Befintliga samarbeten på området för bevisinhämtning inom EU

De samarbetsmekanismer som finns idag på området för elektroniska bevis, utöver bilaterala och multilaterala avtal som ingåtts av medlemsstater själva och som EU inte har del i, består primärt av konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan

195 Jfr. Mirandola European Law Blog 24/07 2018 avsnitt ”Context” och Flore s. 162 ff.

Europeiska unionens medlemsstater¹⁹⁶ samt direktiv 2014/41/EU om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området.¹⁹⁷ Lagstiftning på området har införts mot bakgrund av att ”fri rörlighet” av bevis som kan användas i rättsliga processer anses vara en av komponenterna i att upprätta ett område med frihet, säkerhet och rättvisa utan inre gränser.¹⁹⁸

De befintliga regelverken innebär i korthet att en myndighet som vill få tillgång till elektroniska bevis som finns lagrade inom en annan medlemsstats territorium måste vända sig till myndigheterna i den medlemsstaten, antingen via rättslig hjälp eller en utredningsorder, och på så vis få ett beslag av beviset verkställt och överlämnat till sig.¹⁹⁹ De båda regelverken bygger på två helt olika system och principer. Konventionen bygger på ömsesidig rättslig hjälp, medan direktivet bygger på principerna om ömsesidigt förtroende och ömsesidigt erkännande.²⁰⁰

4.2.2 Konvention om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater

Inom EU har det länge funnits en möjlighet att få förundersökningsåtgärder verkställda i en annan medlemsstat genom att begära rättslig hjälp av medlemsstaten i enlighet med konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater. En sådan rättslig hjälp innebär att det är den medlemsstat som mottar förfrågan som verkställer åtgärden, vilket i sin tur innebär att den efterfrågade åtgärden alltid måste vara förenlig med lagstiftningen i den medlemsstaten.²⁰¹ Det ska påpekas att konventionen endast innehåller bestämmelser som underlättar själva behandlingen av förfrågan och förfarandet för den rättsliga hjälpen.²⁰² Beviljande av rättslig hjälp är med andra ord inte en självklarhet enligt konventionen, utan det är en fråga som är helt upp till medlemsstaterna själva att avgöra. Det kan märkas genom begreppet rättslig hjälp som antyder att medlemsstaterna har en valmöjlighet att hjälpa om det vill och kan göra det.

196 Fortsättningsvis i uppsatsen även benämnt som konventionen.

197 Konventionen är en av flera konventioner som gemensamt kan inordnas under begreppet Mutual Legal Assistance Treaty (MLAT).

198 Klimek, Mutual Recognition of Judicial Decisions in European Criminal Law, s. 422. Jfr.

Ordförandeskapets slutsatser i Europeiska Rådet i Tammerfors punkt 36 och COM(2009) 624 final s.

2. 199 Faktapromemoria 2017/18:FPM88 s. 2.

200 Se Klimek, Mutual Recognition of Judicial Decisions in European Criminal Law, s. 422 och 427.

201Klimek, Mutual Recognition of Judicial Decisions in European Criminal Law, s. 422.

202 Se konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater och jfr. särskilt artikel 1.1 i den.

Utgångspunkten är emellertid att en medlemsstat som mottar en förfrågan ska verkställa den utan dröjsmål såvida den inte har ett giltigt skäl att vägra.²⁰³ Vad som är ett giltigt skäl regleras inte i konventionen och på så vis är den starkt präglad av att medlemsstaterna fått behålla sin suveränitet vad gäller avgörandet av vilka förundersökningsåtgärder och i vilka situationer som sådana åtgärder kan vidtas på deras territorium.²⁰⁴

4.2.3 Direktiv 2014/41/EU om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området

Mot bakgrund av att konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater inte är ett instrument som harmoniserar medlemsstaternas möjligheter att kräva verkställighet av förundersökningsåtgärder upptäcktes ett behov att införa en rättsakt som möjliggör mer effektiva samarbeten i nämnda avseende.²⁰⁵ Sålunda skapades en möjlighet för en medlemsstat att kräva att andra medlemsstater ska verkställa gränsöverskridande förundersökningsåtgärder för att inhämta bevis, såsom husrannsakan och beslag av bevis, genom lagstiftning som genomför direktiv 2014/41/EU om en europeisk utredningsorder. Att direktivet har ett sådant syfte kan utläsas av artikel 1 i direktivet. I artikel 34 framgår att direktivet ersätter de bestämmelser som möjliggör motsvarande åtgärder i konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater. Det ska emellertid understrykas att konventionen fortfarande är gällande i övrigt, vilket gör att medlemsstaternas brottsutredande myndigheter själva måste, genom tolkning, avgöra vilka åtgärder som faller under respektive regelverk om inte vägledning från EU finns att tillgå.

Den lagstiftning implementerar direktivet ska enligt artikel 4 primärt vara tillämplig inom straffrättsliga förfaranden. De åtgärder som direktivet ska möjliggöra uppräknas inte i direktivet. Det framgår istället av artikel 1.1 i direktivet att en medlemsstat kan utfärda en order för att begära ”genomförande av en eller flera specifika utredningsåtgärder i en annan medlemsstat i syfte att inhämta bevis” och av artikel 3 att en utredningsorder kan, med några få undantag, ”omfatta samtliga utredningsåtgärder”.

Emellertid kan begränsningar för vilka åtgärder som kan begäras av varje medlemsstat

203 COM(2009) 624 final s. 4. Jfr. artikel 4 i konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater.

204 Jfr. Klimek, Mutual Recognition of Judicial Decisions in European Criminal Law, s. 422 f.

205 Se Klimek, Mutual Recognition of Judicial Decisions in European Criminal Law, s. 425 f. Jfr.

COM(2009) 624 final s. 2 ff.

ändå uppkomma genom villkoren för att få utfärda en order. Det framgår nämligen av artikel 6 att en utredningsorder endast får utfärdas om ”den eller de utredningsåtgärder som anges i utredningsordern kunde ha begärts under samma förutsättningar i ett liknande inhemskt ärende”.

Vad gäller direktivets användande av principerna om ömsesidigt förtroende och ömsesidigt erkännande anges det uttryckligen i artikel 1.2 att medlemsstaterna har en skyldighet verkställa en utredningsorder i enlighet med principen om ömsesidigt erkännande. Den skyldigheten utvecklas vidare i artikel 9.1 i direktivet vari det anges att

”[d]en verkställande myndigheten ska utan krav på vidare formaliteter erkänna en utredningsorder […] och se till att den verkställs på samma sätt och på samma villkor som om den berörda utredningsåtgärden hade begärts av en myndighet i den verkställande staten”. Den konstruktion som direktivet härigenom uppställer innebär att det är den utfärdande medlemsstaten som fattar beslut i enlighet med den nationella rätten om vilka åtgärder som den vill ska verkställas inom den verkställande statens territorium, medan själva verkställigheten i sig kommer att utföras av den verkställande staten i enlighet med lagstiftningen i den verkställande staten.²⁰⁶

I artikel 9.1 framgår att undantag från ömsesidigt erkännande, och i förlängningen ömsesidigt förtroende, får göras för de fall då den verkställande myndigheten åberopar något av direktivets skäl för att vägra erkännande och verkställighet. Dessa skäl regleras i artikel 11. En av de mest intressanta vägransgrunderna i den bestämmelsen, åtminstone vad gäller perspektivet för den här uppsatsen, måste anses vara att vägran kan ske då det finns goda skäl att anta att verkställighet av en utredningsorder skulle vara oförenlig med skyddet för grundläggande rättigheter enligt artikel 6 FEU och stadgan. Denna vägransgrund omtalas i direktivets beaktandeskäl 19

Skapandet av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa inom unionen är grundat på ömsesidigt förtroende och presumtionen om andra medlemsstaters efterlevnad av unionsrätten och, i synnerhet, respekt för de grundläggande rättigheterna. Den presumtionen kan dock motbevisas. Om det finns goda skäl att anta att verkställandet av en utredningsåtgärd som anges i utredningsordern skulle leda till en kränkning av en grundläggande rättighet och att den verkställande medlemsstaten skulle åsidosätta sina skyldigheter avseende det skydd av grundläggande rättigheter som erkänns i stadgan, bör verkställandet av utredningsordern vägras.

206 Klimek, Mutual Recognition of Judicial Decisions in European Criminal Law, s. 446.

Med hänsyn till lydelsen i beaktandeskälet kan det utläsas att den ovan nämnda vägransgrunden ska tillämpas i de fall då den verkställande staten känner ett misstroende för den utfärdande medlemsstaten på grund av att det misstänks förekomma brister i respekten för grundläggande rättigheter och andra rättsstatsvärderingar i den utfärdande medlemsstaten. Uttalandet i beaktandeskäl 19 och vägransgrunden i artikel 11 har föranlett Klimek att påstå att unionslagstiftaren äntligen tycks ha insett och gett uttryck för det faktum att det ömsesidiga förtroendet inte är eller kan förutsättas vara så starkt som gjorts i tidigare rättsakter, såsom rambeslut 2002/584.²⁰⁷