Juridiska institutionen Höstterminen 2020
Examensarbete i migrationsrätt 30 högskolepoäng
Barns hälsotillstånd som grund för uppehållstillstånd
En analys av huruvida Europakonventionen och
Barnkonventionen ger stöd för att lägre krav ska ställas på barns skäl för uppehållstillstånd på humanitär grund
The Child’s State of Health as a Ground for Receiving Residence Permit
An analysis of whether the European Convention on Human Rights and the Convention on the Rights of the Child supports a lower set standard for childrens reasons to receive residence permits on humanitarian grounds
Författare: Sophie Sjöqvist
Handledare: Docent Rebecca Thorburn Stern
2
3
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Problemformulering ... 6
1.3 Syfte, frågeställning och disposition ... 7
1.4 Avgränsningar ... 7
1.5 Metod, material och principer ... 8
1.5.1 Övergripande metod ... 8
1.5.2 Metod för konventionstolkning ... 10
1.5.2.1 Förhållandet mellan Wienkonventionen och Europakonventionen respektive Barnkonventionen ... 15
1.5.3 Principen om non-refoulement ... 17
1.6 Relationen mellan Europakonventionen och Barnkonventionen ... 19
2 Europakonventionen ... 21
2.1 Relevanta bestämmelser ... 21
2.2 Analys av konventionen ... 23
2.2.1 Artikel 3 och bedömningen av vuxnas ohälsa ... 23
2.2.2 Artikel 3 och bedömningen av barns ohälsa ... 30
2.2.2.1 Domar ... 31
2.2.2.2 Avvisandebeslut ... 35
2.2.3 Sammanfattning ... 38
3 Barnkonventionen ... 41
3.1 Relevanta bestämmelser ... 41
3.2 Analys av konventionen ... 44
3.2.1 Artikel 6 ... 46
3.2.1.1 ”... till det yttersta av sin förmåga...” ... 47
3.2.1.2 ”... barnets överlevnad och utveckling...” ... 48
3.2.1.3 Sammanfattning och slutsatser ... 51
3.2.2 Artikel 37 ... 53
3.2.2.2 ”… behandling eller bestraffning” ... 54
3.2.2.1 ”Grym, omänsklig eller förnedrande” ... 55
3.2.2.3 Sammanfattning ... 59
3.3.3 Artikel 6 och 37 – kommittéuttalanden ... 61
4 Sammanfattande slutsatser ... 63
Källförteckning ... 66
4
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Utlänningar som kommer till Sverige kan få uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter (5 kap. 6 § utlänningslagen). För utlänningar som är barn är kravet för uppehållstillstånd särskilt ömmande omständigheter. Rekvisitet ”särskilt” inne- bär att kravet för uppehållstillstånd är lägre ställt för barn än för vuxna.1 För att fastställa om utlänningens omständigheter uppfyller kravet på att vara synnerligen eller särskilt ömmande ska det göras en samlad bedömning av de olika omständigheter som finns i ärendet.2 I denna samlade bedömning ska utlänningens hälsotillstånd3 särskilt beaktas. Att ha drabbats av ohälsa4 är alltså en faktor som kan göra att en persons omständigheter sammantaget anses vara synnerligen eller särskilt ömmande. Eftersom kravet för att barn ska få uppehållstillstånd är lägre ställt än för vuxna, är tröskeln för att barn som drabbats av ohälsa ska få uppehållstillstånd lägre än för vuxna som drabbats av ohälsa (denna lägre tröskel refereras hädanefter till som ”bedömningsfördel”). I förarbetena anges till exempel att det inte behöver vara fråga om en livshotande sjukdom för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas ett barn som drabbats av ohälsa.5
År 2016 infördes lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (begränsningslagen). I lagens 11 § anges att uppehållstillstånd enligt 5:6 UtlL endast får beviljas om det skulle strida mot svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa en person. Om synnerligen ömmande skäl eller särskilt ömmande skäl kan konstateras får en utlänning alltså ändå utvisas, så länge det inte strider mot ett svenskt konventionsåtagande. Begränsningslagen innebär att utlänningen måste passera två bedömningssteg istället för ett: (1) bedömningen om utlänningens omständigheter är
1 Prop. 2004/2005:170 s 281.
2 A prop. s 182.
3 Världshälsoorganisationen (WHO) definierar hälsa som att vara ”ett tillstånd av fullständig fy- sisk, psykisk och socialt välbefinnande och inte bara avsaknaden av en sjukdom eller svaghet”.
Att bedöma en persons hälsotillstånd innebär att graden av friskhet eller sjukdom samt funktionsförmåga ska beaktas. Bedömningen ska vara enskild. Både fysiska och psykiska sjukdomar ska beaktas (se prop. 2004/2005/170 s s 280).
4 Jag definierar ohälsa som att inte vara i ett tillstånd av fullständig fysisk, psykiskt och socialt välbefinnande.
5 A prop. s 281.
6
synnerligen/särskilt ömmande och (2) bedömningen om det strider mot svenskt konventionsåtagande att utvisa utlänningen. Det ytterligare bedömningssteget gör att möjligheten att få uppehållstillstånd på grund av synnerligen/särskilt ömmande omständigheter begränsats avsevärt för både vuxna och barn.6
1.2 Problemformulering
En konsekvens av begränsningslagen är att det är oklart vad som händer med den ovan nämnda bedömningsfördelen för barn. I steg ett av bedömningen kvarstår bedömnings- fördelen.7 Det lägre kravet ”särskilt ömmande” är kvar, vilket innebär att det fortfarande är lättare för barn än för vuxna att ta sig förbi det första steget. Vad som gäller för barn i bedömningssteg två är däremot mer osäkert. Regeringen har dock gett uttryck för att begränsningslagen inte ska påverka det för barn lägre ställda kravet.8 För att begränsnings- lagen inte ska påverka det lägre kravet för barn, är det dock nödvändigt att även svenska konventionsåtaganden ger stöd för ett sådant lägre ställt krav. Om stöd för en bedömningsfördel inte finns, kommer det lägre ställda kravet för barn att bli verkningslöst i praktiken. Om barn har en bedömningsfördel i steg ett men inte i steg två, kommer barns omständigheter nämligen att bedömas enligt samma kriterier som vuxna i steg två.
Eftersom vuxna i steg två bedöms efter hårdare kriterier än barn i steg ett, kommer det vara svårt för barn att ”ta sig förbi” steg två. På grund av detta kommer barn troligen inte få uppehållstillstånd, trots bedömningsfördelen i steg ett. Bedömningsfördelen för barn blir i praktiken verkningslös, vilket är ett resultat som regeringen inte verkar ha avsett.
Om barn däremot har en bedömningsfördel i båda stegen uppstår inte den nyss beskrivna situationen. Barnets omständigheter kommer inte att möta hårdare krav i bedömningssteg två, vilket gör att den bedömningsfördel barn har i steg ett fortfarande får genomslag. Det praktiska resultatet av begränsningslagen beror alltså på vad man bedömer att svenska konventionsåtaganden säger i frågan om bedömningsfördel för barn och just nu är det oklart. Frågan berör visserligen relativt få personer, eftersom det är ovanligt att söka uppehållstillstånd på denna grund. För dem frågan faktiskt berör får den dock livs- avgörande konsekvenser. Det är därför viktigt att utreda frågan vidare.
6 Prop. 2015/16:174 s 51.
7 A prop. s 52.
8 Prop. 2018/19/128 s. 36.
7
1.3 Syfte, frågeställning och disposition
Uppsatsens syfte är att utreda rättsläget för barn som på grund av sin ohälsa uppfyller kravet på särskilt ömmande omständigheter i UtlL 5:6, men som trots detta riskerar att utvisas. Uppsatsens frågeställning är därför om det finns stöd i svenska konventions- åtaganden för att uppehållstillståndssökande barns ohälsa ska bedömas annorlunda i jäm- förelse med uppehållstillståndssökande vuxnas ohälsa. Frågan besvaras genom att utgå från två av Sveriges konventionsåtaganden: Europakonventionen och Barnkonventionen.
Eftersom frågeställningen ska analyseras utifrån två konventioner, kommer denna analys att ske i två kapitel. I det andra kapitlet analyseras Europakonventionen. Först diskuteras vilka bestämmelser i Europakonventionen som är relevanta för analysen. Sedan diskuteras uppsatsens frågeställning i förhållande till dessa bestämmelser. I det tredje kapitlet analyseras Barnkonventionen. Upplägget i detta kapitel är likadant som i kapitel två. Uppsatsen avslutas med en sammanfattande del med avslutande kommentarer.
1.4 Avgränsningar
Uppsatsens frågeställning har avgränsats genom valet av behandlat rättssubjekt samt genom valda rättskällor. Det rättssubjekt som uppsatsen kretsar kring är barn.
Begränsningslagen påverkar även vuxna, men frågan vad svenska konventionsåtaganden säger angående vuxna är inte lika oklar som frågan vad de säger angående barn. Därför kommer rättsläget för barn att analyseras. Vidare har uppsatsen begränsats till att be- handla barn som drabbats av ohälsa. Hälsotillstånd är en av tre saker som ska bedömas när en utlännings omständigheter ska bedömas (de andra två är utlänningens anpassning till Sverige och situationen i hemlandet).
Eftersom min fråga handlar om svenska konventionsåtaganden är det nödvändigt att titta på sådana åtaganden i besvarandet av frågeställningen. De svenska konventions- åtaganden som frågeställningen syftar på är samma åtaganden som avses i 11 § begränsningslagen. Exakt vilka åtaganden som avses i 11 § är dock oklart. I begränsnings- lagens förarbeten står det att de konventioner som åsyftas är de som är ”införlivade i svensk rätt”.9 Lagstiftaren nämner fem konventioner som den menar är införlivade i svensk rätt (FN:s tortyrkonvention, Genevekonventionerna, Europakonventionen, Barn-
9 Prop. 2015/16:174 s 52.
8
konventionen och Europarådets konvention om bekämpande av människohandel). I MIG 2018:16 uttalar Migrationsöverdomstolen att det i första hand är Europa- konventionen och Barnkonventioner som är införlivade konventioner. Som Thorburn Stern påpekar råder det dock stor oklarhet kring vad som är en ”införlivad” konvention.10 Thorburn Stern skriver att ”införliva” som term inte beskriver en vedertagen metod för att genomföra internationella åtaganden i svensk rätt.11 Att förarbetena hänvisar till så kallade ”införlivade” konventioner ger oss därför ingen tydlig ledning i vilka konventioner som avses. Eftersom det råder oklarhet kring vad lagstiftaren faktiskt menar att svenska konventionsåtaganden är, har jag valt att ta det säkra föra det osäkra. Europa- konventionen och Barnkonventionen nämns både i förarbetena och i Migrationsöver- domstolens dom. Dessutom är konventionerna de enda som är inkorporerade som svensk lag. Även om det är möjligt att tolka rekvisitet på andra sätt12 bör de två konventionerna alltså kunna ses som ett minimum för vad som är ”svenska konventions- åtaganden” i 11 § begränsningslagen. Detta är anledningen till att frågeställningen avgränsats på det viset.
1.5 Metod, material och principer
1.5.1 Övergripande metod
För att besvara frågeställningen kommer jag att använda rättsdogmatisk metod. Metodens syfte är att beskriva gällande rätt genom att rekonstruera rättsregler.13 Rekonstruktions- förfarandet innebär att försöka finna vad en rättsregel faktiskt är menad att säga (och inte att till exempel beskriva hur den tillämpas av olika rättsinstanser).14 För att kontrastera kan man säga att en rättsdogmatisk rekonstruktion inte är en rättssociologisk studie, i vilken en stor kvantitet av exempelvis myndighetsbeslut analyseras i syftet att förstå hur just denna myndighet förstår en viss lagbestämmelse. Rättsdogmatikern intresserar sig för normerna i sig och inte hur dessa tolkas och tillämpas av till exempel myndigheter och domstolar. Ett praktiskt exempel i förhållande till den här uppsatsens frågeställning är
10 Thorburn Stern, R, Innebörden av ”svenskt konventionsåtagande” – svårare att tolka än man tror, SvJT, s 10 ff.
11 A a s 11.
12 A a s 10 ff.
13 Nääv, M och Zamboni, M, Juridisk Metodlära, s 21.
14 A a s 24.
9
betydelsen av 11 § i begränsningslagen. Att göra en rättsdogmatisk rekonstruktion av denna regel innebär att ta reda på vad bestämmelsen är menad att betyda. Man frågar sig vad lagstiftaren menade att till exempel rekvisitet ”svenskt konventionsåtagande” skulle betyda när den stiftade begränsningslagen. Att å andra sidan göra en rättssociologisk studie av samma lagregel skulle kunna innebära att titta på en stor mängd beslut från migrationsverket för att se hur myndigheten tolkat och tillämpat regeln. I den här texten är det intressanta alltså det förra scenariot, det vill säga att ta reda på vad en viss regel är menad att betyda. I praktiken innebär en sådan rekonstruktion att analysera rättskällorna så att slutresultatet kan sägas spegla innehållet i gällande rätt.15 Ofta görs detta i syfte att lösa ett specifikt problem, vilket är fallet i den här texten (se avsnitt 1.3).16
Det praktiska tillvägagångsättet för rekonstruktionen kan brytas ned i flera olika delar.
Till att börja med måste det klargöras vad det rättsliga problemet egentligen är.17 Detta gör jag under avsnitt 1.2 och 1.3, då jag beskriver problemet och formulerar min frågeställning. Sedan måste det fastlås vilka rättskällor som är relevanta för ämnet och hur rättskällornas inbördes hierarki ser ut.18 Vilka som är de relevanta rättskällorna varierar beroende på vilket rättsligt område man rör sig inom. De relevanta rättskällorna för mitt ämne kommer att behandlas i avsnitt 1.5.2.1. Vidare ska det konstateras vilka rättsregler som är aktuella för den specifika problemformuleringen, vilket jag gör i avsnitt 2.1 respektive 3.1. Det ska sedan förklaras vad dessa rättsregler säger och vilken relevans de har för frågeställningen.19 Enligt min uppfattning är det denna förklaring som är kärnan i rekonstruktionsförfarandet. Den största delen av mitt arbete kommer därför att bestå av dessa två delar: att genom analys förklara vad de för frågeställningen relevanta rätts- reglerna säger samt att förklara på vilket sätt de hjälper till att besvara frågeställningen (se kapitel 2 och 3). Hur man utför denna analys av vad rättskällorna säger varierar, precis som de relevanta rättskällorna, beroende på vilket rättsområde man rör sig inom.
Generellt kan förklarandet beskrivas som en tolkningsprocess, men hur tolknings- processen utförs är olika beroende på vilket rättsområde som är aktuellt. I den här texten
15 A a s 26.
16 A a s 23.
17 A a s 30.
18 A a s 21.
19 A a s 30.
10
är de rättsregler som förklaras artiklar i internationella konventioner. Nedan beskriver jag den tolkningsprocess jag använder (Wienkonventionens tolkningsregler) samt vilket perspektiv jag har på denna process (Tobins metodik för en övertygande uttolkning).
1.5.2 Metod för konventionstolkning
Inom folkrätten finns principer för hur internationella överenskommelser ska tolkas.
Sådana principer har länge funnits inom den internationella sedvanerätten, men sedan år 1969 har de varit reglerade i Wienkonventionen om traktaträtten (Wienkonventionen). I artikel 31-33 återges dessa tolkningsregler. Reglerna anses vara en kodifiering av den inter- nationella sedvanerätt som redan existerade vid konventionens ikraftträdande. 20 Konventionens tolkningsregler är därför vida accepterade och anses inte bara vara rikt- linjer. Reglerna i artikel 31-33 ska tillämpas21 och så kommer att ske även i den här texten.
Nedan beskrivs därför dessa regler och vad de innebär för tolkningsprocessen när en konvention tolkas. Dessutom redogör jag för Tobins metod om övertygande tolkning, vilken utgör ett perspektiv på Wienkonventionens tolkningsregler.
Tolkningsreglerna består av tre regler: en allmän regel (artikel 31), en regel för supplementära tolkningsmedel (artikel 32) och en regel om förhållningssätt till olika språk- versioner av ett traktat.22 Den allmänna regeln i artikel 31 har fyra stycken. Det första stycket ger uttryck för själva tillvägagångsättet vid konventionstolkningen och är i min mening den viktigaste delen av tolkningsreglerna. Den lyder som följer: ”En traktat ska tolkas ärligt i överenstämmelse med den gängse meningen av traktatens termer sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte.” Stycket ger uttryck för tre principer, nämligen (1) att traktat ska tolkas i god tro, (2) att tolkningen ska ske i enlighet med den gängse meningen sett till traktatens (3) sammanhang och mot bakgrund av dess syfte och ändamål. Dessa tre principer ska kombineras i en gemensam tolknings- process.23
20 Dörr, O och Schmalenbach, K, Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary, s 561.
21 Linderfalk, U, On the Interpretation of Treaties – the Modern International Law as Expressed in the 1969 Vienna Convention on the Law of the Treaties, s 3.
22 Ds 2019:23, s 34-35.
23 A a s 580.
11
Den första principen stadgar att en tolkningsprocess ska göras i god tro.24 Detta inne- bär ett krav på rimlighet, vilket betyder att ett tolkningsresultat inte får vara uppenbart absurt. Om tolkningsresultatet är uppenbart absurt, kan det inte vara vad som är menat med den bestämmelse som tolkas. Den andra principen som artikel 31 stadgar är att konventionen ska tolkas i enlighet med den gängse meningen av konventionens termer.25 En tolkning ska alltså vara baserad på vad som står i konventionstexten, det vill säga på konventionens ordalydelse.26 ”Den gängse meningen” är den betydelse av en term som en person med hyfsade kunskaper om det konventionen berör skulle säga var termens inne- börd.27 I texten kommer den gängse meningen att fastställas genom att se vilken betydelse den tolkade termen har i Oxford Dictionary of English. Enligt Oliver Dörr är detta i enlighet med det sätt som domstolar utför sina tolkningar av den gängse meningen.28
Den tredje principen som uttrycks i artikel 31(1) är att denna gängse mening ska ut- tolkas utifrån konventionens sammanhang samt utifrån vilket syftet och ändamålet varit med konventionen.29 Principen är alltså tudelad: den stadgar dels ett sammanhangskrav och dels ett syftes- och ändamålskrav. Att sammanhanget ska beaktas vid tolkningen inne- bär att konventionens systematiska struktur måste beaktas när man tolkar en bestämmelse ur den.30 Om bestämmelsen man tolkar innehåller en term som återfinns i andra bestämmelser i konventionen, innebär sammanhangskravet till exempel att det måste beaktas hur termen förståtts i denna andra bestämmelse. Sammanhangskravet innebär också att man inte bara tar hänsyn till texten i konventionens övriga bestämmelser utan också till texten i dess titel, preambel, annex och protokoll.31 Utöver detta innebär att ta hänsyn till sammanhanget även att andra konventioner som nämns i den undersökta konventionen också måste undersökas.32
Vidare stadgar den tredje principen även ett syftes- och ändamålskrav. Syftet med en konvention är konventionens faktiska innehåll (det vill säga de rättigheter och skyldigheter
24 A a s 580.
25 A a s 580.
26 A a s 580.
27 A a s 581.
28 A a s 581.
29 A a s 580.
30 A a s 582.
31 A a s 582.
32 A a s 584.
12
den skapar) och ändamålet är det generella resultat som parterna till konventionen ville uppnå genom att ingå den. Om en tolkning minskar den praktiska effekten av andra delar av konventionen, eller gör andra delar överflödiga, har syftet och ändamålet inte beaktats på ett korrekt sätt.33 Det faktum att syftet och ändamålet med konventionen ska beaktas gör att konventionen ska tolkas dynamiskt. En dynamisk tolkning är en tolkning av rättigheter som utvecklas över tid.34 En tolkning som inte var i enlighet med konvention- ens syfte och ändamål vid konventionens antagande kan med tidens gång ändå bli det.
Detta beror på att parternas vilja anses förändras över tid.
I stycke två och tre av artikel 31 beskrivs vad som utgör det sammanhang i vilket traktatens termer ska tolkas. Överenskommelser som ingåtts eller dokument som upp- rättats mellan några eller alla parter i samband med konventionens ingående är en del av sammanhanget. Överenskommelser som bara träffats mellan några av parterna måste sedan accepteras av de resterande parterna för att de ska vara en del av sammanhanget.35 Det tredje stycket i artikeln stadgar att på konventionens efterföljande överenskommelser angående tolkning och tillämpning samt praxis rörande konventionens tillämpning också ska vara en del av sammanhanget.36 Även relevanta internationella rättsregler kan ges betydelse i den mån de är tillämpliga mellan parterna. Eftersom jag inte hittat några relevanta dokument som kan hänföras till någon av dessa kategorier, kommer dessa stycken av artikel 31 inte ges något större utrymme i texten.
Artikel 32 om supplementära tolkningsmedel har också medvetet utelämnats i textens analys. Anledningen till detta är att de är just supplementära: de ska bara användas för att bekräfta det tolkningsresultat som framgått av den allmänna regeln.37 I analysen av Barn- konventionen (vilken är den enda av de två konventionerna på vilken Wienkonventionens tolkningsregler kommer att tillämpas direkt, se avsnitt 1.5.2.1) anser jag inte att de supplementära reglerna behövs. Artikel 33 diskuteras kort i avsnitt 3.2.
Även om normerna som föreskrivs i Wienkonventionen har en stark ställning i det internationella samfundet, finns också kritiker. John Tobin är en av dem. Tobin under-
33 A a s 584.
34 Ds 2019:23, s 38.
35 Artikel 31(2) i Wienkonventionen.
36 Artikel 31(3) i Wienkonventionen.
37 Ds 2019:23, s 39.
13
stryker att konventionstolkning går ut på att hitta en enda tolkning bland många potentiella tolkningar och att det saknas tydliga metoder för att kunna göra detta.38 Tobin erkänner visserligen Wienkonventionens genomslagskraft. Han menar dock att den inneboende elasticiteten i konventionens tolkningsregler gör dem inkapabla att producera en mening bland de många potentiella meningar som går att uttolka från en viss konventions- bestämmelse. För att en tolkning av en konventionsbestämmelse ska få genomslagskraft i praktiken, är det viktigt att det råder konsensus kring vilken tolkning som är den riktiga.39 Att Wienkonventionens tolkningsregler inte kan producera en sådan ”absolut” mening menar Tobin därför är ett problem (speciellt för människorättskonventioner, se nedan).
Wienkonventionens tolkningsregler ger helt enkelt ett allt för obestämt resultat. Reglerna fungerar bra som ett ramverk för tolkningen av konventioner, men de är inte tillräckliga för att hitta den enda meningen av en konventionstext.40
För att en specifik tolkning av en bestämmelse ska få genomslagskraft behöver konsensus angående denna tolkning nås på ett annat sätt. Tobin menar att en sådan konsensus kan uppnås genom att hitta en tolkning som lyckas övertyga de som faktiskt kommer att tillämpa konventionen.41 De som kommer att tillämpa konventionen kallar Tobin för ”det uttolkande samfundet” (the interpretative community).42 Han menar att om man framställer en mening av en konvention som lyckas övertyga det uttolkande sam- fundet kommer denna mening att bli den enda meningen av konventionstexten, det är den som det uttolkande samfundet faktiskt kommer att tillämpa. Tolkningen måste därför vara sådan att resultatet övertygar det uttolkande samfundet. En sådan metod passar särskilt bra för tolkningen av människorättskonventioner, eftersom sådana konventioner ofta inte har några sätt att säkerställa att staterna efterlever dess bestämmelser.43 Om man lyckas hitta en tolkning som övertygar staterna kan man uppnå efterlevnad även utan institutioner som säkerställer den. En tolkning som en stat är övertygad om är den rätta, kommer staten att tillämpa. Ytterligare en anledning till varför man bör ha ett annorlunda perspektiv på Wienkonventionens tolkningsregler när det kommer till tolkningen av
38 Tobin, J, Seeking to Persuade: A Constructive Approach to Human Rights Treaty Interpretation, s 1.
39 A a s 3.
40 A a s 3.
41 A a s 14.
42 A a s 4.
43 A a s 13.
14
människorättskonventioner lyfts av Oliver Dörr.44 Parterna till en människorätts- konvention är stater, men de som faktiskt berörs av en sådan konvention är enskilda individer. Dörr menar att detta är ett särdrag för människorättskonventioner som gör att tolkningsprocessen bör gå till på ett annorlunda sätt.45 Han skriver dock inte på vilket sätt processen bör vara annorlunda. I min mening utgör Tobins övertygande tolkning dock ett bra perspektiv på Wienkonventionens tolkningsregler även av den anledning som Dörr anger. Att en människorättskonvention rör en tredje part (alltså inte den ena eller andra staten utan en individ) innebär att staterna har en skyldighet de måste uppfylla utan att riktigt få någon rättighet tillbaka. Den enskilda individen har ju inga skyldigheter enligt konventionen, eftersom den inte är part av avtalet. Däremot har den enskilda individen rättigheter enligt konventionen, trots att den inte är part i avtalet. Man skulle därför kunna se det så att staterna, som är part i avtalet, måste ge något utan att få något tillbaka. För att staterna ska göra det krävs att tolkningen av den konventionsbestämmelse som ska implementeras övertygar staterna. Även av denna anledning utgör därför Tobins metod ett bra perspektiv på Wienkonventionens tolkningsregler.
Eftersom materialet för min frågeställning är två människorättskonventioner och en av dem (Barnkonventionen) saknar en tydlig normsättande institution, tycker jag att denna metod utgör en intressant utgångspunkt för analysen. I den här texten används dock Tobins idéer som ett perspektiv på tolkningsreglerna i Wienkonventionen, snarare än en egen tolkningsmetod. Detta innebär att jag utgår från Wienkonventionens tolkningsregler men att analysen kommer att vara färgad av Tobins syn på dessa regler.
Metoden för en övertygande tolkning (persuasive interpretation) består av fyra kriterier.
Alla fyra kriterier behöver vara uppfyllda för att lyckas skapa en sådan tolkning som Tobin menar krävs för att övertyga det uttolkande samfundet. Dessa kriterier är att tolkningen måste vara principfast (se avsnitt 1.5.2.1), tydlig och praktiskt genomförbar, konsekvent med den inre logiken i argumenten och med konventionen i övrigt samt att den överensstämmer med den sociopolitiska kontexten den ska tillämpas i. Ett samlat hänsynstagande av dessa kriterier menar Tobin skapar förutsättningar för att en tolkning som blir övertygande och som därmed får genomslagskraft i praktiken, samtidigt som den
44 Dörr och Schmalenbach, K, a a s 575.
45 A a s 575.
15
följer en metodologi och därmed inte blir godtycklig. I den här texten kommer metoden som nyss nämnts inte att tillämpas som en egen metod, utan som ett perspektiv på Wien- konventionens tolkningsregler. Detta innebär att jag inte kommer att fråga mig om en viss tolkning av en konventionsregel är principfast, om den är tydlig och praktiskt genomförbar osv. Istället kommer jag att fråga mig om den tolkning som blivit resultatet av Wienkonventionens regler är övertygande, det vill säga om jag tror att den skulle övertyga det uttolkande samfundet. Anledningen till att jag väljer ett sådant perspektiv på Wienkonventionens regler är som nyss skrivet att det passar särskilt bra på just människorättskonventioner. Människorättskonventioner har ju, för att upprepa mig, oftast inga suveräna organ som med hjälp av våldsmonopol kan tvinga igenom en implementering av konventionens bestämmelser. För att en människorättskonvention ska ha genomslagskraft är det därför avgörande att de som ska tillämpa konventionen (dvs.
det uttolkande samfundet) är villiga att göra det. Detta uppnås genom att de är övertygade om att tolkningen av konventionen är det korrekta.
1.5.2.1 Förhållandet mellan Wienkonventionen och Europakonventionen respektive Barnkonventionen I den här texten tillämpas Wienkonventionens tolkningsregler på Europakonventionen och Barnkonventionen (se avsnitt 1.5.2). Syftet med tolkningen är att utröna om det finns stöd i någon av konventionerna för att uppehållstillståndsökande barns ohälsa ska bedömas annorlunda än uppehållstillståndssökande vuxnas ohälsa. Tolkningen av konventionerna görs i ljuset av Tobins idéer om hur man gör en tolkning övertygande (se avsnitt 1.5.2). Nedan följer en kommentar av vad tillämpning av Wienkonventionen inne- bär i förhållande till de två konventionerna. Det material som används diskuteras också.
Den auktoritativa uttolkaren av Europakonventionen är Europadomstolen. 46 Europa- domstolen har slagit fast att Wienkonventionen är ett grundläggande tolkningsinstrument för Europakonventionen. 47 I domstolens praxis finns också en rad exempel på när domstolen explicit hänvisar till Wienkonventionen som det verktyg den utgått från i sin tolkning.48 Att när man tolkar Europakonventionen utgå från Europadomstolens praxis skulle därför kunna antas vara samma sak som att tillämpa Wienkonventionen. Detta
46 Se artikel 31 och 46 i Europakonventionen.
47 Golder v. the United Kingdom, nr 4451/70, dom meddelad den 21 februari 1975.
48 R.B.A.B. och andra mot Nederländerna, nr 7711/06, dom meddelad 7 juni 2016, st 50.
16
antagande kan dock problematiseras. De finns de som hävdar att domstolen sedan Golder mot Förenade Kungariket utvecklat en tolkningsstil som inte är överensstämmande med Wienkonventionens principer.49 Man syftar då på vissa av domstolen utvecklade principer, som man menar inte går att utläsa från tolkningsreglerna i Wienkonventionen.
Tobin menar dock att man ska se dessa principer som en utveckling av tillvägagångssätt för att implementera Wienkonventionens principer, snarare än ett avsteg från dessa.50 Europadomstolens avgöranden kan därför sägas ge uttryck för Wienkonventionens tolkningsprinciper. En sådan utgångspunkt stöds också i doktrin. I sin kommentar till Wienkonventionens artikel 31 skriver Oliver Dörr följande om auktoritativa uttolkare: 51
”Those organs then regularly assume an authoritative role in determining the actual meaning of the treaty provisions, the more so when their decisions concerning the interpretation are given binding force in the treaty itself. The consistent jurisprudence of an authorized tribunal or the practice of other organs in interpreting the treaty may in turn be considered subsequent practice for the purpose of interpretation.”
Europadomstolen måste kunna sägas vara en typisk sådan auktoritativ uttolkare, då dess praxis får stort genomslag i hur konventionen sedan tillämpas av konventionsparterna. Av den anledningen kommer jag inte att använda Wienkonventionens principer i ”rå form”
när jag tolkar Europakonventionen. Istället kommer jag att titta på praxis från Europa- domstolen. Att praxis kommer att användas innebär självklart att Europadomstolens avgöranden kommer att analyseras. Förutom faktiska avgöranden kommer även avisande- beslut och skiljaktiga meningar att undersökas.
Barnkonventionen har Barnrättskommittén som till viss del kan jämföras med Europa- domstolen. Enligt artikel 43(1) i Barnkonventionen har Barnrättskommittén som uppgift att granska de framsteg konventionsstaterna gjort i fråga om genomförandet av skyldigheterna som föreskrivs i konventionen. Barnrättskommittén skriver även generella rekommendationer 52 (som ibland kallas kommentarer), i vilka de tolkar Barn- konventionens olika artiklar i förhållande till olika ämnen. Dessutom avgör kommittén även frågor om huruvida brott begåtts mot konventionen.53 I artikel 1(1) i tredje tilläggs-
49 Tobin, J, a a s 22.
50 A a s 22.
51 Dörr, O och Schmalenbach, K, a a s 570.
52 Se artikel 45(d) i Barnkonventionen.
53 Se artikel 5, artikel 12 och artikel 3 i tredje tilläggsprotokollet till Barnkonventionen.
17
protokollet till Barnkonventionen stadgas att kontraktsstaterna erkänner kommitténs kompetens på denna punkt. Både Barnrättskommittén och Europadomstolen sysslar således med uttolkning av sin respektive konvention. Den stora skillnaden mellan de två organen är dock att Barnrättskommitténs praxis inte är bindande för kontraktsparterna på samma sätt som Europadomstolens.54 Barnrättskommittén är alltså inte samma tunga auktoritativa uttolkare som Europadomstolen. Även om så är fallet, bör Barnrätts- kommittén ändå kunna ses som en uttolkare av stor vikt.55 Kommitténs praxis bör därför spela en central roll i analysen av Barnkonventionen.56 Tobin menar dock att det inte är tydligt vilken metod kommittén använder för att göra sina tolkningar och att det därför inte går att dra några slutsatser om huruvida kommittén utgår från Wienkonventionens principer eller inte.57 Eftersom det inte med säkerhet går att säga att praxis från kommittén ger uttryck för Wienkonventionens tolkningsregler, går det inte att uteslutande använda material från Barnrättskommittén när Barnkonventionen tolkas (på det sätt Europadomstolens praxis används i analysen av Europakonventionen). För att tolka Barnkonventionen måste det istället tas mer av ett helhetsgrepp. Parallellt med de källor som kommer från Barnrättskommittén kommer därför även Wienkonventionens regler tillämpas i en mer ”rå” form när Barnkonventionen tolkas.
1.5.3 Principen om non-refoulement
I den här texten kommer principen av non-refoulement att vara central. Nedan förklaras principens innebörd och på vilket sätt den kommer att användas i resten av texten.
Principen om non-refoulement är en del av internationell sedvänja.58 Den finns uttryckt i många olika instrument inom internationell lag och den tar sig något olika uttryck i de olika instrumenten. På sitt mest generella plan innebär den dock en skyldighet för stater att inte ”refoul”, det vill säga att inte ”skicka tillbaka”.59 De som stater är skyldiga att inte
54 Generalförsamlingen, Report of the International Law Commission – Seventieth session, s 93, st 13(7).
55 Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), s 663–664, st. 66.
56 Generalförsamlingen, Report of the International Law Commission – Seventieth session, s 98, st 13(22).
57 Tobin, J, a a s 21.
58 M.M Wallace, R, The principle of non-refoulement in international refugee law i Chetail, V & Bauloz, C, Reserach Handbook on International Law and Migration, s 435.
59 A a s 417.
18
skicka tillbaka är personer som migrerat till staten och som av olika anledningar inte får skickas tillbaka till det land de kom ifrån. Allmänt kan man beskriva dessa anledningar som att personen riskerar att skadas om de skickas tillbaka. Exakt vilka dessa anledningar är varierar dock beroende på vilket instrument principen uttrycks i.
Principen kommer från början från 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen). I konventionen stadgas principen i artikel 33 och lyder som följer:
Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning.
Bestämmelsen ålägger således konventionsstaterna en skyldighet att inte utvisa en flykting till ett område där hans liv eller frihet hotas. Att en persons liv eller frihet hotas i mottagar- landet är alltså den anledning som flyktingkonventionen anger för att principen om non- refoulement ska aktiveras.60 Förutom denna anledning krävs även att personen är flykting, det vill säga att personen har flyktingstatus.61 För att erhålla flyktingstatus krävs det att personens liv eller frihet hotas på grund av någon av skälen som står angivna i bestämmelsen. Alla personer som migrerar omfattas alltså inte av principen såsom den stadgas i flyktingkonventionen.
Principen om non-refoulement är även representerad i flera internationella människorättsinstrument.62 De anledningar som anges samt de personer som omfattas av principen är i dessa instrument något annorlunda än i flyktingkonventionen. Både Europakonventionen och Barnkonventionen ger på olika sätt uttryck för principen. I Europakonventionen uttrycks principen i artikel 3. I artikel 3 står det att ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Anledningen som krävs för att principen ska aktiveras är att personen i fråga riskerar att utsättas för sådan behandling som anges i artikel vid ett tillbakaskickande (mer om detta i kapitel 2). Bestämmelsen tillämpas på alla inom konventionsstaternas jurisdiktion, vilket innebär att flyktingstatus inte krävs för att den ska gälla.63 Även Barnkonventionen ger uttryck för principen i artiklarna 6 och 37. I artikel 6 stadgas att konventionsstaterna erkänner varje barns inneboende rätt
60 A a s 418.
61 A a s 418.
62 A a s 427.
63 A a s 427.
19
till livet samt att de till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling. I det första stycket till artikel 37 står det att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Barnrättskommittén har i sin generella kommentar nr 6 sagt att dessa två bestämmelser ger uttryck för principen (se avsnitt 3.1 för vidare beskrivning). Inte heller enligt Barnkonventionen krävs någon särskild status för att principen om non-refoulement ska träda i kraft. Det enda krav som finns är att personen i fråga riskerar utsättas sådan behandling som Barnkonventionen förbjuder.
De personer som den här uppsatsen berör är personer som sökt uppehållstillstånd, men inte som flyktingar utan av humanitära skäl (se avsnitt 1.1). Detta innebär att det uttryck för principen om non-refoulement som finns i flyktingkonventionen inte kan tillämpas på situationer som är relevanta för frågeställningen. För den här textens syften kommer principen om non-refoulement därför att användas på det sätt som den används i de konventioner som ska analyseras: Europakonventionen och Barnkonventionen.
1.6 Relationen mellan Europakonventionen och Barnkonventionen
Innan själva analysen av konventionerna påbörjas, är det av intresse att skriva något kort om konventionernas relation till varandra. Framförallt så har Barnkonventionen en inverkan på hur Europakonventionen tolkas av Europadomstolen. I synnerhet är det Barnkonventionens artikel 3, vilken stadgar principen om barnets bästa, som fått inverkan på Europadomstolens tolkningar. I Rahimi mot Grekland tillämpar domstolen denna princip.64 Domstolen kommer till slutsatsen att de grekiska myndigheterna inte på ett till- räckligt sätt beaktat barnets bästa då de bestämde att den sökande skulle tas i förvar.65 Även i Harroudj mot Frankrike konstaterar Europadomstolen att artikel 8 ska tolkas i ljuset av principen om barnets bästa.66 Det finns även fler exempel, men dessa kommer att diskuteras under avsnitt 2.2.2.2.
Jag har inte kunnat hitta något fall där Europakonventionen inverkat på tolkningen av Barnkonventionen. Detta är kanske inte så förvånande, eftersom Europakonventionen är en regional människorättskonvention medan Barnkonventionen är global. Det är troligt
64 Rahimi mot Grekland, nr 8687/08, dom meddelad den 5 april 2011, st. 108-109.
65 Beduschi, A, Vulnerability on Trial: Protection of Migrant Childrens Rights in the Jurisprudence of Internationel Human Rights Courts, s. 77.
66 Harroudj mot Frankrike, 43631/09, dom meddelad den 4 oktober 2012, st. 42.
20
att många av de konventionsparterna till Europakonventionen också är bundna till Barn- konventionen, men däremot inte att alla parter till Barnkonventionen är bundna av Europakonventionen. Dessutom har Barnkonventionen, till skillnad från Europa- konventionen, ingen auktoritär uttolkare (se avsnitt 1.5.2.1). Det finns därför ingen tydlig källa att gå till för att se om Europakonventionen verkligen har en inverkan på Barn- konventionen på samma sätt som Barnkonventionen har en inverkan på Europa- konventionen. Barnrättskommitténs uttalanden har visserligen stort inflytande i tolk- ningen av Barnkonventionen, men kommittén är som sagt inte auktoritär. Även om den varit det, har jag inte hittat några referenser till Europakonventionen i kommitténs ut- talanden. I enlighet med principen om koherens inom det internationella rättsystemet (som följer av Wienkonventionen artikel 31(3)(c)67) bör dock tolkningen av Barn- konventionen påverkas av Europakonventionen i viss mån.
67 Dörr, O, Schmalenbach, K, a a s 603.
21
2 Europakonventionen
I det här kapitlet undersöks om det finns stöd i Europakonventionen för att uppehålls- tillståndssökande barns ohälsa ska bedömas annorlunda i förhållande till uppehålls- tillståndsökande vuxnas. Man kan uttrycka det så att det finns en hypotes som ska prövas, där hypotesen är att det finns stöd i Europakonventionen för att uppehålls- tillståndssökande barns ohälsa ska bedömas vara annorlunda vuxnas. I det följande kommer det först klargöras vilken eller vilka bestämmelser av Europakonventionen som är aktuella i sammanhanget och som därmed blir föremål för tolkning. Därefter följer själva tolkningen av konventionen. Tolkningsavsnittet är uppdelat i två delar. Den första delen beskriver vad rättspraxis säger angående bedömningen av uppehålls- tillståndssökande vuxnas ohälsa och den andra delen beskriver vad som kan anses gälla för bedömningen av uppehållstillståndssökande barns ohälsa. Kapitlet avslutas med en sammanfattande del.
Det som utgör själva undersökningen är en analys av den materiella rätten, det vill säga relevanta bestämmelser i Europakonventionen (se avsnitt 2.2). I analysen används Wien- konventionens tolkningsregler, med perspektivet att en tolkning måste vara övertygande för att den ska få genomslagskraft. Eftersom Europadomstolen uttalat att den använder Wienkonventionens tolkningsprinciper när den tolkar konventionen utgår analysen direkt från domstolens praxis (se avsnitt 1.5.2.1).
2.1 Relevanta bestämmelser
Europakonventionen blir relevant i förhållande till UtlL 5:6 när en person som ansökt om uppehållstillstånd fått avslag på sin ansökan och därmed riskerar utvisning. Om en person fått ett sådant avslag, kan denna ansöka till Europadomstolen för att få det prövat om en utvisning skulle innebära ett brott mot Europakonventionen. Om Europadomstolen kommer fram till att brott mot konventionen föreligger, innebär en utvisning att staten i fråga begår konventionsbrott.
Som huvudregel erkänner Europakonventionen staters rätt att kontrollera vilka som kommer in i, vilka som bor i och vilka som måste lämna staten.68 I de allra flesta fall utgör utvisning därför inte ett brott mot konventionen. Detta är huvudregeln. Undantaget från
68Saadi mot Italien, nr 37201/06, dom meddelad den 28 februari 2008, st. 124.
22
denna huvudregel är om en utvisning skulle bryta mot någon av konventionens bestämmelser. Att genomföra en sådan utvisning skulle innebära ett konventionsbrott. I detta sammanhang är det framför allt två bestämmelser som är relevanta: artikel 3 och artikel 8.
Artikel 3 stadgar att ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller straff. En utvisning kan ge upphov till brott mot artikel 3 om det finns påtagliga skäl att tro att personen i fråga löper en verklig risk att bli utsatt för en behandling som bryter mot artikel 3 om han eller hon blir utvisad.69 Om det går att visa att personen kommer att utsättas för sådan behandling när hen utvisats innebär det att utvisningen utgör ett brott mot konventionen, vilket i sin tur innebär att utvisningen inte får genomföras.70 Det finns många olika behandlingar som utgör brott mot artikel 3.
Behandlingarna i fråga kan handla om allt från regelrätt tortyr och inhumana frihetsberövanden till att utsätta en allvarligt sjuk person för en tillvaro i vilken denne inte kan få den vård hen behöver. Med andra ord; om en person blir utvisad till ett land där denne riskerar bli utsatt för tortyr, eller riskerar att få sin hälsa allvarligt försämrad, kan det i båda dessa fall utgöra ett brott mot artikel 3. I denna form är artikel 3 ett uttryck för principen om non-refoulement (se avsnitt 1.5.3). Det måste dock inte vara fråga om en utvisning för att artikel 3 ska bli aktuell. En stat kan göra sig skyldig till brott mot artikel 3 även mot dess medborgare. I den här texten är det dock i förhållande till utvisnings- situationer som artikel 3 blir aktuell.
Artikel 8 stadgar att var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. En utvisning utgör ett brott mot artikel 8 om utvisningen innebär ett ingrepp mot den sökandes rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv. Ett sådant ingrepp utgörs ofta av situationer där en person har nära familj i Sverige men av olika anledningar riskerar utvisning.71 Att slita personen från sin familj kan då anses vara ett brott mot personens familjeliv. I sådana fall gör domstolen först en bedömning av om relationen mellan parterna kan anses konstituera familjeliv.72 Om så är fallet, gör dom-
69 Saadi mot Italien, st. 125.
70 Saadi mot Italien, st. 125.
71 Nacic och andra mot Sverige, nr 16567/10, dom meddelad den 15 maj 2012, st. 73-88.
72 Nacic och andra mot Sverige, st. 75-76.
23
stolen sedan en proportionalitetsbedömning mellan den enskildes och statens intressen.73 Om den enskildes intressen väger tyngre, utgör utvisningen ett brott mot artikel 3.
För den här textens syften är det artikel 3 som ska analyseras. Anledningen till detta är att textens frågeställning handlar om just utvisning i förhållande till hälsotillstånd. Artikel 3 är därför den bestämmelse som är relevant i förhållande till frågeställningen.
2.2 Analys av konventionen
I den här delen genomförs själva tolkningen av Europakonventionen. Undersökningen utgörs av en analys av den materiella rätten, det vill säga relevanta bestämmelser i Europa- konventionen (se avsnitt 2.1). I analysen används Wienkonventionens tolkningsregler, med perspektivet att en tolkning måste vara övertygande för att den ska få genomslags- kraft. Eftersom Europadomstolen uttalat att den använder Wienkonventionens tolknings- principer när den tolkar konventionen utgår analysen direkt från domstolens praxis (se avsnitt 1.5.2.1). Precis som jag nämnde i kapitlets inledning kommer avsnittet vara uppdelat i två delar: en del som rör bedömningen av vuxnas ohälsa och en del som rör barns ohälsa. För att veta om bedömningen av barns ohälsa skiljer sig från bedömningen av vuxnas ohälsa, måste man nämligen ha något att jämföra med.
2.2.1 Artikel 3 och bedömningen av vuxnas ohälsa
Artikel 3 stadgar som tidigare nämnt att ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. För att en behandling ska falla under artikel 3, måste den uppnå en lägsta nivå av allvar (a minimum level of severity). Bedömningen av om en behandling uppnår denna miniminivå är relativ; den beror på alla omständigheter i fallet såsom längden av behandlingen, behandlingens fysiska och psykiska effekter och i vissa fall även offrets kön, ålder och hälsotillstånd. 74 En persons hälsotillstånd kan alltså vara en faktor som gör att personens omständigheter bedöms nå upp till tröskeln för artikel 3. Mer specifikt ska det handla om ett lidande som härrör från en naturligt före- kommande fysisk eller psykisk sjukdom och som riskerar förvärras av en behandling som staten kan hållas ansvarig för. Exempel på sådana behandlingar är häktning och utvisning,
73 Nacic och andra mot Sverige, st. 77-88.
74 Se bl.a. Jalloh mot Tyskland, nr 54810/00, dom meddelad den 11 juli 2006, st. 67 och N mot Förenade Kungariket, nr 26565/05, dom meddelad den 27 maj 2008, st. 29.
24
men kan också utgöras av andra statliga åtgärder.75 Personer som lider av ohälsa76 har dock inte som princip rätt att stanna inom en stats territorium för att kunna dra nytta av medicinskt, socialt eller övriga bistånd och tjänster.77 För att en person ska få stanna i ett land på grund av sin ohälsa måste omständigheterna bedömas nå upp till den nyss om- nämnda miniminivån av allvar. Nedan följer en redogörelse för Europadomstolens praxis angående var gränsen för denna miniminivå går.
I D mot Förenade Kungariket ansåg Europadomstolen att en utvisning av den sökande skulle nå upp till tröskeln i artikel 3. Den sökande led av en långt framskriden dödlig och obotlig sjukdom (AIDS). Om den sökande skulle ha utvisats skulle det ha förkortat hans livslängd och utsatt honom för psykiskt och fysiskt lidande. Den sökande hade inte heller någon familj eller annat socialt eller moraliskt stöd i mottagarlandet (St Kitts). Utöver detta fanns det inte heller någon garanti för att den sökande skulle få en plats på ett sjuk- hus i St Kitts. Domstolen menade att dessa omständigheter var väldigt exceptionella. De väldigt exceptionella omständigheterna, tillsammans med det faktum att den sökandes sjukdom var så pass långt framskriden, gjorde att en utvisning skulle anses vara en sådan omänsklig behandling som omnämns i artikel 3. Även om det inte kunde sägas att förhållandena i St Kitts var så dåliga att de i sig själva utgjorde ett brott mot artikel 3, skulle en utvisning av den sökande utsätta honom för en reell risk att dö under mycket plågsamma omständigheter.78 På grund av de väldigt exceptionella omständigheterna och de tvingande humanitära skälen blev domstolens slutsats att en utvisning av den sökande skulle vara ett brott mot artikel 3.79
I D mot Förenade Kungariket sattes en mycket hög tröskel för när utvisning av en sjuk person skulle anses vara ett brott mot artikel 3. I N mot Förenade kungariket utvidgade dom- stolen sin praxis något. Först fastslår domstolen igen den höga tröskeln den satt i D mot Förenade Kungariket. Domstolen skriver att det faktum att en sökandes förväntade livslängd förkortas betydligt inte i sig är tillräckligt för att brott mot artikel 3 ska föreligga.80 Det är
75 Se bl.a. Pretty mot Förenade kungariket, nr 2346/02, dom meddelad den 29 april 2002, st 52 och N mot Förenade Kungariket, st. 29.
76 Se not 4.
77 N mot Förenade Kungariket, st. 42.
78 D mot Förenade Kungariket, nr 30240/96, dom meddelad den 2 maj 1997, st. 53.
79 D mot Förenade Kungariket, st. 54.
80 N mot Förenade Kungariket, st. 50.
25
heller inte tillräckligt att vårdinrättningar i det mottagande landet är underlägsna de i kontraktsstaten.81 Domstolen skriver att sådant brott endast kan anses föreligga när humanitära grunder mot utvisning finns. Exempel på sådana humanitära grunder är, som jag förstår det, sådana som förelåg i D mot Förenade Kungariket: att sökande i fråga är väldigt nära att dö, att den sökande inte kan garanteras vård i ursprungslandet samt att den sökande inte har någon familj som kan tillfredsställa den sökandes grundläggande behov av mat, boende och socialt stöd.82 Sedan stadgar domstolen det som är nytt i N mot Förenade Kungariket; nämligen att det inte är uteslutet att det även finns andra väldigt exceptionella fall där humanitära hänsyn är lika tvingande.83 Domstolen utvecklar dock inte vilka omständigheter som skulle kunna utgöra andra sådana exceptionella fall. Istället gör domstolen en utläggning av vikten av proportionalitet mellan individens och statens intressen vad gäller ekonomiska och sociala intressen.84
Efter målet kom en rad avgöranden gällande utvisning av personer med allvarliga sjuk- domar där omständigheterna inte ansetts nå upp till den miniminivå av allvar som krävs för att ett brott mot artikel 3 ska anses ha begåtts.85 Trots att domstolens majoritet i dessa fall inte fann omständigheterna tillräckliga för brott mot artikel 3, uttryckte domstolens minoritet ofta kritik mot majoritetens beslut i sina skiljaktiga meningar. Det finns en rad sådana avgöranden86 som alla ger uttryck för en vilja till förändring av praxis. Vissa av dem verkar ha haft direkt bäring på vad som senare (i Paphosvilli mot Belgien) skulle bli etablerad praxis. I N mot Förenade Kungariket framfördes skarp kritik mot majoritetens syn på vilka generella principer som gällde för bedömningen.87 Man menade bland annat att majoritetens påstående att konventionen framförallt finns till för att skydda politiska och medborgerliga rättigheter88 var helt felaktigt.89 Man lyfte fram praxis då domstolen
81 N mot Förenade Kungariket, st. 48.
82 N mot Förenade Kungariket, st. 42.
83 N mot Förenade Kungariket, st. 43.
84 N mot Förenade Kungariket, st. 44.
85 Se till exempel Bensaid mot Förenade Kungariket, nr 44599/98, dom meddelad den 6 februari 2001 och S.C.C. mot Sverige, nr 46553/99, dom meddelad den 15 februari 2009.
86 Förutom de som refereras i texten, se även Tatar mot Schweiz, nr 65692/12, dom meddelad den 14 april 2015 och S.H.H. mot Förenade Kungariket, nr 60367/10, dom meddelad den 29 januari 2013.
87 N mot Förenade Kungariket, gemensam skiljaktig mening, st. 1-25.
88 N mot Förenade Kungariket, st. 44.
89 N mot Förenade Kungariket, gemensam skiljaktig mening, st. 6.
26
uttryckligen stadgat att även ekonomiska och sociala rättigheter ska skyddas av konventionen.90 Om jag förstår andemeningen i det minoritetens skriver rätt, menar den även att många av Europakonventionens rättigheter ofrånkomligen har en ekonomisk och social dimension och att dessa rättigheter därmed fullkomligt skulle negeras om man bort- såg från detta faktum. Detta synsätt är helt i linje med dagens utveckling av Europa- konventionspraxis. Förutom denna kritik problematiserades också de intresseavvägningar mellan den enskildes och statens intressen som domstolen menade att man måste göra i sådana fall.91 De skiljaktiga menar att det går emot Europakonventionens grundläggande principer att göra sådana intresseavvägningar gällande artikel 3, eftersom rätten att inte utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling är absolut. Detta är en kritik som delvis även framfördes i den skiljaktiga meningen till det senare avgörandet A.S. mot Schweiz.92 Detta synsätt på proportionalitetsbedömningar är även det något som ligger väl i linje med dagens synsätt. Ytterligare en skiljaktig mening som gav uttryck för något som senare blivit etablerad praxis är den i Yoh-Ekale Mwanje v. Belgium. I avgörandet uttrycker minoriteten åsikten att det inte bör krävas att den sökande faktiskt ”ligger på sin dödsbädd” för att brott mot artikel 3 ska föreligga.93 I fallet är den sökande en person som beräknas dö inom loppet av 12 månader. Domarna i minoriteten menar att en utvisning bör kunna utgöra ett brott mot artikel 3 även när en sådan resulterar i en för- kortande av den sökandes förväntade livslängd. Som vi alldeles strax ska se är detta nu en del av definitionen av vad som krävs för att brott mot artikel 3 ska föreligga. Men först ska det sammanfattningsvis sägas att man kan konstatera att den förändring som senare sker i domstolens praxis inte ”bara hänt”, utan att det är ett resultat av en medveten påverkansprocess från domstolens inre.
Först åtta år efter N mot Förenade Kungariket, i avgörandet Paphosvilli mot Belgien, utvecklar domstolen vad de andra väldigt exceptionella omständigheter som den nämnt i N mot
90 N mot Förenade Kungariket, gemensam skiljaktig mening, st. 6 där man hänvisar till Airey v. Ireland (9 October 1979, Series A no. 32) och Sidabras and Džiautas v. Lithuania, no. 55480/00 and
59330/00, ECHR 2004-VIII.
91 N mot Förenade Kungariket, gemensam skiljaktig mening, st. 8.
92 A.S. mot Schweiz, nr 39350/13, dom meddelad den 30 juni 2015, gemensam skiljaktig mening, st. 3.
93 Yoh-Ekale Mwanje v. Belgium, nr 10486/10, dom meddelad den 20 december 2011, skiljaktig mening (”opinion partiellement concordante”), st. 6.
27
Förenade Kungariket skulle kunna vara.94 Domstolen börjar då med att sammanfatta tidigare praxis. Till en början konstaterar den att väldigt exceptionella omständigheter i tidigare praxis inte ansetts ha förelegat för personer med en allvarlig sjukdom som var under kontroll och vars tillstånd var sådant att personen ansågs kunna resa.95 Endast de personer vars död var överhängande har kunnat dra nytta av artikel 3.96 Som upptakt till sitt resonemang om innebörden av ”andra väldigt exceptionella omständigheter”, tar domstolen upp en från praxis avvikande dom.97 I målet, som rörde en utlämning av en misstänkt terrorist, hade man ansett att brott mot artikel 3 förelåg då det fanns en risk för att den sökandes fysiska och mentala hälsa skulle försämras i utlämningslandet (USA).
Detta var alltså något som frångick domstolens övriga praxis vid tillfället. I sin övriga praxis hade domstolen uttryckligen skrivit att endast en allmän försämring av ett sjukdomstillstånd inte var skäl nog för att brott mot artikel 3 skulle anses föreligga. Enligt min förståelse av detta resonemang, nämner domstolen fallet som en indikation på att dess tidigare praxis inte varit helt koherent och att detta är skäl till tydliggörande.
Domstolen går nämligen sedan vidare till att säga att domstolens syn i frågan måste klar- göras; dels på grund av det nyss nämnda fallet men också på grund av principen att Europakonventionen ska tolkas på ett sätt som gör dess rättigheter praktiska och tydliga snarare än teoretiska och illusionsmässiga (effektivitetsprincipen)98. 99
I punkt 183 ger domstolen en definition av vad andra väldigt exceptionella omständigheter ska anses vara. Definitionen lyder som följer. Det ska gälla situationer då väldigt sjuka personer riskerar att utvisas och då det finns substantiella grunder för att tro att personen löper en verklig risk att behöva uppleva en allvarlig, snabb och oåterkallelig hälsoförsämring vilket kommer att resultera i ett intensivt lidande eller en förkortning av personens livslängd. Den uppstådda risken ska bero på att den behandling som personen behöver inte finns i ursprungslandet eller att person inte kommer att ha tillgång till sådan
94 Paposhvili mot Belgien, nr 41738/10, dom meddelad den 13 december 2016, st. 183.
95 Paposhvili mot Belgien, st. 179.
96 Paposhvili mot Belgien, st. 181.
97 Paposhvili mot Belgien, st. 180 hänvisar till Aswat mot Förenade Kungariket 17299/12, dom meddelad den 16 april 2013, st. 49.
98 Gerards, J, General Principles of the European Convention on Human Rights, Sambridge (2019), s 4.
99 Paposhvili mot Belgien, st. 182.
28
behandling. Av definitionen framgår också att personen inte behöver stå inför en omedelbar risk att dö för att en utvisning ska kunna utgöra ett brott mot artikel 3.
Senare i domen gör domstolen ytterligare förtydliganden av hur man ska förstå minimi- nivån för artikel 3. I punkt 188 konstaterar domstolen att artikel 3-bedömningen handlar om att utreda vilken påverkan en utvisning skulle ha på den sökandes hälsotillstånd. För att utreda detta, måste man jämföra den sökandes hälsotillstånd före utvisningen med hur det skulle utvecklas efter utvisningen.100 Som bedömare måste man ta hänsyn till om den generellt tillgängliga vården i mottagarlandet kan anses vara tillräcklig och lämplig för att motverka att den sökande blir behandlad på ett sätt som strider mot artikel 3.101 Domstolen poängterar dock att en bedömning av vårdens tillräcklighet och lämplighet inte är detsamma som att bedöma om vården i mottagarlandet är likvärdig eller sämre än vården i kontraktsstaten. Den innebär inte heller att den sökande har rätt till vård som inte resten av befolkningen i mottagarlandet har tillgång till.102 En bedömare måste också ta hänsyn till om den sökande kommer att ha faktisk tillgång till vården i mottagarlandet.
Faktorer som ska tas hänsyn till är mediciners och behandlingars kostnad, existensen av socialt nätverk och avstånd till vården.103 Dessutom är kontraktsstaten skyldig att inhämta en individuell försäkran om att vården är tillgänglig för den sökande.104
I och med Paphosvilli mot Belgien förändrade alltså domstolen sin praxis angående var miniminivån av allvar gällande brott av artikel 3 för utvisning av personer som drabbats av ohälsa. För att brott mot artikel 3 ska föreligga behöver den sökandes död inte längre vara överhängande. Det räcker att en utvisning skulle innebära en hälsoförsämring, om än en allvarlig, snabb och oåterkallelig sådan. Artikel 3-tröskeln har alltså sänkts men är fort- farande mycket hög, något som domstolen poängterar i senare mål.105 Som nämnts i beskrivningen av de skiljaktiga meningarna innan Paphosvilli verkar det finnas en tendens till att tolka konventionen på ett sätt som gör att dess rättigheter får en mer ekonomisk och social karaktär. Med detta i åtanke är det spännande att se vad som är nästa steg i praxisutvecklingen gällande utvisning av sjuka.
100 Paposhvili mot Belgien, st. 188.
101 Paposhvili mot Belgien, st. 189.
102 Paposhvili mot Belgien, st. 189.
103 Paposhvili mot Belgien, st. 190.
104 Paposhvili mot Belgien, st. 191.
105 Savran mot Danmark, nr 57467/15, dom meddelad den 1 oktober 2019, st. 45.
