Barns rätt till delaktighet i vårdnadstvister: i teori och praktik

JURIDISKA INSTITUTIONEN

Stockholms universitet

Barns rätt till delaktighet i vårdnadstvister

- i teori och praktik

Elin Dahlberg

Examensarbete i Familjerätt, 30 hp

Examinator: Pernilla Leviner

Stockholm, Höstterminen 2016

1

Abstract

The Committee on the Rights of the Child has in its concluding observations for Sweden in March 2015, underlined that the right of the child to be heard is insufficiently implemented in practice. The purpose of this essay is to map existing law regarding the child’s right to participation in custody disputes and how this right is manifested in practice. The legal requirement of participation is shown by the Child Convention, article 12: Each child who can form their own views has the right to express those views freely in all matters affecting the child. According to the 2

paragraph of article 12, the child is given an opportunity to be heard in all judicial proceedings concerning the child.

Both the legislation and the application of the law reflect an ambivalent view of children as participants in custody cases. Two perspectives can be identified: The actor’s perspective and the protective perspective. The empirical study of 39 disputed district court cases shows that many, especially small, children’s views are lacking in the judgements. The actor’s perspective is thus conspicuous by its absence. For most of the children, the decision justification lacks an account of children’s views although the Child Convention imposes such requirement. The child’s opportunity to have his or her view presented in the Court’s assessment of the best interest of the child increases if the child is heard by the social board investigators. Most of the children came to speak through others.

Although the Child Convention does not require that the child itself should get the opportunity to be

heard, this is unsatisfactory. Children should not be protected from participation, they should be

protected in their participation. All children should therefore be given the opportunity to be heard by

the social board investigators. As a basis for discussion R. A. Hart’s participation requirements is used

to show what is really meant by participation. The conclusion shows that attitudes need to change and

ways to hear children need to improve if children in custody cases should be recognized as subjects

with an unconditional right to express their views and be heard.

2

Innehållsförteckning

Abstract ... 1

Förkortningar ... 4

1. Introduktion ... 5

1.1 Inledning ... 5

1.2 Problemformulering ... 6

1.3 Syfte och frågeställningar ... 8

1.4 Avgränsningar ... 8

1.5 Perspektiv på barns rätt till delaktighet ... 9

1.5.1 Barnrättsperspektiv ... 9

1.5.2 Aktörs- och skyddsperspektiv ... 9

1.6 Material och metod ... 11

1.6.1 Regleringen av barns rätt till delaktighet i vårdnadsmål... 11

1.6.2 Barns reella rätt till delaktighet ... 12

1.7 Disposition ... 15

2. Framväxten av barnets rätt till delaktighet i svensk rätt ... 16

2.1 Inledning ... 16

2.2 Utredningen om barnets rätt ... 16

2.2.1 Barnets vilja uppmärksammas ... 16

2.2.2 Något om talerätt för barn och särskild företrädare för barn ... 18

3. Barnets rätt till delaktighet idag ... 21

3.1 Barnkonventionen ... 21

3.1.1 Barnkonventionen och dess ställning i svensk rätt ... 21

3.1.2 FN:s barnrättskommitté ... 22

3.1.3 Barnkonventionens artikel 12 om rätten att uttrycka sina åsikter och bli hörd ... 23

3.1.4 Barnkonventionens artikel 3 om barnets bästa ... 29

3.2 Barnets bästa och barnets vilja i vårdnadsmål ... 32

3.2.1 Vad är barnets bästa i vårdnadsmål? ... 32

3.2.2 Bedömningen av barnets bästa i vårdnadsmål ... 33

3.2.3 Vad säger lagstiftaren om aktörsperspektiv, skyddsperspektiv och barnperspektiv?

... 34

3

3.2.4 Barnets vilja i överrättspraxis ... 37

3.2.5 Sammanfattande kommentar... 38

3.3 Barnets rätt till delaktighet inom ramen för domstolens utredningsskyldighet ... 38

3.3.1 Officialprincipen och något om samförståndslösningar ... 38

3.3.2 Snabbupplysningar ... 41

3.3.3 Utredningen ... 41

3.3.4 Höra barnet direkt inför rätten ... 44

3.3.5 Sammanfattande kommentar... 46

3.4 Harts definition av delaktighet ... 46

4. Empirisk studie av rättstillämpningen ... 48

4.1 Inledning ... 48

4.2 Tingsrättens redovisning av barnets åsikter i domen i stort ... 48

4.2.1 Inledning ... 48

4.2.2 Barnets ålder ... 48

4.2.3 Socialnämndens vårdnadsutredning respektive upplysningar ... 48

4.3 Hur tydligt framförs barnets åsikter i domen i stort och hur hörs barnet? ... 50

4.4 Barnets åsikter ... 53

4.5 Domstolens redovisning av barnets åsikter inom ramen för bedömningen av barnets bästa ... 54

5. Analys ... 57

5.1 Inledning ... 57

5.2 Barnets möjlighet att få uttrycka sin mening ... 57

5.2 Barnets rätt till information ... 60

5.3 Meningsfull roll ... 61

5.4 Frivillighet ... 63

6. Avslutande diskussion ... 68

Källförteckning ... 70

Bilaga 1 ... 75

Bilaga 2 ... 76

4

Förkortningar

Barnkonventionen Förenta nationernas konvention New York

den 20 november, 1989 om barnets rättigheter, SÖ 1990:20

Barnrättskommittén Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter

Dir. Kommittédirektiv

Ds Departementserien

FB Föräldrabalken (1949:381)

HD Högsta domstolen

JO Justitieombudsmannen

JT Juridisk tidskrift

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop. Proposition

RB Rättegångsbalken (1942:740)

RH Rättsfall från hovrätterna

SOU Satetens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

WK Wienkonventionen om traktaträtten Wien den 23 maj

1969, SÖ 1975:1

5

1. Introduktion 1.1 Inledning

Barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut som rör vårdnad, boende och umgänge. När barnets bästa ska fastställas är barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och risken för att barnet far illa, omständigheter att särskilt beakta. Dessutom ska hänsyn tas till barnets vilja. Att barn som är i stånd att bilda egna åsikter ska ha rätt att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet följer av artikel 12 i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). I artikeln slås det fast att barn som är i stånd att bilda egna åsikter ska ha rätt att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet och för detta ändamål särskilt beredas möjlighet att höras i domstols- och administrativa förfaranden. En bestämmelse om att ”hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad” infördes i föräldrabalken (1949:381) (FB) år 1996 och finns idag i 6 kap. 2a § 3 st. FB.

Trots denna markering att barn ska ha rätt att höras i alla frågor som rör dem finns i realiteten en rad hinder i vägen för att realisera denna rätt. Det har i förarbetena till föräldrabalken uttalats att det kan vara svårt att veta vad som är barnets verkliga vilja då barnet kan ha påverkats av föräldrarna och barnets inställning kan förändras från dag till dag.

En annan svårighet med att avgöra vad som är barnets vilja är att det har visat sig att barn inte kommer till tals i den utsträckning som varit åsyftat. I vart fall har det framkommit att det i vårdnadsdomar ofta saknas en redovisning av barnets vilja varför det inte säkert går att säga något om i vilken utsträckning barnets vilja har klarlagts.

Det har också visat sig att det många gånger inte görs någon vårdnadsutredning och när så inte sker saknas ofta en redovisning av barnets åsikter i domarna medan en redovisning av barnets åsikter i regel förekommer i de mål där en vårdnadsutredning har gjorts.

Detta innebär således att många barn i praktiken inte ges möjlighet att komma till tals eftersom rätten endast har möjlighet att höra barnet direkt om särskilda skäl talar för det och om det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av det (6 kap. 19 § 6 st. FB).

Efter 2006 års vårdnadsreform synes det ha blivit vanligare att den som verkställer vårdnadsutredningen låter barn som är sex år och äldre komma till tals i

1 Prop. 1994/95:224.

2 Prop. 1994/95:224 s. 27.

3 Ett förtydligande: I cirka hälften av de undersökta domarna från både år 1999 och år 2002 saknades

överhuvudtaget redovisning av barnets åsikter. Se Socialstyrelsen, Glimtar av barn från vårdnads-, boende- och umgängesdomar 1999 respektive 2002, s. 31 ff., prop. 2005/06:99 s. 45 och SOU 2005:43 s. 210.

4 Dahlstrand, L., Barns deltagande i familjerättsliga processer, Juridiska fakulteten, Uppsala universitet, 2004, (akademisk avhandling) s. 176.

6

utredningarna.

I socialstyrelsens rapport ”Familjerätten och barnet i vårdnadstvister”

vilken utvärderade 2006 års vårdnadsreform understryker BRIS och Rädda barnen att barn vill komma till tals i vårdnadsmål men att de upplever att de inte blir lyssnade på.

För närvarande pågår 2014 års vårdnadsutredning av 2006 års vårdnadsreform.

Utredningen tar sikte på att undersöka hur reglerna med reformen har fungerat i praktiken och om syftet, att stärka barnrättsperspektivet, har uppnåtts. Utredaren ska ta ställning till om barnets rätt att komma till tals kan stärkas och om det finns behov av åtgärder för att förbättra kompetensen vid handläggningen av frågor om vårdnad, boende och umgänge. Resultatet av denna ser vi i februari 2017.

1.2 Problemformulering

FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén) har i sina rekommendationer till Sverige i mars 2015 framhållit att rätten att komma till tals är otillräckligt genomförd i praktiken särskilt när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Barnrättskommittén rekommenderade då Sverige, mot bakgrund av dess allmänna kommentar nr 12, att vidta åtgärder för att stärka barns rätt att komma till tals i enlighet med barnkonventionens artikel 12.

En av barnkonventionens huvudprinciper, artikel 12 om barnets rätt att komma till tals, har transformerats in i föräldrabalken i syftet att stärka och tydliggöra denna rättighet för barnet. Barnkonventionen utgår från ett rättighetsbegrepp och Barnrättskommittén har upprepade gånger uppmanat konventionsstaterna att lagstiftning som rör barn ska vara uppbyggd efter detta vilket innebär en betoning på att barnet ska ses som ett subjekt med en, ur detta, sprungen rätt att komma till tals.

För att denna rätt ska få fullt genomslag krävs att beslut fattas i barnkonventionens anda vilket betyder att beslutsfattare ska inta ett barnperspektiv där utgångspunkten är respekten för barnets fulla människovärde och integritet med lika rätt som vuxna att bli respekterade för sina åsikter.

5 Se Socialstyrelsen, Familjerätten och barnet i vårdnadstvister s. 13 ff.

6 Se Socialstyrelsen, a.a., i not 5, s. 17 f. Att barn inte får komma till tals och bli lyssnade på framgår också av barnombudsmannens samtal med barn som berörts av vårdnads- boendes- eller umgängestvister: se

Barnombudsmannens tilläggsrapport till FN:s kommitté för barnets rättigheter angående Sveriges femte periodiska rapport 2014-03-01.

7 Vårdnadsutredningens direktiv angav att resultatet skulle redovisas den 16 december 2016. Se dir. 2014:84 och dir: 2016:13 Tilläggsdirektiv till 2014 års vårdnadsutredning. I praktiken bokades ett nytt datum för

offentliggörandet av utredningens betänkande. Det nya datumet för offentliggörandet av detta är den 8 februari 2017.

8

Se

9 SOU 1997:116, s. 10.

7

En annan huvudprincip i barnkonventionen är artikel 3 om barnets bästa. När ett barn påverkas av ett beslut finns enligt denna artikel ett krav på att beslutsmotiveringen ska visa att uttrycklig hänsyn har tagits till barnets bästa. Detta innebär att beslutsfattaren ska förklara hur hänsyn har tagits till barnets bästa, vilka kriterier detta grundas på samt hur avvägningen mellan barnets åsikter och andra hänsynstaganden har skett.

Hur kommer det sig då att barns rätt att komma till tals stundom kränks när transformering de facto har skett? Stern har i sin avhandling analyserat barns rätt till delaktighet i enlighet med artikel 12 och de svårigheter som är förenade med implementeringen av denna. Ett centralt begrepp i avhandlingen är ”empowerment”. Detta kan översättas som att ”ge makt”.

Stern framhåller att ju mer traditionellt och konservativt ett samhälle är, desto tydligare är makthierarkierna vilket ofta får till följd att barns synpunkter inte anses särskilt viktiga i beslutsprocesser. Stern framhåller vidare att rätten till delaktighet i beslutsprocesser förutsätter att barn tillerkänns makt. För att en effektiv implementering av artikel 12 ska kunna ske krävs av vuxna en vilja att avstå en viss del av sin makt och att de på allvar lyssnar på vad barn har att säga. Annorlunda uttryckt krävs av vuxna ett accepterande av en omdefiniering av de existerande sociala maktstrukturerna så att makt till viss del omfördelas från vuxna till barn. För att realisera rätten till delaktighet i artikel 12 krävs med andra ord att vuxna inte fattar beslut som påverkar barn utan att höra och beakta barnets åsikter.

Stern understryker att det inte handlar om att barn ska ges full självbestämmanderätt utan istället att barn ges möjlighet och medel att vara delaktiga i beslut som gäller dem.

Det finns olika syften med att låta barn vara delaktiga i vårdnadsmål. Ett syfte är att den information som barnet kan ge genom sina egna åsikter också kan ge beslutsfattare vägledning i bedömningen av barnets bästa och möjliggöra ett avgörande i enlighet med detta.

Ett annat syfte är att ge barnet en rätt att förmedla sina åsikter och få dem beaktade i frågor som rör barnet. Med andra ord innefattas i det andra syftet dels en rätt till delaktighet;

att uttrycka sina åsikter och bli hörd, dels en rätt till inflytande över det beslut som ska fattas.

Fokus för detta arbete är den ena sidan av myntet, - barnets rätt att uttrycka sina åsikter och att bli hörd i vårdnadsmål. Jag vill med detta arbete dels utreda vilka normer som reglerar barns rätt till delaktighet dels belysa hur dessa normer tillämpas.

10 Se närmare om detta i avsnitt 3.1.4.1.

11 Se Stern, R., The Child’s right to participation – reality or rhetoric?, Juridiska fakulteten Uppsala universitet, 2006 (akademisk avhandling), s. 152. Begreppet Empowerment är nära knutet till det kompetensorienterade synsättet och aktörsperspektivet vilka behandlas i avsnitt 1.5.2.

12 Prop. 1994/95:224 s. 11.

8 1.3 Syfte och frågeställningar

Syftet med arbetet är att kartlägga gällande rätt avseende barns rätt till delaktighet i vårdnadsmål och hur denna rätt tar sig uttryck i praktiken. Syftet är också att undersöka om rätten till delaktighet behöver stärkas. Jag utgår i arbetet från att barns delaktighet i vårdnadsprocesser är bra för barn.

Syftet kommer att besvaras utifrån följande frågeställningar:

1. Hur regleras barnets rätt att uttrycka sina åsikter och rätt att bli hörd i vårdnadsmål?

2. I vilken utsträckning och på vilket sätt redovisar domstolen i vårdnadsmål barnets åsikter dels i domen i stort dels inom ramen för bedömningen av barnets bästa? Har barnets ålder betydelse för dess möjlighet att uttrycka sina åsikter och bli hörd i vårdnadsmålet?

3. Hur kan tillgodoseendet av barnets rätt att uttrycka sina åsikter och dess rätt att bli hörd i vårdnadsmål stärkas?

1.4 Avgränsningar

Detta arbete kommer att avgränsas till att studera barnets rätt att uttrycka sina åsikter och dess rätt att bli hörd i vårdnadsmål. Detta innebär att mål om boende och umgänge inte kommer att behandlas närmare då omfattningen av arbetet skulle bli alltför omfattande.

I enlighet med artikel 12 ska barnets åsikter tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Även i 6 kap. 2a § 3 st. FB anges att domstolen vid sitt avgörande ska ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Detta innebär att graden av inflytande ska öka i takt med barnets ålder och mognad. Jag kommer inte behandla denna rätt till inflytande över det beslut som ska fattas. Den empiriska studien avgränsas i tiden. De tingsrättsdomar som kommer att studeras har avgjorts under perioden den 1 januari 2016 till och med den 7 oktober 2016. Jag kommer inte beröra mål om verkställighet av vårdnadsdomar. Europarådskonventionen om utövandet av barns rättigheter kompletterar Barnkonventionen och syftet med denna är att stärka barns ställning i familjerättsprocesser.

Konventionen gäller enbart barns rätt att komma till tals i familjerättsprocesser.

Det har föreslagits att Sverige ska ratificera konventionen

men eftersom så ännu inte har skett kommer denna inte behandlas närmre i detta arbete. Det material som den empiriska studien

13 Detta följer dels av det rättsliga kravet i artikel 12 dels, när det gäller delaktighet i praktiken, av R. A. Harts minimikriterier för reellt deltagande (se avsnitt 3.4).

14 SOU 1997:116 s. 133 avsnitt 5.5.3.

15 Ds 2002:13.

9

av rättstillämpningen baseras på utgörs av domar. Jag saknar således tillgång till socialnämndens yttranden och vårdnadsutredningar. Jag kommer av denna anledning inte utreda barnets rätt till delaktighet inom ramen för socialnämndens arbete. Inom ramen för ett arbete om barns rätt till delaktighet behöver frågan om barns talerätt beröras varför jag behandlar frågan i viss mån. Principen om icke-diskriminering i artikel 2 i barnkonventionen markerar tillsammans med artikel 12 att alla barn har samma rätt att uttrycka sina åsikter. Jag kommer inte behandla frågan om förbudet mot diskriminering av barn närmre.

1.5 Perspektiv på barns rätt till delaktighet

1.5.1 Barnrättsperspektiv

Detta arbete utgår från ett barnrättsperspektiv i betydelsen att normer och principer etablerade av barnkonventionen utgör grunden.

Barnrättsperspektivet får för det första inverkan på valet av rättskällor på så sätt att en vidare krets rättskällor kommer att beaktas.

Dessa är bl.a.

barnkonventionen, den vägledning som Barnrättskommittén ger ut samt UNICEF:s handbok om barnkonventionen. Sveriges anslutning till barnkonventionen innebär att Sverige har åtagit sig att se till att barnkonventionens rättigheter, däribland barns rätt till delaktighet, genomförs i praktiken

varför barnrättsperspektivet får betydelse för valet att kombinera rättsdogmatisk metod med empirisk metod för att studera relationen mellan teori och praktik. För det tredje får barnrättsperspektivet betydelse vid analysen av resultatet av den empiriska studien av tingsrättsmål på så sätt att jag undersöker hur den förhåller sig till såväl föräldrabalken som barnkonventionen.

1.5.2 Aktörs- och skyddsperspektiv

Barnets rätt till delaktighet och barnets bästa är begrepp som ger utrymme för olika tolkningar beroende på vilket perspektiv som anläggs på dessa. Vuxna personers syn på barn som deltagare i beslutsprocesser blir härmed av stor betydelse.

Här kan två huvudsakliga perspektiv på barnet som deltagare identifieras. Det ena markerar en syn på barnet som subjekt med en förmåga att uttrycka sina åsikter medan det andra utgår från att barnet har behov av vuxnas skydd.

16 Prop. 2009/10:232, s. 17.

17 Se Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 3 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2015, s. 68.

18 Se avsnitt 3.1.2 om barnkonventionens övervakningsorgan, FN:s barnrättskommitté och konventionsstaternas rapporteringsskyldighet till denna.

10

Utifrån ett viljeteoretiskt perspektiv på rättigheter anses rättigheter kännetecknas av att individen själv har rätt att kräva uppfyllandet av rättigheten eller att avstå från den. Detta bygger på förutsättningen att individen ifråga är självständig. Vad gäller barns rättigheter uppstår dilemmat att barn inte anses ha den förmåga eller kompetens som krävs för att de ska kunna utöva sina rättigheter och skulle med detta synsätt ha rättigheter först när de kan bestämma över dem. I kontrast till detta kan det intressebaserade synsättet ställas. Enligt detta har barn skyddsvärda intressen men det är någon annan än barnet som får avgöra vilka av barnets rättigheter som ska tillgodoses.

Ett viljeteoretiskt respektive intressebaserat synsätt på barns rättigheter harmonierar med barnkonventionens artikel 12 respektive artikel 3.

Viljeteorin och artikel 12 överens- stämmer i princip med vad Singer benämner ett kompetensorienterat synsätt på barn vilket innebär ett synsätt där barn på samma sätt som vuxna anses ha både förmåga att själva uttrycka sin vilja och förmåga att bestämma i frågor som rör den egna personen. Det intressebaserade synsättet utgår från att barn saknar den förmåga som behövs för att fatta bindande beslut i personliga frågor. Detta synsätt beskriver Singer som behovsorienterat och innebär att barnets bästa som rättlig målsättning får stor vikt när barnets rättigheter ska tillgodoses.

Hollander talar istället om aktörs- respektive skyddsperspektiv. Aktörsperspektivet utgår från att barn på samma sätt som vuxna kan uttrycka sin vilja och bestämma i frågor som rör dem själva och med detta tillskrivs barnet egna rättigheter och skyldigheter. Med aktörsperspektivet blir frågan om barns handlingsutrymme väsentlig. Med skyddsperspektivet blir barnet beroende av hur vuxna tolkar och bedömer de uppgifter som barnet lämnar.

Ju äldre och mognare barnet blir ju större möjligheter får barnet att uttrycka sina tankar och åsikter men det är vuxna som avgör när detta ska ske och om informationen kan anses vara relevant.

Jag kommer i analysen att utgå från ett aktörsperspektiv.

19 Se Singer, A., Barnets bästa: Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, 6 u., Norstedts juridik AB, Stockholm, 2012, 39 f.

20 Se Singer, a.a., i not 19, s. 40.

21 Se Singer, a.a. i not 19, s. 31 och 40, se vidare Singer, A., Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus förlag 2000 s. 83.

22 Se Hollander A., Att tillvarata barnets rätt och bästa i Barn och rätt, Hollander, A/Nygren, R./Olsen, L. (red.), Uppsala 2004, s. 58. Se också Stern, Tankar kring Barnkonventionens artikel 12. Rätten till deltagande i Barn och rätt, Hollander, A/Nygren, R./Olsen, L. (red.), Uppsala 2004, s. 181.

23 Se Hollander, a.a., i not 22, s. 58.

11 1.6 Material och metod

1.6.1 Regleringen av barns rätt till delaktighet i vårdnadsmål

För att kunna besvara min första frågeställning om hur barns rätt att uttrycka sina åsikter och dess rätt att bli hörd i vårdnadsmål regleras i svensk rätt behövde jag använda mig av den rättsdogmatiska metoden. I enlighet med denna metod använde jag mig av de traditionella rättskällorna; lagtext, till stor del lagförarbeten men också prejudikat och doktrin som granskades och analyserades dels för att redogöra för rättsutvecklingen på området och för att fastställa gällande rätt, dels för att på basis av genom denna metod inhämtad kunskap om rättsreglernas utveckling och innehåll genomföra den empiriska studien och därefter diskutera rättsreglernas genomslag i rättstillämpningen.

Vad beträffar behandlingen av överrättspraxis behandlades inte enbart praxis från Högsta domstolen utan också praxis från hovrätterna på grund av att det finns få fall där Högsta domstolen har bedömt barnets åsikter. Dessa be- handlas i syfte att visa hur domstolen i dessa fall har resonerat i bedömningen av det enskilda barnets bästa och särskilt kring avvägningen mellan barnets behov och barnets vilja.

Vad gäller innebörden av den rättsdogmatiska metoden har Kleineman framhållit att det är svårt att beskriva den. Enligt Kleineman ställs man snabbt inför en hel del svåra rättsteoretiska frågor som gör att beskrivningen av metoden framstår som vag.

Av Jareborg beskrivs rättsdogmatik som att den består av en ”rekonstruktion av rättssystem”. Jareborg uttrycker vidare att det handlar om att konstruera ett normativt system som ger mening åt lagarna.

Enligt Jareborg finns det inte något som hindrar att man vid rättsdogmatisk argumentation går utanför gällande rätt.

Eftersom barns rätt till delaktighet är ett dynamiskt ämne som påverkas starkt av icke rättsligt bindande reglering, s.k. soft law-instrument,

och framförallt av barnkonventionen så behandlades även denna i arbetet.

För att tolka barnkonventionen användes den vägledning som barnrättskommittén ger ut.

Till min hjälp hade jag framförallt dess General Comments (allmänna kommentarer) men också dess Concluding observations (sammanfattande slutsatser) till Sverige. Dessa är relevanta för hur artiklarna i barnkonventionen ska förstås. Vad gäller barnkonventionens och de allmänna kommentarernas status är Wienkonventionen om traktaträtten (WK) reglerande.

Enligt WK artikel 31 ska traktat tolkas enligt ordalydelsen sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av dess ändamål och syfte. Förutom texten inklusive dess preambel och bilagor ska

24 Se Sandgren, a.a., i not 17 s. 43.

25 Se Kleineman, J., Rättsdogmatisk metod, i Juridisk metodlära, Korling, F./ Zamboni, M. (red.), 2013, s. 21.

26 Se Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 4.

27 Se Jareborg, a.a., i not 26, s. 1f.

28 Se Sandgren, a.a., i not 17, s. 45 f.

12

hänsyn tas till bland annat efterföljande överenskommelser och praxis som uttrycker enighet över tolkningen av bestämmelserna. Enligt WK artikel 32 kan vid oklarheter också förarbetena till traktaten användas som supplementära tolkningsmedel. Vid tolkningen av barnkonventionen betraktade jag de allmänna kommentarerna som likställda med förarbeten.

Utredningar från Socialstyrelsen behandlades, vilka var av betydelse för att kunna belysa hur barns rätt att komma till tals har tillgodosetts i praktiken. Jag behandlade till viss del JO-beslut. Ett sådant beslut är inte rättsligt bindande men kan ses som en förklarande kvasirättslig källa som kan fånga den rättsliga och praktiska problematiken på rättsområdet och därmed klargöra rätten och rättens funktion.

Vidare användes myndighetspublikationer från bl.a. barnombudsmannen, som i dessa har utvärderat Sveriges genomförande av barn- konventionen.

Även UNICEF:s handbok behandlas. Rättsvetenskaplig forskning används för att påvisa problem eller möjligheter med olika sätt att handla.

1.6.2 Barns reella rätt till delaktighet

1.6.2.1 Material och urval

För att kunna besvara i vilken utsträckning och på vilket sätt domstolen i vårdnadsmål redo- visar barnets åsikter och vilja dels i domen i stort, dels i domen inom ramen för domstolens bedömning av barnets bästa, behöver jag använda mig av empiriskt, utomrättsligt material.

Detta material utgörs av domar om vårdnad från tingsrätter som meddelats efter huvudför- handling från och med den 1 januari 2016 till och med den 7 oktober 2016. Anledingen till att domarna ska ha meddelats från och med 1 januari 2016 är att det då har gått en viss tid, 9 må- nader, sedan barnrättskommittén kom med sin rekommendation till Sverige om att vidta åt- gärder för att förbättra barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål. Anledningen till valet av tingsrättsmål istället för hovrättsmål är att det från och med den 1 november 2008 krävs pröv- ningstillstånd i hovrätt för att ett överklagat mål om vårdnad ska tas upp varför de flesta mål

29 Se Leviner, P., Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, Jure förlag AB, Stockholm 2011, s. 41.

30 Barnombudsmannen har till uppgift att bevaka frågor som rör barns och ungdomars rättigheter och ska särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning överensstämmer med Sveriges

åtaganden enligt barnkonventionen (1 och 2 §§ lagen (1993:335) om Barnombudsman).

31 I Om empiri och rättsvetenskap, Del 1, s. 736 och 743 f, talar Sandgren om vilka syften som användningen av empiriskt material kan ha i ett rättsvetenskapligt arbete. Han talar då bl.a. om ”juridisk effektanalys” vilket innebär att undersöka det genomslag som en lag eller en lagregel har i rättstillämpningen, framförallt i första instans. Sandgren menar att denna analysform är betydelsefull p.g.a. att praxis i första instans är avgörande för medborgarnas reella rättigheter och skyldigheter.

13

stannar slutligt i tingsrätten och därför är det i tingsrätten som den huvudsakliga rättstillämp- ningen sker.

I studien valdes fyra tingsrätter i varje landsdel (Norrland, Svealand respektive Götaland) ut för att få geografisk spridning på domarna. Från dessa tolv tingsrätter beställdes kopior av de, efter huvudförhandling, tio senast meddelade domarna i mål om vårdnad. Jag fick in nio domar från respektive tingsrätt i Eskilstuna Örebro, Östersund och Attunda, Elva domar från respektive tingsrätt i Lycksele och Malmö samt tio domar från respektive tingsrätt i Ånger- manland, Sundsvall, Helsingborg, Halmstad, Blekinge och Värmland. Totalt inkom 118 do- mar.

De krav som ställdes var att domen skulle ha avgjorts efter den 1 januari 2016, att domen rörde tvistiga vårdnadsmål mellan föräldrar och att huvudförhandling hade skett i målet. Anledningen till att jag valde att domen ska röra tvistiga vårdnads- mål är att föräldrars överenskommelser i regel antas vara bäst för barnet och det an- ses då sällan finnas anledning att ta reda på barnets inställning i dessa fall.

Av de totalt 118 domar som inkom sållades 79 domar ut. Skälen till att dessa 79 domar sållades bort var att de rörde; överenskommelser mellan föräldrar som bekräftats i dom, vårdnadsöverflyttning till särskilt förordnad vårdnadshavare, domar om endast boende eller umgänge eller också att de avgjorts innan 1 januari 2016.

39 domar uppfyllde de uppställda kraven:

 Nio domar från Norrland (Ångermanlands tingsrätt: två domar, Sundsvalls tingsrätt:

tre domar, Östersunds tingsrätt tre domar, Lycksele tingsrätt: en dom)

 13 domar från Svealand (Attunda tingsrätt: fem domar, Örebro: fyra domar, Värmland tingsrätt: två domar, Eskilstuna tingsrätt: fyra domar)

 15 domar från Götaland (Blekinge tingsrätt: Två domar, Halmstad tingsrätt: sju domar, Malmö tingsrätt: två domar, Helsingborg tingsrätt: fyra domar)

Jag hade således en god spridning över hela Sverige på tingsrättsdomarna men jag gör inte anspråk på att av studiens resultat dra generella slutsatser över hur rättstillämpningen ser ut i Sverige. Istället avser jag att exemplifiera hur rättstillämpningen ser ut genom dessa 39 mål.

Jag hade inte tillgång till akten i respektive vårdnadsmål, innehållande socialnämndens yttranden och vårdnadsutredning m.m. Resultatet och de slutsatser jag drar av detta baserades således endast på uppgifter som framkommer i respektive dom. Jag analyserade domarna

32 Prop. 2007/08:139.

33 Se närmre i avsnitt 3.3.1 om föräldrars överenskommelser.

14

utifrån den huvudsakliga frågeställningen; I vilken utsträckning och på vilket sätt redovisar domstolen barnets åsikter i vårdnadsmålet i stort och inom ramen för domstolens bedömning av barnets bästa? De frågor jag utgick från vid analysen av respektive dom var;

 Redovisas barnets åsikter i domen?

 Hur hörs barnet?

 Framgår av domen att det finns utredning eller upplysningar från socialnämnden?

 När utredning eller upplysningar finns, framgår barnets åsikter av dessa?

 När redovisning av barnets åsikter finns i domen, hur tydligt framkommer dessa?

 Hur gammal är barnet?

 När barnets åsikter inte redovisas av domstolen i domskälen i bedömningen av barnets bästa, anges då skälen till att dess åsikter inte redovisas?

 Vilka åsikter uttrycker barnet?

 När barnets åsikter finns upptagna i domen, resonerar domstolen i domskälen kring det enskilda barnets åsikter i bedömningen av barnets bästa?

Frågorna formulerades efter att de teoretiska avsnitten om regleringen av barns rätt till del- aktighet i kapitel 2 och 3 hade avslutats. Inspiration till frågorna inhämtades inte bara mot bakgrund av förvärvad kunskap genom utarbetandet av de teoretiska avsnitten utan också med hjälp av en modell för hur man kan bedöma graden av barns delaktighet i frågor som berör dem. Denna modell har utvecklats av psykologen R. A. Hart som har utformat fyra minimi kriterier som kan användas som ett diskussionsunderlag för att undersöka vad som egentligen avses med barns delaktighet i beslutsprocesser (se närmare om dessa kriterier i avsnitt 3.5).

Resultatet av svaren på frågorna, bortsett från de två sistnämnda, sammanställdes i ett kodschema (se bilaga 2). Varje fråga utgjorde en variabel i kodschemat. Varje mål innehöll information om de berörda familjernas privatliv. Samtliga domar beställdes från respektive tingsrätt och någon kontakt med de berörda personerna i målen företogs inte. Dessa personer har därmed inte haft möjlighet att samtycka till att uppgifter om dem själva från respektive mål används i studien. Av etiska skäl redovisas därför varken den tingsrätt som avgjort målet eller domens målnummer. Istället benämns målen som ”mål 1, mål 2 osv.”

Resultatet av den empiriska studien av tingsrättsmålen presenteras i kapitel 4. I kapitel 5

kommer jag att analysera hur detta resultat förhåller sig till de för ämnet aktuella

bestämmelserna i föräldrabalken respektive barnkonventionen. Enligt principen om

fördragskonform tolkning ska konventionsbestämmelser användas vid tolkning av svensk rätt

15

så att tolkningen sker i fördragsvänlig anda,

varför jag kommer att analysera barnkonventionens krav för att sedan undersöka om svensk rätt uppfyller dessa.

Vid besvarandet av frågan om vilka möjligheter som finns att stärka barnets rätt att uttrycka sina åsikter och dess rätt att bli hörd i vårdnadsmål, kommer jag att utgå från analysresultatet av den empiriska studien i förhållande till föräldra- balken och barnkonventionen för att påvisa eventuella behov av förbättringar.

Som diskussionsunderlag kommer Harts fyra minimikriterier att användas för att undersöka vad som egentligen avses med delaktighet och för att undersöka hur delaktighet förstås i domstolarna utifrån dessa kriterier.

1.7 Disposition

Arbetet inleds i detta kapitel med en redogörelse för syftet med arbetet och ämnets aktualitet. Kapitel 2 innehåller en redogörelse för framväxten av barnets rätt till delaktighet i svensk rätt. Kapitel 3 behandlar regleringen av barnets rätt till delaktighet från och med Sveriges anslutning till barnkonventionen. Kapitlet innehåller en redogörelse för de krav barn- konventionen ställer på barns rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd och barnets bästa. I kapitlet redogörs också för det intima förhållandet mellan barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd. Därefter redogörs för barnets bästa och barnets vilja i vårdnadsmål varpå barnets rätt till delaktighet inom ramen för domstolens utrednings- skyldighet behandlas. I kapitlet behandlas slutligen Harts minimikriterier för reellt deltagande.

I kapitel 4 visas resultatet av den empiriska undersökningen och kapitel 5 innehåller en analys av hur det empiriska resultatet förhåller sig till de möjligheter till delaktighet som barn har enligt barnkonventionen respektive föräldrabalken. På basis av resultateten i den empiriska studien presenteras också i detta kapitel vissa förslag på utvecklingsmöjligheter för att bättre tillgodose reellt barndeltagande. I kapitel 6 görs en avslutande diskussion.

34 SOU 1997:116 avsnitt 5.2.

16

2. Framväxten av barnets rätt till delaktighet i svensk rätt 2.1 Inledning

Under 1900-talet börjar barnets rättigheter uppmärksammas i svensk lagstiftning och synen på barn har under detta sekel successivt förändrats och förbättrats. De första vårdnadsreglerna kom till år 1917 i en lag om barn utom äktenskap och år 1920 i en lag om barn inom äktenskap. Kvinnor och män jämställdes avseende vårdnad om barn födda inom äktenskapet medan modern var ensam vårdnadshavare avseende barn födda utom äktenskapet. Begreppet

”vårdnad” valdes för att komma ifrån ord som föräldramakt och föräldramyndighet. Istället ansågs att lagstiftningen skulle betona föräldrarnas ansvar för att barnet skulle få växa upp under goda förhållanden. Detta var ett första steg mot uppfattningen att föräldrar har en skyldighet att ägna sina barn den omsorg barnen behöver.

I samhällsdebatten ökade allt mer medvetenheten om att barn är individer med egna behov inte minst genom Ellen Keys inflytelserika bok Barnets århundrade från år 1901 i vilken det förespråkades att barn ska behandlas med respekt för sin egenart. Detta allt mer förändrade synsätt på barn ledde till att 1917 och 1920 års lagar ersattes år 1950 av föräldrabalken som sedan dess har genomgått kontinuerlig modernisering.

Genom föräldrabalkens ikraftträdande började principen om barnets bästa ta mark.

I början på 1970-talet ökade antalet skilsmässor vilket ledde till att reglerna om äktenskapsskillnad under dessa år förenklades.

Reformen av föräldrabalkens regler om vårdnad år 1973 innebar dels att frågan om vem som bar skulden till äktenskapsskillnaden inte fick tillmätas betydelse vid avgörandet av vårdnadsfrågan dels att ogifta föräldrar likställdes i vårdnadsfrågan varför fäders möjligheter att få vårdnaden om barnet stärktes.

2.2 Utredningen om barnets rätt

2.2.1 Barnets vilja uppmärksammas

Idén om att barn ska ges möjlighet till delaktighet i beslut som rör dem är relativt ny, den växte fram under slutet av 1900-talet där upptakten var tillsättningen av Utredningen om barnets rätt år 1977 . Uppdraget var att överväga olika åtgärder för att stärka barnens rättsliga

35 Prop. 1994/95:224 s. 11, prop. 2005/06:99 s. 33 f. och SOU 1995:79 s. 47 f.

36 Prop. 1994:95:224 s. 11.

37 Se Schiratzki, J., Barnrättens grunder, u. 5, Studentlitteratur AB, Lund 2014. s. 16.

38 Se Singer, a.a., i not 19, s. 26.

39 Prop. 1981/82:168 s. 17.

17

ställning.

Delbetänkandet (SOU 1979:63) Barnets rätt 2. Om föräldraansvar m.m. utgjorde ett av de tre delbetänkanden som kom att genomföras av denna. Betänkandet innehöll åtskilliga förslag på ändringar i reglerna om vårdnad och umgänge. Utgångspunkten för utredningen var att lagstiftningen skulle ges ett innehåll som bättre svarade mot den förändrade synen på barns behov och villkor och den förändrade synen på barn enligt vilken barn allt mer kom att ses som självständiga individer med egna behov.

Enligt Utredningen om barnets rätt behövde vårdnadsreglerna formuleras så att barnets behov i fysiskt och psykiskt hänseende skulle tillgodoses

och den identifierade några av barns grundläggande behov vilka än idag i stor utsträckning präglar fastställandet av vad som är det enskilda barnets bästa.

Ett av de grundläggande behoven som angavs var barnets behov av att få påverka sin situation och få uttrycka sina åsikter.

Här uppmärksammas således för första gången i ett lagförslag barnets vilja som en av de faktorer som tillsammans fastställer barnets bästa. För att föräldrarna skulle kunna tillgodose barnets bästa ansåg nu utredningen att barnet skulle få vara med och bestämma i dess personliga angelägenheter, detta för att främja barnets personlighetsutveckling.

Det framhölls att föräldrar bör uppmuntra barnets förmåga och vilja att uttrycka sina önskamål och uppmuntra barnet till att uttrycka genomtänkta åsikter. Med detta skulle barn tränas till att bli självständiga och ansvarskännande människor.

För att barnet skulle få möjlighet att komma till tals behövde barnet ha uppnått tillräcklig ålder och mognad. Utredningen ansåg att barn tidigt borde ges möjlighet att påverka sin situation i egna angelägenheter. Den ansåg vidare att det inte bör finnas någon utsatt åldersgräns för barns rätt att komma till tals med hänvisning till att barns utveckling och mognad i förhållande till ålder varierar vilket ligger i linje med dagens uppfattning.

Att barnet skulle få möjlighet att komma till tals uppställdes inte bara som ett behov, det beskrevs också som en rätt att komma till tals, dock aldrig en skyldighet,

vilket är en hållning som alltjämt gäller.

Det poängterades likväl att föräldrarna i vissa situationer har bättre förmåga att inse konsekvenserna av ett visst

40 SOU 1979:63 s. 13.

41 SOU 1979:63 s. 55.

42 SOU 1979:63 s. 62 f.

43 Se Singer, a.a., i not 19, s. 28.

44 SOU 1979:63 s. 56 ff.

45 SOU 1979:63 s. 66.

46 SOU 1979:63 s. 58 ff.

47 SOU 1979:63 s. 66, SOU 2005:43 s. 545, prop. 1994/95:224 s. 35 och prop. 1997/98:7 s. 48.

48 SOU 1979:63 s. 66 f.

49 Se SOU 2005:43 s. 545.

18

handlande och därmed måste de i dessa fall fatta besluten och ta ansvar för dessa.

Inte bara föräldrarnas ansvar behandlades i betänkandet. Vad gäller socialnämndens ansvar vid dess utförande av vårdnadsutredningar framhölls att hänsyn skulle tas till såväl barnets önskemål som att respektera barnets vilja att inte ta ställning i fråga om föräldraansvaret.

Enligt dåvarande praxis var det vanligt att socialnämnden efterfrågade barnets åsikt när barnet var 10-12 år. Utredningen förordade inte heller någon utsatt åldersgräns för socialnämndens samtal med barn. För att utröna barnets vilja ansågs att barnpsykologisk eller barnpsykiatrisk expertis kunde vara till hjälp för barn upp till 10-12 års ålder.

Beträffande domstolens bedömning av barnets bästa framhölls att barnets vilja aldrig kunde bli helt utslagsgivande vid bedömningen av föräldraansvar. Anledningen som framhölls var att det ansågs svårt att veta vad som var barnets verkliga vilja eftersom barnet ansågs kunna påverkas till en viljeyttring som inte överensstämde med barnets verkliga behov och intresse. Istället skulle barnets vilja utgöra en av flera faktorer i den helhetsbedömning som skulle göras.

I 1982 års lagreform kopplades flera av barnets behov till barnets bästa. Beträffande barnets vilja, infördes en bestämmelse om att vårdnadshavaren har såväl rätt som skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter men att allt större hänsyn ska tas till barnets synpunkter och önskemål i takt med barnets stigande ålder och utveckling.

Den bakomliggande intentionen med detta var att främja barnets personlighetsutveckling.

Singer framhåller att det faktum att barnets bästa uttryckligen kopplades till tillgodoseendet av barnets behov påverkade synen på barn. Singer beskriver, som tidigare nämnts, synsättet som behovsorienterat. Detta innebär att barn ses som individer med egna behov och önskemål som, av vuxna, behöver skyddas, tillvaratas eller tillgodoses. Dock har, enligt detta synsätt, barnet själv inte någon möjlighet att kräva ut god omvårdnad av föräldrar eller samhälle.

2.2.2 Något om talerätt för barn och särskild företrädare för barn

Inledningsvis kan konstateras att barns rätt att komma till tals är något annat än talerätt. Att ha talerätt innebär att någon kan vara part i en viss rättegång. I begreppet talerätt innefattas normalt en rätt att starta en process (initiativrätt), en rätt att framföra synpunkter

50 SOU 1979:63 s. 58.

51 SOU 1979:63 s. 102 ff.

52 SOU 1979:63 s. 111.

53 Prop. 1981:82:168 s. 72. Bestämmelsen infördes i 6 kap 11 § FB och har idag samma lydelse och samma placering.

54 Prop. 1981:82:168 s. 24.

55 Se Singer, a.a., i not 19, s. 31.

19

i en process och en rätt att överklaga ett avgörande (klagorätt).

Barn saknar i regel talerätt i mål om vårdnad, boende och umgänge. Reglerna om talerätt i mål om vårdnad, boende och umgänge bygger på uppfattningen att vårdnaden är en rättighet och skyldighet för föräldrarna varför det i regel endast är föräldrarna som är parter och har talerätt i dessa mål.

Talan kan väckas av en av föräldrarna eller båda, men också av socialnämnden.

Det har förekommit förslag om att ge barn talerätt i mål om vårdnad och umgänge.

Utredningen om barnets rätt i delbetänkandet Barnets rätt 2. Om föräldraansvar m.m.

föreslog att barn skulle ges talerätt och särskilda ställföreträdare i mål och ärenden om vårdnad m.m.

Enligt utredningen skulle barnet ges såväl argumentationsrätt som överklaganderätt men inte någon initiativrätt. Barnet skulle vidare ges rätt till en särskild före- trädare som skulle bistå barnet i vårdnadsprocessen och barn över 15 år skulle ges rätt att föra sin egen talan.

Förslagen ledde inte till någon lagändring. Utredningen fick istället tilläggsdirektiv åren 1982 och 1984 för att bland annat precisera talerättsfrågan.

År 1987 kom utredningens betänkande gällande talerättsfrågan, Barnets rätt 3. Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m. Utredningen föreslog åter att barn skulle ha egen talerätt i vårdnadsmål. Utredningen ansåg att en talerätt för barn skulle harmoniera med den allmänna principen att var och en som har ett av rättsordningen skyddat intresse också h ar talerätt rörande det intresset.

Vidare framhölls att en talerätt skulle innebära en bättre garanti för att barnet fick komma till tals.

Enligt förslaget skulle barn över 12 år ha egen processbehörighet och således själva få möjlighet att föra sin talan. Yngre barn skulle ges möjlighet till särskild ställföreträdare när föräldrarna inte kunde komma överens i vårdnadsfrågan eller när det fanns särskild anledning att anta att föräldrarnas överenskommelse inte överensstämde med barnets inställning.

Utredningen ansåg nämligen att föräldrarnas samarbetsförmåga beträffande sitt barn var ett överordnat intresse och att förse barnet med en särskild företrädare i dessa situationer skulle således sätta föräldrarnas samarbetsförmåga på spel. I tvistiga vårdnadsrelaterade mål ansåg utredningen att en utgångspunkt borde vara att barn och föräldrar kan ha skilda intressen och föreslog att ett icke processbehöriga barn skulle företrädas av en särskild ställföreträdare, ett offentligt biträde. Även de större processbehöriga barnen föreslogs få möjlighet att få ett offentligt

56 Prop. 1994/95 s. 14.

57 Prop. 1994/95:224 s. 15.

58 SOU 1979:63 s. 135 ff.

59 SOU 1979:63 s. 137 ff.

60 Prop. 1994/95:224 s. 12.

61 SOU 1987:7 s. 14.

62 SOU 1987:7 s. 85.

63 SOU 1987:7 s. 15.

20

biträde i de fall föräldrarna inte var överens i vårdnadsfrågan. Det offentliga biträdets roll beträffande det processbehöriga barnet skulle vara att biträda barnet i målet. För att biträdet skulle kunna företräda den unge skulle krävas att denne lämnade en fullmakt till biträdet om att vara hens ombud i målet medan dess roll beträffande det icke processbehöriga, mindre barnet skulle vara att företräda barnet till alla delar i målet.

Förslagen utgick från en syn på barnet som en självständig individ med förmåga och rätt att bestämma i frågor som rör dess personliga förhållanden,

vilket kan beskrivas som ett aktörsperspektiv.

I den proposition som följde berördes varken talerättsfrågan eller frågan om särskild företrädare för barn.

I propositionen om barns rätt att komma till tals behandlades åter talerättsfrågan men förslaget antogs inte.

Detta motiverades bland annat med att egen talerätt inte är något självändamål istället ansågs det väsentliga vara att barnets vilja blir beaktad och att den blir beaktad på rätt sätt.

Vidare framhölls att en formell talerätt för barnet kan innebära att föräldrar i större utsträckning försöker påverka barnet att ta ställning och att talerätten därmed kan få betydande negativa konsekvenser för barnet och dess relation till sina föräldrar.

Vidare ansågs förslaget leda till betydande kostnader för staten på grund av att det förutsatte att barn kostnadsfritt skulle förordnas rättshjälpsbiträde.

Det uttalades att även en person som inte är part i ett mål kan ha ett intresse av utgången i målet och att regler som syftar till att en sådan persons uppfattning ska beaktas kan benämnas en rätt att komma till tals. Istället för talerätt infördes således en uppmaning om att barnet har rätt att komma till tals. En ny bestämmelse infördes i 6 kap. 2 a § FB, om att domstolen vid bedömningen av frågor om vårdnad och umgänge ska ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad, med syftet att säkerställa att barnets vilja skulle beaktas i dessa mål.

64 SOU 1987:7 s. 16.

65 SOU 1987:7 s. 13.

66 Se närmare om detta perspektiv i avsnitt 1.5.

67 Prop. 1990/91:8 om vårdnad och umgänge.

68 I Ds. 2002:13 föreslogs åter att det skulle bli möjligt för domstol att förordna ett särskilt biträde för barn.

Denna möjlighet skulle finnas i konfliktfyllda mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Riksdagen uppmanade i betänkandet 2005/06:LU 27 att regeringen skulle gå vidare i frågan. Regeringen bedömde dock i prop. 2011/12:53 ”Barns möjlighet att få vård” att det inte var aktuellt att införa en sådan möjlighet för domstol.

Istället skulle frågan om hur barnets rätt i processen bäst tillgodoses behöva övervägas ytterligare och regeringen hänvisade till den utvärdering av 2006 års vårdnadsreform som skulle inledas under mandatperioden (regeringen hänvisade till dir. 2014:84).

69 Prop. 1994/95:224 s. 28.

70 Prop. 1994/95:224 s. 31.

71 Prop. 1994/95:224 s. 31.

72 Prop. 1994/95:224 s. 53.

21

3. Barnets rätt till delaktighet idag

3.1 Barnkonventionen

3.1.1 Barnkonventionen och dess ställning i svensk rätt

Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989. Barn- konventionen trädde i kraft den 2 september 1990 efter att 20 stater, däribland Sverige, ratificerat den.

Därefter har i princip alla länder i världen anslutit sig.

Sverige är således bunden av konventionen och med detta följer en folkrättslig förpliktelse att leva upp till dess krav.

Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn under18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt nationell rätt (artikel 1). Barnkonventionen bygger på ett rättighets- perspektiv, vilket innebär att barnet har fundamentala rättigheter som inte kan åsidosättas.

Sverige ska, i enlighet med artikel 4, vidta alla lämpliga åtgärder för att genom- föra rättigheterna som tillkommer barn till följd av barnkonventionens bestämmelser.

Konventionen tar inte ställning till hur konventionsstaterna införlivar bestämmelserna, utan överlämnar till staterna att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder.

Konventionen i sin helhet är inte svensk lag eftersom den inte har inkorporerats i svensk lagstiftning. Istället har den införlivats med svensk rätt genom konstaterad normharmoni,

vilket innebär att lagstiftaren presumerade att det rådde normharmoni mellan barnkonventionen och svensk rätt.

Den har också införlivats genom att vissa lagar har anpassats så att de överensstämmer med barnkonventionen, så kallad transformering.

För närvarande finns ett förslag på att ge barnkonventionen status som lag. Författningsförslagen föreslås träda i kraft den 1 januari 2018.

73 SOU 1997:116, avsnitt 2.1.

74 Det är för närvarande endast USA som inte har ratificerat barnkonventionen. Se SOU 2016:19 s. 89.

75 CRC/GC/2003/5 (2003) General Comment 5 General measures of implementation for the convention on the rights of the child, p 1.

76 SOU 1997:116, avsnitt 5.1.

77 Prop. 1989/90:107 om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter.

78 Innebörden av transformering: Vid transformering undersöks först om konventionens bestämmelser har motsvarighet i svensk rätt. Om gällande rätt anses stämma överens med konventionen räcker det att konstater att så är fallet. Om svensk lag inte motsvarar konventionens bestämmelser eller har regler som strider mot dessa, omarbetas (transformeras) de delar av konventionstexten som behöver införlivas med svensk rätt till svensk lagtext.

79 SOU 2016:19.

22

Det finns i nuläget inga sanktionsmöjligheter kopplade till barnkonventionen, istället finns barnrättskommittén vilken tillhandahåller en internationell funktion för att övervaka genomdrivandet av barnkonventionen (artikel 43.1 BK). Barnrättskommittén har rekommenderat Sverige att ratificera det tredje tilläggsprotokollet till barnkonventionen om individuell klagorätt vilket Sverige ännu inte gjort.

Barnrättskommitténs primära uppgifter är dels att undersöka de inledande och återkommande rapporter som regeringarna i konventonsstaterna avger till denna, om åtgärder som vidtagits för att genomföra konventionens rättigheter,

dels att tillsammans med andra organ för mänskliga rättigheter, FN-organ och övriga organ, aktivt för verka och för att barnets rättigheter förverkligas.

Konventionsstaternas rapporter ska också behandla vilka framsteg som gjorts vad gäller åtnjutandet av dessa rättigheter. Vidare ska rapporterna ta upp eventuella svårigheter som påverkar i vilken utsträckning åtagandena har uppfyllts (artikel 44.2). De återkommande rapporterna lämnas vart femte år (art 44.1(b)). Kommittén ger ut riktlinjer, (General Guidelines), för ländernas rapportering. När en landrapport, har kommit in till barnrättskommittén, granskas den varpå kommitténs slutsatser formuleras i ett särskilt uttalande, (Concluding Observations). Avsikten är att rapporterna och uttalandet ska ges publicitet i det rapporterade landets medier och leda till en nationell diskussion om konventionsstatens möjligheter att förbättra situationen för barn.

Kommittén antar också formella, allmänna kommentarer (General Comments) till olika artiklar i Barnkonventionen. Dessa grundas i en bedömning av den ursprungliga avsikten med artikelns formulering och på den verklighetsbild som visat sig i diskussionerna om vilka åtgärder som företagits, respektive skulle ha behövts. Kommitténs tolkningar bör betraktas som universella på så sätt att de bör ges giltighet i alla länder, kulturer och situationer.

Barnrättskommittén har vid flera tillfällen uppmanat Sverige att inkorporera barn- konventionen i svensk rätt.

Som tidigare nämnts finns också ett förslag att ge barn- konventionen status som lag.

80 Se Optional protocol of the convention on the rights of the child on a communication procedure: Protokollet skulle göra det möjligt för barn och deras ombud att föra fram individuella klagomål till barnrättskommittén, när deras mänskliga rättigheter enligt barnkonventionen kränks. Även Barnombudsmannen förordar att Sverige ratificerar protokollet: se Barnombudsmannens tilläggsrapport till FN:s kommitté för barnets rättigheter angågende Sveriges femte periodiska rapport 2014-03-01 s. 9 f.

81 Rapporteringsskyldigheten framgår av Barnkonventionens artikel 44.

82 Se UNICEF, Handbok om Barnkonventionen, 2008, s. 436.

83 SOU 1997:116, avsnitt 2.4. Denna uppmaning till staterna om att göra rapporterna och de sammanfattande slutsatserna allmänt tillgängliga för allmänheten följer av artikel 44 (6).

84 Se UNICEF, a.a., not 82, s. 9 f.

85 Se t.ex. CRC/C/15/Add.2 (1993) Concluding observations of the Committee on the Rights of the Child och

23

Konventionen ska läsas som en helhet men artikel 3 om barnets bästa och artikel 12 om rätten att komma till tals utgör två av de fyra grundläggande principer som utkristalliserades i kommitténs första analys av Barnkonventionen. Dessa principer reflekteras och konkretiseras i konventionens övriga sakartiklar.

3.1.3 Barnkonventionens artikel 12 om rätten att uttrycka sina åsikter och bli hörd

Artikel 12

”1. Konventionsstaterna skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

2. För detta ändamål skall barnet särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningens procedurregler, i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet.”

3.1.3.1 Inledning

Artikel 12 fastställer varje barns rätt att uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet.

Rätten innebär en tydlig juridisk skyldighet för konventionsstaterna att erkänna rättigheten och att säkerställa att den genomförs genom att lyssna på barnets åsikter. Skyldigheten kräver att staterna antingen garanterar den direkt eller antar eller ändrar lagar så barnet kan åtnjuta rätten fullt ut.

Barnet har dock rätt att avstå från att utöva sin rättighet eftersom det är ett val och inte en skyldighet. Konventionsstaterna ska säkerställa att barnet får all information och rådgivning som krävs för att kunna göra ett informerat val.

Som en grundläggande princip ålägger artikel 12 konventionsstaterna att sträva efter att tolkning och genomförandet av alla andra rättigheter i konventionen vägleds av denna.

I artikeln markeras synen på barnet som subjekt med rätt att aktivt påverka sitt liv och inte i första hand som objekt för omsorg och beskydd. Barnkommittén framhåller att konventionen erkänner barnet som rättighetsbärare.

De rättigheter som formuleras i artikel 12 ger inte en rätt till självbestämmande. Istället handlar det om delaktighet i besluten.

Barnrättskommittén understryker att traditionella och kulturella attityder är det största hindret mot att barn ska

86 SOU 1997:116, avsnitt 2.3 och barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 om allmänna åtgärder för genomförande av FN:s konvention om barnets rättigheter, p. 12. Övriga två grundprinciper finns i artikel 2 (Förbud mot diskriminering) och artikel 6 (Rätten till liv).

87 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, p. 15.

88 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, p.16.

89 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, p. 17.

90 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, p. 18.

91 Se UNICEF, a.a., not 82, s. 123.

24

godtas som medborgare med rättigheter och mot att artikel 12 implementeras i alla regioner.

Enligt barnrättskommittén kan bekämpning av negativa attityder ske genom offentliga kampanjer för att ändra traditionella uppfattningar om barn, exempelvis genom ledande opinionsbildare och medier.

3.1.3.2 ”… skall tillförsäkra…”

Konventionsstaterna ”skall tillförsäkra” barnet rätten att fritt uttrycka sina åsikter. Detta innebär att det inte finns något utrymme för konventionsstaternas godtycke. Dessa är strikt ansvariga för att genomföra lämpliga åtgärder för att genomföra denna rätt i sin helhet för alla barn.

3.1.3.3 ”i stånd att bilda egna åsikter”

Konventionsstaterna ska tillförsäkra alla barn som är ”i stånd att blida egna åsikter” rätten att uttrycka dessa. Frasen ska inte ses som en begränsning, istället ska den ses som en skyldighet för staterna att i största möjliga mån bedöma barnets förmåga att bilda egna åsikter vilket utesluter ett antagande om att ett barn saknar sådan förmåga. Det ska förutsättas att barnet kan bilda egna åsikter och erkännas att barnet har rätt att uttrycka dessa.

Barnrättskommittén framhåller att det inte finns någon utsatt åldersgräns för rätten att uttrycka sina åsikter och avråder staterna att sätta åldersgränser i såväl lag som praxis.

Barnrättskommittén konstaterar vidare att det står klart att barn kan bilda egna åsikter från mycket tidiga år och i realiteten gör så,

varför den uppmuntrar konventionsstaterna att verka för att realisera barns rättigheter under deras tidiga utveckling.

Barnrätts- kommittén betonar att barnkonventionen kräver att barnen, även de yngsta, i sig själva respekteras som de personer de är och att små barn bör erkännas som aktiva medlemmar i familjen och i samhället med egna intressen och åsikter.

Som medborgare med rättig- heter har således även de yngsta barnen rätt att uttrycka sina åsikter. Kommittén framhåller vidare att små barn är väldigt känsliga för sin omgivning och får snabbt kunskap om människor, platser och rutiner i deras omgivning samtidigt som de blir medvetna om sin egen identitet. De har tidigt förmåga att göra val, kommunicera känslor, uppfattningar och behov, långt innan de kan kommunicera genom att tala eller skriva. Mot denna bakgrund

92 Se FN:s barnrättskommitté, Rapport från den fyrtiotredje sessionen, september 2006, Allmän diskussion, Rekommendationer, punkt 9 ur UNICEF, a.a., i not 82, s. 128.

93 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, p. 49.

94 Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, p. 19.

95 Se närmare G Lansdown, The evolving capacitities of the child, Innocenti research centre, UNICEF Save the children, Florens, 2005, ur barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, p. 21.

96

Se

97

Se

p.5.