3. Barnets rätt till delaktighet idag
3.1 Barnkonventionen
3.1.4 Barnkonventionens artikel 3 om barnets bästa
Artikel 3.1 ger varje barn en rätt att få sina intressen bedömda och satta i främsta rummet vid alla åtgärder och beslut som rör barnet i såväl den offentliga sfären som den privata.117 Barn- rättskommittén har i några av sina sammanfattande slutsatser uttalat att principen om barnets bästa inte bara är en av de fyra grundprinciperna, den är också den princip som ska vara väg- ledande vid tillämpningen av konventionen.118 Det faktum att barnets bästa är utformat som en övergripande princip innebär också att begreppet saknar en allmänt vedertagen definition.119 Innebörden måste avgöras utifrån alla aspekter av barnets intressen i den specifika situationen.120 Enligt barnkonventionens engelska originaltext ska barnets bästa vara
”a primary consideration” istället för ”the primary consideration” vilket innebär att barn- konventionen tillåter en avvägning mellan barnets bästa och andra intressen vid eventuella intressekonflikter.
Principen om barnets bästa kan härledas ur två grundläggande tankar som båda har satt sina spår i barnkonventionen; att barn har fullt och lika människovärde och alltså inte är mindre värda än vuxna och att barn är sårbara och behöver skydd.121 Genom att tolka och tillämpa artikel 3 tillsammans med övriga konventionsbestämmelser kan besluts- fattaren, exempelvis domaren, klarlägga begreppet och använda det konkret. Begreppet är således flexibelt på så sätt att det kan tillämpas på ett anpassningsbart sätt i enskilda barns situation.122 Barnets bästa ger därmed utrymme för olika tolkningar beroende på individ, tid och kultur.123 Denna flexibilitet är dock inte endast av godo eftersom det faktum att begreppet inte är transparent innebär också att det kan dölja godtyckliga bedömningar.124 Enligt Barnrättskommittén består barnets bästa består av följande delar: 1. En grundläggande mänsklig rättighet: Detta betyder en rätt för det enskilda barnet att få sitt bästa
117 Se barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, p. 32.
118 SOU 1997:116 avsnitt 6.1.
119 Se Rejmer, A., Barnperspektiv och barnets bästa i tingsrätts handläggning av vårdnadstvister, SvJT 2002 s.
138-156, s. 141.
120 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, p. 32.
121 Detta uttrycks i barnkonventionens preambel. Se också t.ex. SOU 1997:116 avsnitt 6.1; Hammarberg, T 1995.
122 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 p. 32 och 34.
123 Se SOU 1997:116 del 2 avsnitt 6.1.
124 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 p. 32 och 34.
30
bedömt och satt i främsta rummet vid intresseavvägningar i beslut som gäller barnet. Artikeln skapar en reell skyldighet för konventionsstaterna vilket innebär att den är direkt tillämplig och kan åberopas i domstol. 2. Ett tillvägagångssätt: När ett barn påverkas av ett beslut måste beslutsprocessen innehålla en utvärdering av förekommande konsekvenser för det enskilda barnet. Beslutsmotiveringen ska visa att uttrycklig hänsyn har tagits till barnets bästa vilket innebär att beslutsfattaren ska förklara hur man har tagit hänsyn till barnets bästa, vilka kriterier detta grundas på samt hur avvägningen mellan barnets intressen och andra hänsynstaganden har skett. Om beslutet skiljer sig från barnets åsikter bör orsaken till detta tydligt anges. 3. En tolkningsprincip: Att använda barnets bästa som tolkningsprincip innebär exempelvis att när en rättsregel ger utrymme för mer än en tolkning bör den tolkning som är bäst för barnet väljas.125
3.1.4.2 Hur bedöms det enskilda barnets bästa enligt barnkonventionen?
När ett beslut ska fattas framhåller Barnrättskommittén att bedömningen av barnets bästa ska genomföras individuellt i varje enskilt fall, med utgångspunkt i de specifika omständigheterna för det enskilda barnet. Det handlar om att utvärdera och väga allt som behövs för att fatta beslut i en viss situation för ett enskilt barn. Detta ska göras av beslutsfattaren med personal, där gärna flera kompetenser finns representerade, och det kräver att barnet medverkar.
Barnrättskommittén har fastslagit att vissa faktorer måste beaktas när barnets bästa bedöms av vilka barnets åsikter (artikel 12) utgör en faktor. Barnrätts- kommittén påpekar dock att de nämnda faktorerna inte är heltäckande;126 a.) Barnets rätt att behålla sin identitet. b.) bevarandet av familjemiljön och upprätthållandet av relationer.
c.) Omsorg om barnet och barnets skydd och säkerhet d.) Barnets utsatthet e.) Barnets rätt till hälsa. f.) Barnets rätt till utbildning. g.) Barnets åsikter.
3.1.4.3 Förhållandet mellan barnets rätt till delaktighet och barnets bästa
Om barnets bästa i artikel 3.1 ska kunna bedömas är det således viktigt att barnets egna uppfattningar, åsikter och önskemål i enlighet med artikel 12, kommer till uttryck. Artikel 3.1 handlar om att förverkliga barnets bästa vilket förutsätter att barnets rätt att komma till tals i artikel 12 respekteras. I takt med barnets ökade ålder och mognad ska barnets egna
125 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, p 6. Den aktuella nationella rättsregelns utformning får då betydelse för principens tyngd: I vårdnadsmål utgör barnets bästa den centrala rättsregeln i FB 6 kap 2a § medan det i exempelvis brottmål ges ett mindre spelrum för principen vid tolkning av en
brottsbalksbestämmelse.
126 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, p 50.
31
åsikter tillmätas ökande betydelse i bedömningen av barnets bästa. Små barn har samma rätt som andra barn till en bedömning av sitt bästa varför staterna ska säkerställa att det finns lämpliga arrangemang, såsom företrädare, för de minsta barnen och de barn som är oförmögna eller ovilliga att uttrycka sina åsikter. Detta krävs för att tillförsäkra det enskilda barnet delaktighet i beslutsprocessen och för att kunna bedöma de minsta barnens bästa.127 Det finns således inte någon motsättning mellan artikel 3 och artikel 12. Principerna kompletterar varandra. Artikel 3 förstärker funktionaliteten i artikel 12 och markerar barns grundläggande roll vid alla beslut som rör deras liv. Artikel 3 fastställer målet att uppnå barnets bästa medan artikel 12 innehåller metoden för att barnet ska bli hört.128 När ett enskilt fall bedöms kan faktorerna i bedömningen av barnets bästa stå i konflikt med varandra. I sådana situationer måste en avvägning ske för att hitta en lösning som sätter barnets bästa i främsta rummet.129 Skyddsfaktorer som påverkar ett barn (som kan innebära att barnets rättigheter inskränks) kan ställas mot åtgärder för att ge barnet egenmakt (utövande av rättigheter utan begränsning)130 vilket innebär att skyddsfaktorer kan inskränka barnets rätt till delaktighet enligt artikel 12. I dessa situationer bör barnets ålder och mognad vara vägledande för hur avvägningen ska ske. Vid bedömningen av mognaden ska hänsyn tas till barnets fysiska, emotionella, kognitiva och sociala utveckling. 131 Enligt Schiratzki får inte barnets rätt att komma till tals tillämpas på ett sådant sätt att barnets bästa träds för när eftersom barnets bästa är ett vidare begrepp än barnets rättigheter 132 I bedömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till att barnets förmågor kommer att utvecklas. Beslutsfattare bör därför inte fatta definitiva beslut. Det är således en bedömning utifrån barnets aktuella och framtida situation.133
Inom ramen för barnets bästa som ett tillvägagångssätt (se avsnitt 3.1.4.1 om begreppets betydelse), krävs att staterna inför barnanpassade förfaranden. Att i enlighet med artikel 12 kommunicera med barn för att underlätta meningsfullt barndeltagande och identifiera barnets bästa är då väsentligt. I processen bör det ingå att upplysa barnet om processen och möjliga hållbara lösningar och tjänster samt att samla in information från barnet och efterfråga barnets åsikter. När barnet vill uttrycka sina åsikter och detta uppfylls genom en företrädare är det företrädarens skyldighet att förmedla barnets åsikter korrekt. När barnets åsikter står i konflikt
127 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, p. 44.
128 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, p. 74.
129 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, p. 81.
130 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, p. 83
131 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, p. 83.
132 Se Schiratzki, a.a., i not 37, s. 46.
133 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, p. 84.