4.4.1 Anbud och accept-modellens otillräcklighet
Under föregående avsnitt 4.3 presenterades anbud och accept-modellen som grundar sig på AvtL:s bestämmelser.
Bindande avtal kan emellertid komma till stånd på annat sätt än genom anbud och accept- modellen.152 Slutande av avtal kan föranledas av krav som har föreskrivits i lag, i parternas avtal, i anbudet eller i accepten. Vidare kan slutande avtal följa av handelsbruk eller sedvänja. Av 1 § 2-3 st. i AvtL framgår att det finns potentiellt åtskilliga förfarande för hur avtal kan
146 Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, u. 12, Studentlitteratur, s. 62. 147 Kungl. Maj:ts nådiga proposition 1915:83, s. 49.
148 6 § 1 st. AvtL. 149 6 § 2 st. AvtL. 150 7 § AvtL. 151 5 § AvtL. 152 1 § 2−3 st. AvtL.
komma att slutas. En anledning till varför lagstiftaren inte valt att göra AvtL uttömmande och öppna upp för alternativa lösningar var att ambitionen med AvtL i egentlig mening var att lösa eller fastställa de för dåtiden etablerade praktiska problem.153
Åtskilliga av de avtalsslut som strikt sett inte kan placeras innanför AvtL:s ramar kan fortfa- rande täckas av AvtL om den istället tillämpas i vidsträckt bemärkelse. Således kan nedanstå- ende ”alternativa” avtalsslut i viss mån, genom en vidsträckt tolkning, komma att omfattas av AvtL:s bestämmelser. Trots nyss framförda har nedanstående modeller för avtalsslut så- dana karaktärsdrag som gör att de inte bör stå under rubriken avtalsmekanismen.154
Vidare har det hävdats att även om handlingar som inte kan placeras in i AvtL:s paradigm för avtalsslut kan det fortfarande vara fråga om avtalsslut som har till följd att bindande avtal uppstår. I sådana situationer kan det talas om att vissa yttre faktorer i kombination med varandra avgör avtalets vara eller icke vara och man kan hävda att det finns avtalsgrundande rättsfakta som konstituerar bindande avtal.
4.4.2 Bekräftelse som del i avtalsslut
Vanligt förekommande är att ena parten skickar en bekräftelse till motparten angående redan slutet avtal. En bekräftelse är inte i sig en rättshandling utan tjänar som ett klargörande för det redan ingångna avtalet samt att det skänker starkare bevisning om avtalets innehåll.155 En bekräftelse kan utgöra en rättshandling beroende på om det är fråga om den så kallade trestegsmodellen. Med trestegsmodellen menas att en part avsänder en offert till en motpart som sedan gör en beställning mot bakgrund av offerten. När beställning genomförts hos den offertgivande parten besvaras beställningen genom en bekräftelse som utgår till motparten.156 Utifrån anbud och accept-modellen kan trestegsmodellen tolkas så att offerten utgör ett an- bud och beställningen en accept medan bekräftelsen enbart utgör just en bekräftelse och således inte en rättshandling.157 Emellertid kan offerten i fråga vara otillräckligt preciserad och därmed för allmänt hållen för att anses kunna utgöra ett anbud. Sådan offert kan exem- pelvis enbart innehålla kvantiteten medan priset ej framgår. I en sådan situation får offerten
153 Lehrberg, Bert, Avtalsrättens grundelement, 2 u., I.B.A. Institutet för Bank- och Affärsjuridik AB, s. 121 f. 154 Lehrberg, Bert, Avtalsrättens grundelement, 2 u., I.B.A. Institutet för Bank- och Affärsjuridik AB, s. 122. 155 Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, u. 12, Studentlitteratur, s. 78 f.
156 Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, u. 12, Studentlitteratur, s. 79. 157 NJA 1920 s. 385.
snarare ses som ett utbud än ett anbud. Beställningen som genomförs mot bakgrund av of- ferten intar därmed istället en ställning som anbud och efterföljande bekräftelsen konstituerar accepten.158
4.4.3 Passivitet
Allmänt gäller att en anbudsgivare genom sitt anbud inte kan påstå att motparten blir villkor- ligt bunden på så sätt att denne genom att underlåta att svara blir bunden av anbudsgivarens anbud och följaktligen ingår bindande avtal. Tystnad från motpartens sida är enligt svensk rätt inte att anse som samtycke.Att bli bunden av sin passivitet benämns negativ avtalsbind- ning. 159
I vissa situationer är dock negativ avtalsbindning att anse som rättsligt bindande för motpar- ten, exempel på sådan situation är förnyande eller förlängning av abonnemang, prenumerat- ioner och försäkring.160 Vidare stadgas det i 4, 6 och 9 §§ AvtL att passivitet betraktas som en rättshandling som självständigt verkar med avtalsslut som konsekvens.
Gränsdragningen mellan vad som anses som ren passivitet och annat icke verbalt eller skrift- ligt uttryck är inte alltid uppenbar. Låt vara att motparten anser sig agera passivt i en situation men exempelvis företar någon form av handling som hos anbudsgivaren uppfattas vara ett uttryck för viljeförklaringen – så kallat konkludent handlande. Det kan vara så att motpartens uppfattning är att denne förhåller sig passiv men att denne i själva verket genom konkludent handlande skänkt anbudstagaren befogad anledning att räkna med att han avser att ingå avtal med bindande verkan.161
4.4.4 Konkludent handlande
En viljeförklaring behöver inte språkligen uttryckas utan kan tillkomma på så sätt att en part genom sitt handlande uttrycker en viljeförklaring. Sådant uttrycksätt benämns konkludent handlande162. I en situation där motparten underlåter att besvara anbudsgivarens anbud kan motparten likväl bli bunden utifall denne företar ett handlande som medför att anbudsgiva- ren får befogad anledning att anta att avtal har ingåtts.163 Om anbudsgivaren inte har fog för sin uppfattning kan således inte anbudstagaren bli bunden av sitt handlande. Något generellt
158 Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, u. 12, Studentlitteratur, s. 79. 159 Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, u. 12, Studentlitteratur, s. 71 f. 160 Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, u. 12, Studentlitteratur, s. 72. 161 Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, u. 12, Studentlitteratur, s. 72. 162 Benämns i litteraturen som realhandlande.
163 NJA 1961 s. 658, NJA 1982 s. 244 samt NJA 1977 s. 92 och Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, u. 12, Studentlitteratur, s. 83
handlande som alltid anses leda till att avtal ingås föreligger inte. Huruvida en potentiell situ- ation anses innebära att ett handlande konstituerar ett beteende, som ger anbudsgivaren an- ledning att förutsätta att den handlande parten vill ingå bindande avtal, får göras från fall till fall.164
Som exempel på en accept uttrycks genom konkludent handlande är när anbudstagare för- fogar över den erbjudna varan (realanbud). Således förutsätts att anbudstagaren när denne har förfogat över föremålet har varit medveten om att anbudsgivaren förväntar sig kompen- sation för den använda varan.165 Ett viktigt användande som oftast leder till att anbudsgivaren med befogat intryck uppfattar att anbudstagaren vill ingå bindande avtal är konsumtionen av en vara. Till det nyss nämnda sluter sig även sådana förfoganden som inte enbart har vidtagits för att undersöka eller prova varan på ett traditionellt sätt.166 Vidare kan ett konkludent hand- lande vara att betalning sker.167