Vad säger lagstiftaren om aktörsperspektiv, skyddsperspektiv och barnperspektiv?

Av lagstiftningen framgår inte vilken uppfattning om barnet som har åsyftats.¹⁴⁶ Såväl aktörsperspektivet som skyddsperspektivet kan dock skönjas i olika uttalanden från lagstiftarens sida. Å ena sidan framhålls att syftet med att i lagen ange att hänsyn ska tas till barnets vilja är att markera att detta är en särskilt betydelsefull omständighet vid den prövning som ska göras i målet. Vidare anges att om barnet har uttryckt en inställning bör den väga tungt i bedömningen av barnets bästa.¹⁴⁷ Det anges också dels att i de fall barnet har en bestämd önskan och nått en sådan mognad att dess önskan bör respekteras bör också domstolen i regel följa barnets önskan, dels att barnets mer allmänna synpunkter också ska beaktas.¹⁴⁸ Å andra sidan markeras att barnet aldrig ska utsättas för påtryckningar eller behöva ta ställning. Vidare anges att det kan vara svårt att veta vad som är barnets verkliga vilja eftersom barnet kan ha påverkats till att ha en viss inställning och barnets vilja kan förändras från dag till dag och att det därför är viktigt att det barnet ger uttryck för bedöms med sakkunskap.¹⁴⁹

Hur ska då beslutsfattaren gå tillväga för att fastställa det enskilda barnets behov och intressen? Genom barnkonventionens entré i svensk rätt uppmärksammades den brittiske familjerättsexperten John Eekelaars metod för att fastställa barnets bästa.¹⁵⁰ Den svenska barnkommittén klarlade i betänkandet Barnets bästa i främsta rummet med hänvisning till Eekelaar, att barnets bästa ska tolkas i både ett subjektivt och ett objektivt perspektiv. Det objektiva perspektivet innebär att barnets behov fastställs av beslutsfattare på olika nivåer med hjälp av vetenskap och beprövad erfarenhet. Det handlar om att skaffa sig kunskap om barn eller att inhämta sådan kunskap från experter. Det subjektiva perspektivet innebär att

143 Se Ewerlöf, G., Sverne, T., & Singer, A., Barnets bästa, 5 uppl., Norstedts Juridik AB 2004, s. 79.

144 Singer, a.a., i not 19, s. 125.

145 Prop. 1990/91:8 s. 59 och prop. 1994:95:224 s. 35.

146 Se Singer, a.a., i not 21, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 97.

147 Prop. 2005/06:99 s. 45 och SOU 2005:43 del A s 210.

148 Prop. 2005/06:99 s. 45.

149 Prop. 1994/95:224 s. 27.

150 Eekelaar ifrågasätter det intressebaserade synsättet på barns rättigheter på den grunden att det inte kan vara fråga om en rättighet i meningsfull betydelse eftersom någon annan än rättighetsinnehavaren, barnet, enligt detta synsätt, har rätt att bestämma vad som är bäst för barnet. Se Eekelaar, J., The Importance of Thinking that Children Have Rights, International Journal of Law and the Family, vol. 6, 1992, s. 221-223.

35

barnet själv får komma till tals och härigenom definiera sina intressen. D.v.s. det berörda barnet får ge uttryck för sin uppfattning om vad som är dess bästa, vilket då förutsätter att barnet vistas i en trygg miljö där det inte påverkas alltför mycket av någon enskild vuxen.

Det subjektiva perspektivet benämner Eekelar ”dynamic self-determinism” detta kan översättas som ”dynamiskt självbestämmande”. Med ”dynamiskt” åsyftas dels att avgörandet av barnets bästa är temporärt eftersom det inte är möjligt att förutse framtiden vid beslutstillfället varför behov kan finnas att ompröva beslutet i takt med att barnet växer upp dels att utrymmet för barnets självbestämmande ökar med ålder och mognad. Med

”självbestämmande” åsyftas att barnet själv måste ges möjlighet att påverka beslutet.¹⁵¹ Annorlunda uttryckt ska det vid alla beslut finnas ett tydligt barnperspektiv och utgångspunkten i detta är respekten för barnets fulla människovärde och integritet.¹⁵² I begreppet integritet innefattas att få sina åsikter respekterade. Det uttalas i detta sammanhang i SOU 2005:43 att barn ska ”behandlas som kompetenta och resursstarka individer med rätt till delaktighet i alla beslut som rör dem”.¹⁵³ Vidare uttalas i den efterföljande propositionen om nya vårdnadsregler att barnperspektivet innebär att beslutsfattaren ska tala med barnet och försöka se barnets situation ”med barnets ögon”.¹⁵⁴ Vidare innebär barnperspektivet, enligt den svenska barnrättskommittén, att beslutsfattaren ser enskilda barnet ses som expert på sin situation och att denne analyserar vilka följder olika beslutsalternativ kan få för barnet.

Barnkommittén framhåller också att barnperspektivet innebär att den vuxne måste kunna känna empati, inlevelse och ha förmåga att identifiera sig med barnets situation. Dock innebär anläggandet av ett barnperspektiv inte att detta alltid måste anammas. Det är den vuxne som från ett vuxet perspektiv, kunskaper och erfarenheter ska fatta beslut och ta ansvar för detta.¹⁵⁵ I slutet av 1990-talet och några år framåt distanserade sig lagstiftaren från barnperspektivet. Under 1998 års vårdnadsreform framhöll Lagrådet att barns rätt att komma till tals, bör vara en grundläggande princip som, särskilt när det gäller äldre barn, ger uttryck för respekt för barnets person och egenart. Lagrådet ansåg att barnets vilja skulle läggas till grund för vårdnadsavgöranden om inte starka kontraindikationer tvingade domstolen att gå emot denna. Lagrådet ansåg också att barnets vilja borde ges en fristående placering i förhållande till bestämmelsen om barnets bästa vilket också blev verklighet genom denna

151 Se Eekelaar, J., The Interest of the Child and the Child’s wishes, International Journal of Law and the Family, vol. 8, 1994, s. 42-61.

152 SOU 1997:116 del 2 avsnitt 6.2.1.

153 SOU 2005:43 s. 365 f.

154 Prop. 2005/06:99 s. 39 och SOU 1997:116 avsnitt 6.2.4.

155 SOU 1997:116 avsnitt 6.2.4.

36

1998 års vårdnadsreform.¹⁵⁶ Lagstiftaren konstaterade att genom en fristående placering markerades att barnets vilja inte bara var en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan istället en omständighet som i ibland skulle beaktas fristående från den bedömningen. Lagstiftaren framhöll att i situationer där det är mycket svårt att avgöra vad som är barnets bästa bör barnets vilja bli avgörande för domstolens ställningstagande.¹⁵⁷ Genom 2006 års vårdnadsreform placerades åter bestämmelsen om att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad tillsammans med bestämmelsen om barnets bästa i 6 kap 2a § FB men regeringen betonade att ingen förändring i sak var avsedd.¹⁵⁸ Möjligen har ändå en förändring skett. Singer menar att detta ger uttryck för och möjligtvis också uppmanar till en syn på barn som objekt för vuxnas omsorger.¹⁵⁹ I samband med denna reform uppmärksammades att domstolen sällan redovisar barnets uppfattning i domar. För att stärka barnperspektivet lämnade regeringen följaktligen en tillrättavisning genom betonandet av vikten att domstolen i domar tydligt redovisar hur den har resonerat kring barnets inställning i det enskilda fallet. Däremot ansågs detta inte behöva bli föremål för lagreglering.¹⁶⁰

Bedömningen av vad som är det enskilda barnets bästa ska således avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Bedömningen ska grundas på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet själv får komma till tals. Frågan är då hur beslutsfattaren, efter 2006 års vårdnadsreform, ska gå tillväga när barnets vilja (det subjektiva barnets bästa) inte överensstämmer med vad som anses vara barnets bästa (det objektiva barnets bästa). I denna situation måste en avvägning mellan hänsynen till barnets behov och barnets vilja ske, vilket inte alltid är lätt att göra. Singer har framhållit att stor vikt måste läggas vid barnets egen vilja.¹⁶¹ Det är mot denna bakgrund inte helt klart om lagstiftaren anser att beslutsfattaren ska utgå ifrån skyddsperspektivet eller aktörsperspektivet vid bedömningen av barnets bästa. Vuxna personers tolkningar och syn på barn som deltagare i beslutsprocesser blir således av stor betydelse. I nästa avsnitt behandlas domstolens resonemang kring avvägningen mellan barnets behov och barnets vilja i överrättspraxis.

156 Prop. 1997/98:7 s. 199.

157 Prop. 1997/98:7 s. 106.

158 Prop. 2005/06:99 s. 86.

159 Se Singer, a.a., i not 19, s. 32.

160 Prop. 2005/06.99 s. 40. Att det i alla beslut som rör barn bör framgå hur barnets åsikter har inhämtats framhålls i prop. 2009/10:232 Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige, s.13.

161 Se Singer, a.a., i not 19, s. 36.

37 3.2.4 Barnets vilja i överrättspraxis

3.2.4.1 Barnets vilja har beaktats

I NJA 1995 s. 398 framhöll HD att förhållandena inte ansågs vara sådana att den 13-åriga flickan hamnade i en situation som kunde antas medföra bestående fara för hennes hälsa eller utveckling på det sätt som sägs i FB 6 kap. 7 § om fadern gavs vårdnadsansvaret.

Därför kunde flickans bestämda vilja bestämma utgången i målet och fadern gavs ensam vårdnad. Fadern tillerkändes vårdnadsansvaret trots att HD ansåg att hans lämplighet kunde betvivlas.¹⁶² I NJA 1992 s. 93 bestämde barnets önskemål tillsammans med kontinuitetsprincipen utgången i vårdnadsmålet. Trots att fadern bedömdes som olämplig som vårdnadshavare, fick denne vårdnaden om sin 13-åriga son. Även yngre barns bestämda vilja har haft inverkan på utgången i vårdnadsmål. I RH 1998:2 ansåg hovrätten att en 11-årig pojkes bestämda vilja inte kunde tillmätas avgörande betydelse men däremot var den av vikt i helhetsbedömningen av barnets bästa. Pojken hade av vårdnadsutredaren beskrivits som mycket social och ovanligt mogen för sin ålder och han ansågs därmed förstå konsekvenserna av innebörden i ett kamrat- och skolbyte. Däremot ansågs det inte stå klart att han förstod konsekvenserna av att flytta från sina syskon. Emellertid ansågs en nära kontakt med fadern överväga detta. I RH l992:78 gavs en 9-årig pojkes önskemål om att få bo hos sin mor en stor vikt vid bedömningen av barnets bästa i vårdnadsmålet trots att det inte fanns några direkta anmärkningar på fadern. Pojkens önskemål hade framkommit genom att han uttryckt önskemålet till sin lärare på ett otvetydigt sätt.

3.2.4.2 Barnets vilja har inte beaktats

I NJA 1988 s. 448 framhöll HD att den 13-åriga pojken som under processen uttryckt motstridiga önskemål i och för sig hade uppnått sådan ålder och mognad att hans åsikter skulle tillmätas stor vikt i vårdnadsfrågan men eftersom han inte hade uttryckt någon bestämd uppfattning i målet kunde inte någon avgörande vikt läggas vid hans uppfattning. Vad beträffar den situationen att ett barn misstänks ha blivit påverkat av en förälder i sin uppfattning har HD, i ett mål om umgänge, i NJA 1981 s. 753 bortsett från den 12-åriga flickans ovilja att träffa sin far då flickans uppfattning ansågs bero på moderns påverkan.

I RH 1986:148 tycks hovrätten lägga mindre vikt vid den snart 12-åriga flickans åsikter

162 Enligt Schiratzki kan en slutsats av NJA 1995 s. 398 vara att barnets vilja begränsar vikten av andra kriterier för att fastställa barnets bästa. Vidare framhåller hon att barnets åsikter i tidigare praxis sällan synes ha varit tillräckligt att helt grunda ett avgörande på. Dessutom menar Schiratzki att kriterierna i FB 6:7 formar en minimistandard för vad en vårdnadshavare kan tillåta sig utan att mista vårdnaden. Se Schiratzki, J., Vårdnad och vårdnadstvister,Norstedts juridik AB, Stockholm 1997. s. 229 ff.

38

än den skulle ha gjort om misstankar om påverkan från fadern inte funnits. Hovrätten ansåg att fadern hade utnyttjat sin dotters lojalitet mot honom varför modern tillerkändes vårdnaden.

Även i NJA 1992 s. 666 har HD framhållit att modern inte fått åberopa barnets negativa uttalanden om fadern till ursäkt för att hon aktivt hade motarbetat dotterns umgänge med sin far eftersom flickans uppfattning ansågs kunna bero på moderns påverkan.

Av praxisgenomgången kan konstateras att HD, tillsammans med andra faktorer, har tagit hänsyn till ett barns vilja när det har uppnått en ålder av 13 år och det har en för åldern normal mognad. Detta gäller om barnet har uttryckt en bestämd uppfattning. I ett fall från HD ansågs det till och med tillräckligt att barnet inte ansågs kunna utsättas för bestående fara för att ge det trettonåriga barnet rätt till självbestämmanderätt. Hovrätten har tagit hänsyn till ett 9-årigt respektive 11-årigt barns vilja. Såväl HD som hovrätten har ansett att misstankar om förälders påverkan på barnets uppfattning urholkar betydelsen av barnets uttryckliga uppfattning, trots att två av barnen hade uppnått en ålder av 12 år.

3.2.5 Sammanfattande kommentar

Vad som är det enskilda barnets bästa ska avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Bedömningen ska grundas på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet själv får komma till tals. Med andra ord ett objektivt och ett subjektivt perspektiv. Det objektiva perspektivet innebär att barnets behov fastställs av beslutsfattare på olika nivåer med hjälp av vetenskap och beprövad erfarenhet. Det subjektiva perspektivet innebär att barnet själv får komma till tals och härigenom definiera sina intressen. När det subjektiva barnets bästa inte överensstämmer med det objektiva barnets bästa måste en avvägning mellan dessa ske. De vuxna beslutsfattarnas syn på barn som deltagare blir härmed av stor betydelse för hur avvägningen görs.

3.3 Barnets rätt till delaktighet inom ramen för domstolens utredningsskyldighet

3.3.1 Officialprincipen och något om samförståndslösningar

Redan 1 januari 1983 infördes en bestämmelse om att domstolen ska se till att frågor om vårdnad och umgänge blir tillbörligt utredda och den finns idag i 6 kap 19 § 1 st.¹⁶³ Det framhölls i propositionen om vårdnad och umgänge m.m. att domstolen måste se till att

163 Prop. 1981/82:168 s. 77.

39

barnet har haft möjlighet att närmare redovisa sin inställning.¹⁶⁴ Redan på tidigt 1980-tal ansågs det således följa av domstolens utredningsansvar att ta tillvara barnets åsikter och uppfattningar. Vårdnadsrelaterade mål är annorlunda uttryckt indispositiva tviste- mål vilket betyder att domstolen inte är bunden av parternas yrkanden och medgivanden.

Domstolen ska därmed se till att den lösning som väljs så långt det är möjligt tillgodoser barnets bästa, oavsett vad föräldrarna har för uppfattning i frågan och med detta följer att ansvaret för att målet blir tillbörligt utrett åvilar rätten.¹⁶⁵ Ovan har nämnts att Utredningen om barnens rätt i delbetänkandet Barnets rätt 3. Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m. föreslog att regler om talerätt för barn skulle införas i vårdnadsmål men att propositionen inte innehöll något förslag om detta.¹⁶⁶ Mot bakgrund av de krav som ställs i artikel 12 i barnkonventionen gjordes dock en undersökning av om då gällande regler på bästa sätt värnade om barns rätt att komma till tals och denna undersökning mynnade ut i promemorian Barns rätt att komma till tals. Regler för familjerättsliga och sociala mål och ärenden.¹⁶⁷ På basis av denna lade regeringen fram propositionen Barns rätt att komma till tals, vilket ledde till att det i föräldrabalken den 1 januari 1996 infördes uttryckliga bestämmelser om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och umgänge. Bland annat infördes en bestämmelse i 6 kap. 2 a § FB om att domstolen vid bedömningen av frågor om vårdnad och umgänge ska ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad.¹⁶⁸ Detta gjordes för att särskilt markera att barnets vilja är en viktig omständighet vid den prövning som ska göras i vårdnads- och umgängesmål och för att nå ökad överensstämmelse med barnkonventionen.¹⁶⁹ Denna prövning innebär att domstolen ska fatta ett beslut i enlighet med barnets bästa (6 kap 2a 1 FB) vilket ställer krav på ett beslutsunderlag av hög kvalitet. Om barnet utgör en viktig informationskälla för bedömningen av barnets bästa så bör följaktligen denna komma rätten till del. Att se barnet som informant i vårdnadsmål har varken i förarbeten, praxis eller doktrin i större utsträckning uppmärksammats.¹⁷⁰ I vårdnadsprocessen har barnets medverkan orienterats till frågan om hur barnets vilja ska komma fram i processen för det fall att viljan har betydelse; I propositionen

164 Prop. 1981/82:168 s. 66.

165 Se Singer, a.a., i not 19, s. 151. Anledningen till att dessa måltyper är indispositiva är för att domstolen ska kunna bevaka barnets personliga intressen. Se Schiratzki, J., Föräldraansvar i välfärdsrätten. Om vårdnad, vårdnadstvister och barnskydd, Norstedts juridik, Stockholm 2013, s. 188.

166 SOU 1987:7 och prop. 1990/91:8.

167 Ds 1994:85.

168 Prop. 1994/95:224.

169 Prop. 1994/95:224 s. 54. Genom 1998 års reform gjordes bestämmelserna om barns rätt att komma till tals tillämpliga även på mål om barns boende.

170 Se Kaldal, A., Parallella processer. En rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål, Jure Förlag AB, Stockholm 2010.

40

om barns rätt att komma till tals anfördes att syftet med lagreformen är att skapa garantier för barn att komma till tals i domstolsprocesser som berör dem. Det framhölls att det är viktigt att barnet ges möjlighet att komma till tals om barnets bästa ska kunna tillgodoses och att det är viktigt att barnets egen uppfattning och egna önskemål kommer fram i processen. Det framhölls att bestämmelsen innebär att domstolen måste se till att barnet har haft en möjlighet att närmare redovisa sin inställning, om barnet nått sådan mognad att viljan har betydelse. Att barnets ålder och mognad ska beaktas betyder att det i regel ska fästas mer avseende vid de äldre barnens inställning än vid de yngres. Om det gäller mycket små barn behöver domstolen inte söka utröna deras vilja eftersom de inte anses kunna ha någon upp- fattning överhuvudtaget.¹⁷¹ Det framhölls att en vårdnadsutredning avseende ett barn som är stort nog att uttrycka en vilja, där utredaren aldrig har träffat barnet, inte utgör ett fullgott underlag för en domstol.¹⁷² Därför ska utredningen kompletteras när det saknas underlag i målet i de fall barnet har uppnått sådan mognad att viljan har betydelse.¹⁷³ Domstolen har dock inte någon absolut skyldighet att inhämta utredning om barnets vilja.¹⁷⁴ I de fall föräldrarna är överens i vårdnadsfrågan kan den lösning som de valt i regel antas vara bäst för barnet. Det anses sällan finnas anledning att ta reda på barnets inställning i dessa fall. Grundprincipen, att domstolen ska ta hänsyn till barnets vilja gäller dock även här. Det framhålls i propositionen om barns rätt att komma till tals att om det undantagsvis skulle komma fram att barnet bestämt motsätter sig föräldrarnas överenskommelse är det ett skäl att närmare undersöka om den är till barnets bästa.¹⁷⁵ Genom 2006 års vårdnadsreform utökades domstolens möjlighet att främja samförstånds- lösningar mellan föräldrarna.¹⁷⁶ I propositionen om nya vårdnadsregler betonas att om en överenskommelse inte kan anses förenlig med barnets bästa, ska den inte heller ligga till grund för domstolens avgörande. Det framhålls att domstolen bör vara extra försiktig med att acceptera eller verka för en samförståndslösning när den ena föräldern har gjort sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot den andra föräldern, barnet eller något syskon till barnet.¹⁷⁷ I SOU 2005:43 framhålls att i de fall innehållet i överens-

171 Prop. 1994/95:224 s. 53.

172 Prop. 1994/95:224 s. 33.

173 Prop. 1994:95:224 s. 53.

174 Prop. 1994/95:224 s. 53.

175 Prop. 1990/91:8 s. 59 och prop. 1994:95:224 s. 35.

176 Enligt 42 kap. 6 § p. 5 RB ska domstolen inledningsvis klarlägga om föräldrarna kan nå en

samförståndslösning. Genom 2006 års reform gjordes denna regel tillämplig i indispositiva mål och således vårdnadsrelaterade mål. Bestämmelsen kompletteras av ett stadgande i 42 kap 17 § 1 st. RB enligt vilken domstolen har en skyldighet att, om det är lämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omständigheter, verka för att parterna förliks eller på annat sätt uppnår en samförståndslösning.

177 Prop. 2005/06:99 s. 104.

41

kommelsen framstår som tvivelaktigt ur ett barnperspektiv så krävs ytterligare underlag för att kunna bedöma om överenskommelsen är förenlig med det enskilda barnets bästa. Vidare framhålls att det i dessa fall är särskilt viktigt att domstolen tar reda på barnets inställning.¹⁷⁸ Domstolen har ett ansvar för att utredningen bedrivs skyndsamt och i regel ska den sätta ut en viss tid inom vilken utredningen ska vara färdig.¹⁷⁹

3.3.2 Snabbupplysningar

Domstolen får meddela ett interimistiskt beslut för tiden fram till huvudförhandling och dom om den anser det behövligt (6 kap. 20 § 1 st. FB). Inför detta beslut får domstolen inhämta upplysningar, s.k. snabbupplysningar från socialnämnden. För att förbättra barnets rätt att komma till tals infördes den 1 juli 2006 en ny bestämmelse om socialnämnden, innan den lämnar snabbupplysningar till domstolen, ska höra barnet om det är lämpligt (6 kap. 20 § 2 st.). Det interimistiska beslutet ska fattas utifrån samma bedömningsgrunder som vid en slutlig prövning vilket innebär att barnets bästa ska vara avgörande även vid dessa beslut och

Domstolen får meddela ett interimistiskt beslut för tiden fram till huvudförhandling och dom om den anser det behövligt (6 kap. 20 § 1 st. FB). Inför detta beslut får domstolen inhämta upplysningar, s.k. snabbupplysningar från socialnämnden. För att förbättra barnets rätt att komma till tals infördes den 1 juli 2006 en ny bestämmelse om socialnämnden, innan den lämnar snabbupplysningar till domstolen, ska höra barnet om det är lämpligt (6 kap. 20 § 2 st.). Det interimistiska beslutet ska fattas utifrån samma bedömningsgrunder som vid en slutlig prövning vilket innebär att barnets bästa ska vara avgörande även vid dessa beslut och