7 Analys
7.1 Behovet av förbudet mot reklam riktad till barn
Anledningen till att det infördes ett förbud mot reklam riktad till barn i radio-‐ och tv-‐lagen var att man ansåg att TV-‐reklam hade såpass stor genomslagskraft jämfört med andra media att det krävdes särskilt skydd för barn. I dagens situation då reklam i videoform likväl kan spridas genom Internet som television framstår denna motivering som inaktuell.
Det borde dessutom vara möjligt att skräddarsy och fokusera internetbaserad reklam på ett sätt som inte är möjligt via television.
Visserligen ser man i praxis att sändningstiden och utformningen av TV-‐
reklam kan utformas att locka barn på olika sätt, men möjligheterna borde vara och är större på Internet.
Att det finns större möjligheter för marknadsföring på Internet fastställs i en rapport från konsumentverket enligt vilken reklam på Internet ofta är inbäddad på något sätt, exempelvis i interaktiva lekar, spel, kampanjer och filmer. Inbäddningen gör det svårare för barn att upptäcka reklamen och därmed förhålla sig kritiska till den. Dessutom förändras utformningen av reklam på Internet fortlöpande vilket gör att barnen måste upptäcka samma reklam om och om igen. Ett exempel på inbäddad marknadsföring hittas i MD 2012:14 (se avsnitt 6.4).88
På Internet är det även möjligt för näringsidkare att erhålla tillgång till konsumenters internetvanor och därefter anpassa reklamen för mer specifika målgrupper samt leverera den som direktreklam om samtycke kan erhållas. Just tillgången till och användningen av konsumenters internetvanor är något som vanligen är dolt för konsumenterna själva, inte minst genom deras okunskap om dess värde och hur det sedan används.
Användarvillkor som konsumenter godkänner, ofta utan att läsa eller förstå, ger här stor makt till näringsidkaren att sälja och på övrigt sätt använda den information som sparas om konsumentens internetvanor.
88 Jarlbro & Söderlund s. 24.
Dessutom förefaller det ofta inte finnas något alternativ som är mer fördelaktigt för konsumenten. Med dagens användning av Internet i den dagliga tillvaron är ofta behovet av internettjänsterna ifråga för stort för att konsumenten ska kunna avstå från dem i sin helhet. Här måste det dock sägas att konsumenters kunskap på området synes öka och deras utsatthet därmed minska.
Vad som dock borde fastställas inledningsvis är vad skillnaden mellan MFL och Radio-‐ och tv-‐lagen ger för effekt i praxis. Om skyddet förefaller vara likvärdigt och fullgott finns det då något behov att ändra konsumentskyddet på detta område?
Anledningen till att marknadsföringsutredningen inte ansåg att förbudet mot reklam riktad till barn stred mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder var att förbudet inte var baserat på konsumenters ekonomiska intresse, utan istället var menat att skydda lättinfluerade barn mot otillbörlig påverkan från marknadsföring. Även om detta syfte uppfylldes då förbudet infördes i radio-‐ och tv-‐lagen har EU-‐rätt i form av sändarlandsprincipen urholkat det skydd som ges. Den här urholkningen av förbjudet framgår till exempel i De Agostini-‐målet/MD 1998:17, men av det fallet framgår också att man kan bevara konsumentskyddet genom tillämpning av MFL.
Man ska dock inte utelämna att förbudet i radio-‐ och tv-‐lagen fortfarande gäller mot länder utanför EES, vilket med dagens möjligheter att sprida marknadsföring mellan världsdelar kan innebära att tillämpningen av radio-‐ och tv-‐lagen utanför det EU-‐rättsliga området blir större än väntat. Dock framstår det som att förbudet i dess nuvarande form skapar oförutsägbarhet på området, varför en ändring av förbudet i radio-‐ och tv-‐lagen bör betänkas. Om förbudet uttryckligen endast avsåg sändarländer utanför EES förefaller det medföra ökad förutsägbarhet på området, utan att minska det reella konsumentskyddet för barn.
7.2 Möjlig utökning av konsumentskyddet i direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Den andra möjligheten som bör beaktas är om den minskade tillämpningsmöjligheten av skyddet från radio-‐ och tv-‐lagen innebär att det finns ett behov av att förstärka skyddet i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. För att på så sätt förstärka konsumentskyddet inom EES och således de potentiella sändarländerna.
Under 2013 kom en rapport från EU-‐kommissionen om tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder, rapporten behandlar således ovanstående frågeställning. I remissvaren som inkom i samband med rapporten framkom det inga särskilda problem med så kallade lättpåverkade konsumenter. I denna kategori ingår barn men även äldre och handikappade personer. Danmark uppmärksammade dock att aggressiva affärsmetoder inom spel på Internet ofta inriktas mot barn.
Danmark och Nederländerna förespråkar för övrigt utökat konsumentskydd för barn, men utan att komma med konkreta förslag.89
Medlemsstaterna är överlag nöjda med den nuvarande skyddsnivå som följer av direktivet och anser även att den nationella tillämpningen fungerar tillfredsställande, men det framkommer dock att det finns problem i form av bristande resurser, allför låga sanktioner samt komplicerande och tidskrävande förfaranden vilket försvårar tillämpningen. Dessa svårigheter märks främst vid internationell tillämpning av direktivet. Det framhålls att det är mycket svårt att agera snabbt och verkningsfullt mellan medlemsländer, då problematiken försvåras av de begränsningar som skapas i situationer där olika medlemsstaters jurisdiktion är involverad.90
Slutsatsen i rapporten är att direktivet inte behöver förändras och att det problem som framkommit kan lösas genom bättre tillämpning av
89 KOM(2013) 139 slutlig s. 13.
90 KOM(2013) 139 slutlig s. 27.
det existerande direktivet.91 EU-‐kommissionen menar att direktivet har inneburit ökat konsumentskydd i medlemsstaterna genom att vara ett verktyg för nationella myndigheter som har kunnat anpassas till bland annat den snabba utvecklingen av marknadsföringsmetoder som skett på Internet. Denna anpassningsbarhet anses även räcka för fortsatt utveckling inom tillämpningsområdet.92
Det verkar således inte som att någon förstärkning av konsumentskyddet genom en ändring av direktivet om otillbörliga affärsmetoder kommer att förespråkas från EU-‐kommissionen.
Förstärkning av skyddet verkar dock kunna ske genom att tillämpningen av existerande direktivet förbättras. Hur detta ska åstadkommas är dock problematiskt. EU-‐kommissionen konstaterar i sin rapport att de själva behöver vara mera aktiva i tillämpningen av direktivet, i synnerhet då tillämpningen sker internationellt exempelvis på Internet.93
Betydelsen av rapportens slutsats måste dock från svensk sida ses i ljuset av att skyddet i svensk nationell rätt varit starkare än vad som funnits i övriga medelsstaters nationella lagstiftning, och att övergången till tillämpning av sändarlandets lagstiftning i Sverige därmed kan innebära ett faktiskt minskat konsumentskydd. Därför kan man inte utesluta att Sverige borde verka för en förstärkning av konsumentskyddet i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Problemet är dock att om man inte lyckas åtgärda de konstaterade tillämpningssvårigheterna finns det stor anledning att antaga att eventuellt förstärkt konsumentskydd i direktivet inte skulle få någon reell effekt. Av den anledningen framstår det som att största möjligheten att verka för ett förstärkt konsumentskydd ligger i att förbättra tillämpningen av det existerande direktivet, oavsett om man instämmer i att konsumentskyddet däri är tillräckligt.
91 KOM(2013) 139 slutlig s. 31.
92 KOM(2013) 139 slutlig s. 29.
93 KOM(2013) 139 slutlig s. 31.
7.3 Konflikten mellan effektlands- och sändarlandsprinciperna