8 Fastställande av moderskap
8.3 Barnets bästa vs moderskapsregeln 1 Ett annorlunda scenario
Anta liknande omständigheter som i Mennesson/Labassee-domarna som redovisades tidigare285, med den enda skillnaden att den genetiska kopplingen istället finns till den tilltänkta modern och inte till den tilltänkta fadern. Anta vidare att det är ett svenskt par som är inblandat och inte ett franskt. Hade en svensk domstol erkänt det i utlandet fastställda föräldraskapet såvitt avser den genetiska tilltänkta modern? Ett erkännande skulle nämligen innebära att den genetiska tilltänkta modern fastställs som den rättsliga modern istället för surrogatmodern, dvs. den biologiska modern, i strid med regeln i 1 kap. 7 § FB. Eftersom det tidigare i denna framställning286 har fastställts att den nyss nämnda regeln utgör en internationellt tvingande regel enligt svensk uppfattning, hade domstolen i sådant fall genom erkännandet agerat i strid med svensk positiv ordre public. Det är därför ett troligare scenario att ett erkännande hade vägrats.
Om vi nu fortsätter på samma spår och antar att den svenska domstolen vägrar erkänna den utländska föräldraskapsdomen i förhållande till den genetiska tilltänkta modern på grund av att en tillämpning av den internationellt tvingande regeln i 1 kap. 7 § FB pekar ut en annan kvinna som den rättsliga modern, nämligen surrogatmodern. Hur hade Europadomstolen dömt i ett sådant fall? Mer specifikt, hade ett sådant tillvägagångssätt varit förenligt med principen om barnets bästa enligt Europadomstolens mening? Det fastställs förvisso i Mennesson/Labassee-domarna att den genetiska kopplingen till en förälder utgör en grundläggande komponent för barns privatliv.
285 Se avsnitt 6.2.1.
I Mennesson/Labassee-domarna fanns som känt den genetiska kopplingen till den tilltänkta fadern. Finns det i detta avseende någon rättfärdigande grund för att göra skillnad på vilken av de tilltänkta föräldrarna barnet har genetiska band till enbart baserat på kön? Enär Europadomstolen ännu inte har uttalat sig i specifikt denna fråga, går det inte att dra några säkra slutsatser. Det finns dock, vad jag känner till, inget i praxisen från Europadomstolen som pekar på att en annan bedömning hade gjorts i fall som här avses. Eftersom Europadomstolen enbart dömer utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, hade domstolen förmodligen vid en avvägning av de olika intressena ansett att barnets bästa kommer före även i ett sådant scenario som här målats upp. Utifrån ett strikt barnets bästa perspektiv kan det enligt min mening inte anses vara ett bättre alternativ att erkännande av den genetiska tilltänkta moderns i utlandet fastställda föräldraskap vägras och surrogatmodern fastställs som den rättsliga modern. Det kan inte vara bättre för barnet att en kvinna som barnet inte har någon genetisk koppling till och som inte ens har för avsikt att sköta om barnet fastställs som barnets rättsliga moder.
Ett liknande fall prövades nyligen av Kammarrätten i Göteborg. Nedan följer en kort genomgång av det fallet.
8.3.2 Den tilltänkta moderns föräldraskap nekas vid folkbokföringen
I ett mål från Kammarrätten fastslogs att Skatteverket hade skäl att avvisa en svensk kvinnas (som även hade hemvist i Sverige) anmälan om inflyttning av två spädbarn och inskrivning som vårdnadshavare.287 Barnen har tillkommit genom surrogatmoderskap i Kalifornien, USA. Kvinnan har antecknats som modern i barnens födelseattester. En domstol i Kalifornien har också fastställt att surrogatmodern inte är moder/förälder till de aktuella barnen. Domstolen har dessutom fastställt att den tilltänkta modern ska ha såväl legal som fysisk vårdnad över barnen.
Kammarrätten fastställde Förvaltningsrättens dom utan egna tillägg. Förvaltningsrätten framhåller inledningsvis att om en kvinna föder ett barn som tillkommit genom att ett
ägg från en annan kvinna efter befruktning utanför kroppen har förts in i hennes kropp, ska hon anses som barnets moder enligt 1 kap. 7 § FB. Vidare synes domstolen vara av den uppfattningen att bestämmelsen också omfattar surrogatmoderskap enär det i domen hänvisas till lagförarbetena där det framgår att regeln tillkommit bl.a. för att motverka metoden. Enligt svensk rätt anses därför den amerikanska surrogatmodern som barnens rättsliga moder. Eftersom reglerna för adoption enligt 1993 års Haagkonvention inte ansågs vara uppfyllda och det dessutom krävs lagstöd för erkännande av utländska vårdnadsdomar (NJA 1974 s. 629), fastslog domstolen att det saknades grund för att registrera den tilltänkta modern i folkbokföringen som moder och vårdnadshavare.288
Det nyss redovisade fallet belyser det scenario som målades upp i avsnitt 8.3.1. Fallet belyser en högst trolig utgång i ett fall om erkännande av en utländsk föräldraskapsdom som härrör ur ett surrogatarrangemang i förhållande till den genetiska tilltänkta modern. Det anmärkningsvärda är att varken Kammarrätten eller Förvaltningsrätten tog hänsyn till barnets bästa i sammanhanget. Moderskapsregeln förefaller i detta fall komma före barnets bästa. Barnen lämnas i detta fall utan någon i Sverige närvarande rättslig förälder enär surrogatmodern har hemvist i USA. Eftersom den kaliforniska domstolen också har fastställt att surrogatmodern inte är modern till de aktuella barnen, anses hon inte vara barnens rättsliga moder enligt amerikansk rätt och saknar därför föräldraansvar i förhållande till barnen.
Ett intressant argument som förs fram av försvaret i det aktuella kammarrättsfallet är att det finns praxis på att rättsligt föräldraskap kan tillerkännas även icke-genetiska föräldrar. I det sammanhanget lyfter man fram hovrättsdomarna som behandlats tidigare i framställningen.289 Dessa avgöranden används som argument för att den utländska föräldraskapsdomen även i detta fall ska erkännas. Det är enligt min mening inget starkt argument. I de aktuella hovrättsdomarna var det nämligen i förhållande till en tilltänkt icke-genetisk fader som den utländska föräldraskapsdomen erkändes. Det var i dessa fall inte fråga om fastställande av rättsligt moderskap. Den avgörande omständigheten i förvaltningsrättens domskäl är nämligen att det är en annan kvinna som anses vara den rättsliga modern enligt svensk rätt och inte frågan om genetisk koppling. I det aktuella kammarrättsfallet framgår inte riktigt huruvida den vederbörande har någon genetisk
288 Se för det anförda Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr. 2458-15. 289 Se Svea hovrätt Ö 6952-14 och Ö 9822-14 under avsnitt 7.4.
koppling till barnen. Även om så vore fallet hade nog domstolen, med hänsyn till den starka ställningen som 1 kap. 7 § FB har i svensk rätt, dömt på liknande sätt.