppen blev körda över Turkiets gräns och avsläppta i Iran. Det fanns ingen iransk garanti om att de skulle till-stånd att stanna där. Vädret i Iran var kallt och snöigt och gruppen hade ingenstans att bo. I sin bedömning lade domstolen stor vikt i att många av de sökande var barn. Den skriver att utvisningen verkställdes helt utan respekt för detta faktum samt det faktum att barnen hade ett stabilt liv i Turkiet.133 På grund av sättet utvisningen utfördes samt den unga åldern hos många av de utvisade kom domstolen fram till att ett brott mot artikel 3 be-gåtts.134

Vad säger då denna praxis om ålder som faktor vid artikel 3-bedömningen? Den första slutsatsen som kan dras är att beaktande av ålder innebär att ung ålder ska beaktas. I alla de ovan refererade fallen beaktar domstolen den sökandes unga ålder i sin bedömning. Att det är just ung ålder som ska beaktas är nämligen inte självklart när man endast läser stadgandet om vad som ska beaktas vid en artikel 3-bedömning.135 När domstolen skriver att ”kön, ålder och hälsotillstånd” ska beaktas, skulle ålder lika gärna kunna betyda att endast en väldigt hög ålder ska beaktas. Den praxis som just refererats till visar att så inte är fallet. Ung ålder får betydelse vid artikel 3-bedömningen. Att vara barn innebär per definition att man är av ung ålder, vilket innebär att barnstatus är en faktor som dom-stolen beaktar vid denna bedömning. I vissa av domarna skriver domdom-stolen dessutom inte bara att den omständighet som beaktas är att den sökande är av ”ung ålder”, utan den skriver uttryckligen att den omständighet som beaktas är att den sökande är barn. Det är

130 Tarakhel mot Schweiz, st. 99. 131 Tarakhel mot Schweiz, st. 122.

132 Ghorbanov och andra mot Turkiet, nr 28127/09, dom meddelad den 3 december 2013. 133 Ghorbanov och andra mot Turkiet, st. 33.

134 Ghorbanov och andra mot Turkiet, st. 35. 135 Se s 29 under avsnitt 2.2.2.

³⁴

alltså mycket tydligt att domstolen avser att det faktum att den sökande är barn ska få betydelse för artikel 3-bedömningen. Vad detta innebär för vilka slutsatser som kan dras i förhållande till textens tolkningshypotes diskuteras i avsnitt 2.2.3.

Den andra slutsatsen som kan dras gäller vad en konstaterad barnstatus får för betydelse för artikel 3-bedömningen. Det vill säga, man kan dra slutsatser gällande på vilket sätt en konstaterad barnstatus påverkar en bedömning av huruvida ett artikel 3-brott begåtts eller ej. Slutsatsen angående detta är (föga förvånande) att en barnstatus hos den sökande påverkar denna bedömning i riktningen att det är mer troligt att konventionsbrott har begåtts. Med andra ord: om den personen som utsätts för en viss behandling (i det här fallet utvisning) är ett barn krävs det mindre för att denna behandling ska nå upp till tröskeln för vad som anses vara ett brott mot artikel 3 (minimi-nivån av allvar) än vad det gör för vuxna. Att så är fallet framgår av vissa principer som domstolen återkommer till i de ovan refererade avgörandena. I både Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, Popov mot Frankrike och Tarakhel mot Schweiz skriver dom-stolen till exempel att barn är extremt utsatta och att detta faktum ska vara en bestämmande faktor som har företräde framför överväganden som relaterar till barnets status som illegal immigrant.136 Att domstolen använder frasen extremt utsatta för att beskriva barn innebär att domstolen måste anse att barn lättare påverkas negativt av en viss behandling än vuxna och att presumtionen när den sökande är barn av den anledningen ska vara att artikel 3-gränsen då ska vara lägre. Ett annat exempel på när det framgår vilken inverkan en barn-status ska ha på artikel 3-bedömningen är när domstolen i Popov mot Frankrike och Tarakhel mot Schweiz skriver att barn har specifika behov som är relaterade till deras ålder, deras brist på självständighet och till deras status som asylsökande. Att domstolen skriver att barn är en grupp som har specifika behov relaterade till deras ålder innebär en sär-skiljning från gruppen vuxna. Denna särsär-skiljning underbygger i sin tur även den slutsatsen att barnstatus påverkar artikel 3-bedömningen på så sätt att det är mer troligt att konventionsbrott begåtts.

En sista slutsats men kan dra från domstolens stadgande om extrem utsatthet är att den omständighet att den sökande är ett barn överträffar andra omständigheter som vanligtvis beaktas i ett mål där den sökande är utvisningshotad. I alla avgöranden där domstolen

³⁵

nämner extrem utsatthet skriver domstolen att denna utsatthet ska ha företräde framför överväganden som relaterar till barnets status som illegal immigrant. Detta tolkar jag som att omständigheter som kan vägas in i artikel 3-bedömningen när den sökande är vuxen får mycket mindre betydelse när den sökande är barn. En sådan förståelse får också stöd i doktrin. Morochovic skriver om Europadomstolens användning av utsatthet som en grund för innehav av rättigheter.137 Han menar att migrantbarns utsatthet är en omständighet som trumfar alla andra omständigheter och att avseenden som i andra migrantmål utgör en motvikt får mindre betydelse när den sökande är ett barn.138 Den andra slutsatsen är alltså att principen om barns extrema utsatthet innebär att omständig-heten att den sökande är ett barn överträffar alla andra omständigheter.

Det går alltså att dra tre slutsatser från analysen av domstolens avgöranden: (1) att den sökande är barn är en omständighet som ska få betydelse för artikel 3-bedömningen, (2) att den sökande är barn påverkar artikel 3-bedömningen i den riktningen att det är mer troligt att konventionsbrott begåtts och (3) att den sökande är barn är en omständighet som väger tyngre än andra omständigheter i artikel 3-bedömningen.

2.2.2.2 Avvisandebeslut

Innan domstolen prövar ett mål i sak, måste det prövas om villkoren för en sådan prövning är uppfyllda (artikel 35 §). Enligt artikel 35(3)(a) ska domstolen avvisa alla enskilda klagomål som är uppenbart ogrundade (manifestly ill-founded). Avvisanden som skett på denna grund kan ibland ge ledning i hur domstolen ser på en viss fråga, men slut-satser ska dras med försiktighet. Ett avvisandebesluts skäl berättar nämligen inte varför ett brott mot artikel 3 begåtts och inte heller varför det inte begåtts. Det som skälen i avvisandebeslutet berättar är anledningarna till varför en ansökan blivit förklarad uppenbart ogrundad. I strikt mening kan ett avvisandebeslut därför endast berätta för oss vad Europadomstolen anser vara uppenbart ogrundade klagomål. Även om ett avvisande-besluts skäl först och främst är en förklaring till själva avvisandet, så verkar det ibland fungera som ett medium där domstolen kan förklara hur de skulle ha dömt om de prövat sakfrågan. I vissa avvisningsbeslut gör domstolen nämligen en närmast fullständig

137 Morochovic, T, The Weight of Vulnerability: A Comparative Analysis of the Significance of Particular

Vulnarability Attributes under EctHR Jurisprudence in Situations of Extreme Vulnerability, s 85-105.

³⁶

prövning av saken innan de förklarar ansökan som uppenbart ogrundad.139 Skälen till sådana beslut bör därför kunna vara ett verktyg för uttolkning av Europakonventionen (även om de såklart har långt ifrån samma tyngd som domstolens faktiska domar). Det kan dock vara svårt att avgöra vilka beslut som är sådana att dess skäl faktiskt säger någonting om hur domstolen skulle prövat sakfrågan. Möjligtvis kan antalet domare som beslutat, i kombination med skälens utförlighet, utgöra något slags rättesnöre när man läser avvisandeslut. Den information man får från skälet till ett beslut som tagits upp av stora kammaren och som har utförliga skäl måste sägas väga tyngre än information från skälen till ett beslut som tagits upp av en ensam domare utan några utförliga skäl. Ytterligare något som talar för att avvisandebeslut är att domstolen i sina domar själva refererar till avvisandebeslut som praxis (”case law”).140

Det finns två avvisandebeslut som rör bedömningen av barns hälsotillstånd i för-hållande till artikel 3. I Hukic mot Sverige var den sökande ett barn med Down Syndrom.141

Domstolen skriver att sjukdomen inte kan jämföras med det sista skedet i en dödlig sjuk-dom och att fallet inte utgör sådana exceptionella omständigheter som krävs enligt praxis. Domstolen avvisar sedan ansökan som uppenbart ogrundad. Det faktum att den sökande var ett barn nämns ingenstans i skälen i beslutet. Även i Ghali mot Sverige var den sökande ett barn.142 I det här fallet har den sökande hereditär spastisk parapares. Domstolen skriver att denna sjukdom inte kan jämföras med ett sådant allvarligt lidande som krävs för att brott mot artikel 3 ska föreligga.143 Anledningen till det är att sjukdomen inte är livshotande och att det finns sjukvård tillgänglig i mottagarlandet.144 Domstolen menar att det faktum att den sökandes två äldre bröder, som lider av samma sjukdom, fått behandling i mottagarlandet tyder på att även den sökande kommer att få tillgång till sådan behandling. I det här fallet framgår den sökandes unga ålder av skälen. I punkt 33 skriver domstolen att den ”har den sökandes unga ålder i åtanke ” och i punkt 35 skriver den att det faktum att den sökande är ett barn tagits med i beräkningen.

139 Schabas, W, The European Convention on Human Rights: A Commentary, s 779. 140 N mot Förenade Kungariket, st. 35-42.

141 Hukic mot Sverige, nr 17416/05, beslut meddelat den 27 september 2005. 142 Ghali mot Sverige, nr 74467/12, beslut meddelat den 15 november 2012. 143 Ghali mot Sverige, st. 35.

³⁷

Vilka slutsatser går att dra från de två avvisandebesluten? Det första som kan konstateras är att domstolen tar hänsyn till att den sökande är barn endast i ett av de två fallen. I Hukic mot Sverige nämns aldrig den sökandes unga ålder i domstolens skäl. Anledningen till detta får antas vara att domstolen inte beaktat detta i sin bedömning. I sitt stadgande om vilka omständigheter som ska beaktas när man gör en artikel 3-bedömning (se ovan i avsnitt 2.2.2) är den tydlig med att ålder endast ska beaktas i vissa fall. Att ålder inte beaktades i ett fall där den sökande var ett barn, tyder på att ung ålder inte utgör ett sådant ”visst fall” där ålder ska beaktas. Det vill säga, ”att beakta ålder” innebär inte att beakta åldersskillnaden mellan barn och vuxna, utan något annat. Med andra ord skulle det då det inte spela någon roll för artikel 3-bedömningen om den sökande är barn eller vuxen. Ytterligare en slutsats kring det uteblivna hänsynstagandet till ålder är följande. Om ung ålder hade varit en faktor som spelat roll för om en viss behandling skulle anses nå upp till artikel 3-tröskeln hade domstolen kanske passat på att ta upp frågan till prövning i sak när de fick in en sådan ansökan. Istället för att avvisa ansökan hade den kanske gjort en bedömning i sakfrågan. Att domstolen avvisade ansökan som uppenbart ogrundad tyder på att domstolen inte ansåg att frågan om huruvida ung åldern ska få betydelse i bedömningen var viktig att utreda. Om domstolen hade ansett att frågan om ung ålders (i förhållande till hälsotillstånd) inverkan på artikel 3-bedömningen varit viktig att utreda, hade den kanske ”passat på” att ta upp frågan till prövning för att skapa ett prejudikat. Att detta inte skeddetyder i sig självt på att ung ålder inte är något som får betydelse tillsammans med hälsotillstånd i artikel 3-bedömningen.

I Ghali mot Sverige berör domstolen däremot den sökandes ålder. Den första benämningen sker i samband med att domstolen skapar kontexten för bedömningen. Åldern benämns i den första punkten i skälen, tillsammans med ett erkännande av de svårigheter som den sökandes sjukdom orsakar honom. Sedan går domstolen vidare till omständigheter som trots detta talar för att brott mot artikel 3 inte skulle begås i händelse av en utvisning. Det andra omnämnandet av åldern kommer i skälens sista stycke. Domstolen skriver där att den sökandes omständigheter inte når upp till tröskeln för artikel 3 trots att hänsyn tagits till den sökandes unga ålder. I målet beaktar alltså domsto-len ålder, men kommer fram till att ålder inte ska ha betydelse för bedömningen.