Juridiska institutionen Vårterminen 2014
Examensarbete i civilrätt, särskilt marknadsrätt 30 högskolepoäng
Marknadsföring riktad mot barn
Skillnad mellan MFL och radio- och tv-lagen?
Författare: Ramnkel Delin
Handledare: Professor Bengt Domeij
Innehållsförteckning
Förkortningar……….5
1 Inledning………7
1.1 Syfte och Bakgrund………..7
1.2 Metod………...7
1.3 Avgränsningar………7
1.4 Disposition………8
2 Hur barn påverkas av marknadsföring………...9
2.1 Vid vilken ålder börjar barn förstå reklam?...9
3 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikationer………..11
4 TV-‐direktivet……….13
4.1 Sändarlandsprincipen……….13
4.1.1 De Agostini-‐målet………...15
4.2 TV-‐reklam riktad till barn……….17
4.3 AV-‐direktivet……….18
5 Radio-‐ och tv-‐lagen………...19
5.1 Bakgrund……….19
5.2 Praxis……….20
5.3 Marknadsföringsutredningen……….24
6 Marknadsföringslagen………27
6.1 Definitionen av marknadsföring………...28
6.2 God marknadsföringssed………...28
6.3 Generalklausulen och otillbörlig marknadsföring……….29
6.4 Praxis…………..………...30
6.5 Effektlandsprincipen………34
6.6 Effektiviteten av direktivet om otillbörliga affärsmetoder………...35
6.7 Avslutande synpunkt………36
7 Analys………38
7.1 Behovet av förbudet mot reklam riktad till barn………38
7.2 Möjlig utökning av konsumentskyddet i direktivet om otillbörliga
affärsmetoder………...40
7.3 Konflikten mellan effektlands och sändarlandsprinciperna………42
7.4 Avslutande sammanfattning………43
Källförteckning………44
Förkortningar
EUD EU-‐domstolen
MD Marknadsdomstolen
ICC Internationella handelskammaren
MFL Marknadsföringslag (2008:486)
EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet
TV-‐direktivet Direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television
AV-‐direktivet Direktiv 2007/65/EG om ändring av rådets direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG,
98/27/EG och 2002/65/EG samt
Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004
Direktivet om integritet och elektronisk kommunikation
Direktiv 2002/58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation
E-‐handelsdirektivet
Direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (“Direktiv om elektronisk handel”)
1 Inledning
1.1 Syfte och Bakgrund
Detta arbete försöker utreda om det finns någon skillnad i det skydd mot reklam riktat mot barn som finns både i MFL och radio-‐ och tv-‐lagen. Om det föreligger en skillnad i det skydd som ges av de två lagarna, varför är det så? MFL tillämpas på reklam via Internet vilket på grund av den tekniska utvecklingen möjligen blivit effektivare än television som reklammedium. Enligt statistik framtaget av konsumentverket har en extremt snabb utveckling lett till att Internet idag är den näst största marknadsföringsmediet och utvecklingen av Internets betydelse fortsätter att öka.
1Frågeställningen som uppkommer är varför television bör särbehandlas genom särskild lag. Reklam som framförs på television och via Internet är snarlik i och med att den i till stor del består av video och ljudreklam. Internet har dessutom större möjlighet att skräddarsy reklamen med hjälp av barnets internetvanor och framföra den på ett sätt som gör reklamen svårare att identifiera.
1.2 Metod
Jag har utgått från den rättsdogmatiska metoden
2och samlat information ur lagstiftning, offentligt tryck, doktrin samt praxis. När EU-‐rätt behandlas utgår jag från en EU-‐rättslig metod genom att tillämpa samma rättsliga principer som EUD. Metoden utgår inte bara från ordalydelsen i regleringen utan även från bakomliggande syfte och ändamål.
31.3 Avgränsningar
Arbetet syftar till att undersöka skillnaden mellan lagstiftningen i MFL avseende marknadsföring via Internet och lagstiftning i radio-‐ och tv-‐lagen
1 Jarlbro & Söderlund s. 16 f.
2 Se Lavin FT 1989 s. 115.
3 Hettne & Otken Eriksson s. 159.
avseende marknadsföring via television. Av denna anledning har fokusering lagts på den del av marknadsföring som sker på Internet och faller inom MFL. Marknadsföring som sker på Internet men inte faller inom tillämpningsområdet för MFL kommer därför inte att behandlas. Av samma anledning kommer marknadsföring som faller inom tillämpningsområdet för radio-‐ och tv-‐lagen, men inte sker via television att bortses från i arbetet.
Med barn avses i radio-‐ och tv-‐lagen personer under 12 års ålder och den definitionen har använts som huvudregel i det här arbetet.
Terminologin är dock något spridd inom olika källor där termer som minderårig, underårig och unga används. Det här problemet har i vissa källor avklarats genom att ange ålder istället för att använda de ovanstående termerna. Förvirringen kvarstår dock i viss mån även om den juridiska diskussionen möjligen kan bortse från den.
1.4 Disposition
Framställningen inleds med ett kapitel om hur barn påverkas av marknadsföring. Därefter följer en kortfattad behandling av ICC:s regler på området som ligger till grund för en stor del av lagstiftningen inom marknadsföring. Efterföljande behandlas vissa EU-‐direktiv som är av relevans, följt av radio-‐ och tv-‐lagen. I efterkommande kapitel om MFL är EU-‐rätt och svensk rätt blandad på grund av dess sammankoppling och små skillnader. Genomgång av praxis sker i anslutning till det avsnitt vilket praxisen i fråga är relevant för. Härnäst följer ett analyserande kapitel som fokuserar på de frågeställningar som tidigare kapitel har identifierat. Det analyserande kapitlet avslutas med en avslutande sammanfattning.
2 Hur barn påverkas av marknadsföring
Man kan konstatera att forskningen om hur unga konsumenter påverkas av marknadsföring är omfattande och saknar enstämmiga resultat.
Trenden som framstår är att forskning som finansierats av kommersiella intressen ofta resulterar i slutsatsen att påverkan från reklam på barn är ringa. Forskning som finansierats av statliga organ som exempelvis Konsumentverket resulterar dock oftast i den motsatta slutsatsen att reklamens påverkan på barn är stor. De olika slutsatserna kan förklaras med att forskningen har använt olika teorier, forskningsmetoder och definitioner vilket har lett till att de olika parterna har kunnat använda de forskningsresultat som passat deras intressen.
42.1 Vid vilken ålder börjar barn förstå reklam?
En fråga som de lärda tvistar om är vid vilken ålder ett barn kan vara kritisk till reklam genom att genomskåda och förstå dess syfte. Reklamen på Internet är på många sätt mer avancerad än den reklam som förekommer i andra media vilket gör att möjligheten för barn att identifiera reklam minskar, vilket i sin tur ökar reklamens påverkan på barnen.
5Intressant nog kan man se att även om barn kan identifiera reklamen innebär det inte att de förstår syftet med den, det vill säga att avsikten är att påverka dem. Däremot om barnet förstår syftet med reklam kan de också identifiera den. Åsikterna går isär om vid vilken ålder ett barn kan identifiera reklam men i huvudsak visar forskningen att flertalet barn kan identifiera reklam vid 7-‐8 års ålder och samtliga barn kan göra det vid 10-‐12 års ålder. Att de kan identifiera reklamen innebär dock som sagt inte att de kan förstå syftet med den eller förhålla sig kritisk till reklamen.
64 Jarlbro & Söderlund s. 23.
5 Jarlbro & Söderlund s. 23 f.
6 Jarlbro s. 10 och 13. Observera att rapporten avser specifikt TV-‐reklam även om slutsatserna bör kunna appliceras generellt på videoreklam och övriga reklamformer på TV.
Åsikterna går överraskande nog även isär avseende vid vilken ålder barn kan förstå syftet med reklamen. Här framkommer speciellt problematiken med olika definitioner i forskningen. Inte minst hur man definierar att förstå syftet med reklam. Måste barn kunna förklara vad syftet med reklam är? Räcker det med att de inte litar på reklamen och så att säga förstå syftet omedvetet eller på en ”icke-‐verbal nivå”? Det förefaller dock som att det dröjer till efter tolv års ålder innan barn får en
”mer fullständig förståelse av reklamens syfte” och därmed kan börja förhålla sig kritiska till reklam.
77 Jarlbro s. 16.
3 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikationer
All marknadsföring för varor och tjänster täcks av ICC:s grundregler som i sin tur ligger till grund för större delen av lagstiftningen på området.
Reglerna är huvudsakligen tänkta att användas i samband med egenåtgärder av näringslivet men även som en generell kunskaps-‐ och vägledningskälla.
8Enligt artikel 1 ska reklam vara laglig, hederlig, vederhäftig och inte utformats på ett stötande sätt. Artikel 1 stadgar vidare att reklam inte får strida mot vad som näringslivet anser vara god affärssed, och den får inte heller vara utformad på ett sådant sätt att allmänhetens förtroende för marknadsföringen skadas. Artikel 2 stadgar att marknadsföring inte får innehålla framställning i ord, ljud eller bild som strider mot vad goda seder i landet eller kulturen i fråga.
Av regelverket följer också att marknadsföringen ska vara utformad på så sätt att konsumenternas förtroende inte missbrukas och att deras brist på erfarenhet eller kunskap inte utnyttjas. Regler finns även för socialt ansvar, vederhäftighet, jämförelser, misskreditering, renommésnyltning, integritetsskydd, reklamidentifiering, obeställda varor och miljöansvar.
9Enligt artikel 18 (oerfarenhet och godtrogenhet) får man inte utnyttja barns och ungdomars naturliga godtrogenhet eller deras bristande erfarenhet. Särskilt får man inte underskatta den färdighet och dylikt som krävs för att bruka produkten, dess attribut får heller inte överdrivas. Det är även inte tillåtet att utelämna information om ytterligare köp exempelvis av tillbehör eller andra delar av samling som krävs för att åstadkomma beskrivet resultat. Det är tillåtet att använda fantasibaserade delar i marknadsföring till yngre och äldre barn, men det får inte ske på ett sätt som försvårar för barnen att skilja på fantasi och
8 SOU 2006:76 s. 152.
9 SOU 2006:76 s. 153.
verklighet. Vidare ska marknadsföring som riktas till barn vara utformad så att den klart framstår som just marknadsföring.
Under rubriken sociala värderingar i samma artikel följer bland annat att marknadsföringen inte får innehålla direkta uppmaningar till barn eller ungdomar att övertala sina föräldrar eller andra vuxna att köpa produkter åt dem.
4 TV-‐direktivet
Direktiv 89/552/EEG, ändrat genom direktiv 97/36/EG, om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, känt som TV-‐direktivet, behandlar den fria rörligheten för TV-‐tjänster. TV-‐
direktivet är dock ersatt av AV-‐direktivet vilket behandlas i slutet av det här kapitlet. Anledningen till att TV-‐direktivet behandlas först är att de för arbetet relevanta delarna i princip är oförändrade i efterföljande AV-‐
direktiv och därför har frågeställningar och liknande uppkommit i anslutning till TV-‐direktivet, inte till AV-‐direktivet.
Syftet med förfaringssättet i direktivet är att uppnå den harmonisering som är nödvändig och tillräcklig för att säkerställa den fria rörligheten för TV-‐sändningar inom den europeiska gemenskapen.
10Medlemsstaterna hindras inte att tillämpa strängare reglering som överskrider vad som fastställs i direktivet under förutsättning att överskridande regler är förenliga med gemenskapsrätten.
11Direktivet är således ett minimidirektiv. Listan på grunder för att överskrida direktivet i punkten 44 i ingressen är inte uttömmande. Varje medlemsstat ska kontrollera att TV-‐sändningar som kommer ifrån det egna landet följer den nationella lagstiftningen på området samt vad som stadgas i direktivet.
124.1 Sändarlandsprincipen
Som nämnts ovan är vardera medlemsstat skyldig att kontrollera att TV-‐
sändningar som kommer från det egna landet följer vad som stadgas i direktivet, den så kallade sändarlandsprincipen. Effekten av denna princip är att det är tillåtet att mottaga en TV-‐sändning i alla medlemsstater om den är godkänd i sändarlandet. Av direktivet framgår när en medlemsstat
10 Direktiv 97/36/EG p. 44 i ingressen.
11 Direktiv 97/36/EG p. 44 i ingressen.
12 Direktiv 97/36/EG art. 2.1 och art. 3.2.
har jurisdiktion över ett programföretag. Grundregeln är att jurisdiktionen faller på landet inom vilket programföretaget har sitt huvudkontor, i vilket land programföretaget således ska anses vara etablerat. Direktivet anger även ett antal fall där av olika anledningar huvudkontorets placering inte räcker till, avgörande faktor är då var en betydande del av arbetsstyrkan är lokaliserad.
13Av ingressen till direktivet framgår dock att en medlemsstat har rätt att vidta åtgärder mot ett programföretag som är etablerat i en annan medlemsstat, men huvudsakligen eller uteslutande riktar sin verksamhet mot det första medlemslandet om syftet med etableringen i det andra medlemslandet är att kringgå lagstiftningen i den första medlemsstaten.
14Behörig svensk domstol på området är enlig effektlandsprincipen (se avsnitt 6.5) MD och Stockholms tingsrätt. Om programföretaget är etablerat i en annan medlemsstat ska enligt sändarlandsprincipen sändarlandets lagstiftning tillämpas av den svenska domstolen. Undantag föreligger då marknadsföringen i fråga riskerar att allvarligt inkräkta på den allmänna ordningen, folkhälsan eller konsumentskyddet. Svenska myndigheter har dock ingen rätt att ingripa mot marknadsföring som anses vara otillbörlig om programföretaget är etablerat i ett annat sändarland. Svenska myndigheter har dock möjligheten att uppmana sändarlandet att utreda om marknadsföringen är otillbörlig enligt sändarlandets lagstiftning. Om uppmaningen inte ger någon effekt kan svenska myndigheter ingripa, men endast om det föreligger ett hot mot särskilda skyddsintressen och även då ska tillämpning ske restriktivt.
15Sändarlandsprincipen gäller endast mellan EES-‐länder varför den ersätts av effektlandsprincipen när TV-‐sändningen härstammar från sändarland utanför EES.
1613 Direktiv 97/36/EG art. 2.1-‐5 och art. 3.2.
14 Direktiv 97/36/EG p. 14 i ingressen.
15 Svensson m fl, s. 81.
16 Svensson m fl, s. 81.
Konflikt har vid flera tillfällen uppstått mellan sändarlandsprincipen och effektlandsprincipen. I MD 2004:17 tillämpade MD effektlandsprincipen utan att närmare motivera varför man bortsåg från sändarlandsprincipen. MD har vid andra tillfällen fastslagit att MFL kan tillämpas på marknadsföring via internet där konsumenten själv uppsökte reklamen, enligt 2 § 1 p. MFL.
17MD konstaterar i samband med detta att tillämplighet av MFL inte är begränsat till en viss typ av media.
Tillämpningsområdet täcker alla former av marknadsföring oavsett typ av media.
184.1.1 De Agostini-‐målet
Ovan rubricerade mål avsåg reklamfilm i television där man marknadsförde tidningen ”Allt om dinosaurier!”. Tidningen var anpassad för yngre barn men De Agostini hävdade att tidningen och dess reklamfilm riktade sig mot föräldrar till yngre barn snarare än barnen själva. I målet konstaterar EUD att TV-‐direktivet avseende sändnings-‐ och distributionsverksamhet av TV-‐program medför en samordning av medlemsländers lagar och författningar om TV-‐reklam, men samordningen är inte fullständig.
19Även om direktivet föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa fri mottagning och inte begränsa återutsändning av TV-‐program från sina territorier innebär det inte att det saknas möjlighet att tillämpa nationell lagstiftning som inte specifikt avser sändning och distribution av TV-‐program.
20Direktivet innebär på så sätt i princip inte ett hinder för att tillämpa nationell lagstiftning som generellt skyddar konsumenter.
21Tillämpning av sådan lagstiftning innebär således inte att det skapas en andra kontroll
17 Se MD 2000:8, MD 2000:19 och MD 2001:19.
18 MD 2004:17 s. 21 f.
19 Förenade målen C-‐34/95, C-‐35/95, C-‐36/95 p. 32.
20 Förenade målen C-‐34/95, C-‐35/95, C-‐36/95 p. 33.
21 Förenade målen C-‐34/95, C-‐35/95, C-‐36/95 p. 34.
av TV-‐program, utöver den kontroll som utförts av sändarlandet.
22Enligt EUD skulle tillämpning av nationell lagstiftning i MD 1998:17 (se avsnitt 5.2) i och med att lagstiftningen uppfyller ovan kriterier om konsumentskydd inte strida mot direktivet. Tillämpningen ifråga inkluderar förbud och förpliktelser förenade med vite.
23Avseende frågan om denna tolkning av direktivet underminerar sändarlandsprincipen svarade EUD att enligt direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam artikel 4.1 stadgas att medlemsländer på konsumenters, konkurrenters och allmänhetens vägnar ska säkerställa att det existerar lämpliga och effektiva kontroller av vilseledande reklam.
Denna rättighet för medlemsländerna skulle inte finnas inom området TV-‐
reklam om möjligheten inte gavs att tillämpa nationellt konsumentskydd.
En annan tolkning av TV-‐direktivet på denna punkt skulle även strida mot gemenskapslagstiftarens utryckliga vilja.
24På frågan om direktivet förhindrade att en medlemsstat ingrep mot TV-‐reklam från ett annat sändarland svarade EUD således att direktivet inte förhindrade att ett medlemsland med stöd av generell lagstiftning om konsumentskydd för vilseledande reklam ingriper mot en annonsör med anledning av TV-‐reklam som har en annan medlemsstat som sändarland.
Dock under förutsättning att ingreppet inte hindrar återutsändning inom mottagarlandet av TV-‐sändningen från sändarlandet.
25EUD behandlade även i målet om förbudet mot reklam riktad till barn i radio-‐ och TV-‐lagen tillämpat på TV-‐program med annat medlemsland som sändarland strider mot TV-‐direktivet. EUD påpekade att TV-‐direktivet redan innehåller artiklar med skydd för minderåriga mot TV-‐program och TV-‐reklam. Tillämpning av reklamförbudet mot barn skulle enligt EUD innebära en sådan andra kontroll av TV-‐sändningar som strider mot den av TV-‐direktivet fastställda sändarlandsprincipen.
22 Förenade målen C-‐34/95, C-‐35/95, C-‐36/95 p. 34.
23 Förenade målen C-‐34/95, C-‐35/95, C-‐36/95 p. 35.
24 Förenade målen C-‐34/95, C-‐35/95, C-‐36/95 p. 37.
25 Förenade målen C-‐34/95, C-‐35/95, C-‐36/95 p. 38.
Mottagarlandet får således inte under några omständigheter tillämpa bestämmelser som särskilt har till syfte att kontrollera innehållet i TV-‐
reklam riktat till minderåriga.
264.2 TV-reklam riktad till barn
Specifikt angående TV-‐reklam innehåller direktivet regler vars syfte är att förena friheten att göra TV-‐reklam med lämpligt skydd för audiovisuella verk och lämpligt skydd för allmänheten i form av tittare och konsumenter.
27Artikel 16 i direktivet avser TV-‐reklam riktad till barn. Enligt 16.1 ska TV-‐reklam inte orsaka moralisk eller fysisk skada hos minderårig och måste därför uppfylla följande kriterier: a) Den skall inte direkt uppmana minderårig att köpa en produkt eller tjänst genom att utnyttja deras oerfarenhet eller godtrogenhet. b) Den skall inte direkt uppmuntra minderåriga att övertala sina föräldrar eller andra att köpa de utannonserade varorna eller tjänsterna. c) Den skall inte utnyttja det speciella förtroende minderåriga hyser för föräldrar, lärare eller andra personer. d) Den skall inte utan skäl visa minderåriga i farliga situationer.
Artikel 16.2 stadgar att detta även gäller för köp-‐TV samt att köp-‐TV inte får uppmana underårig att ingå avtal om köp eller förhyrning av varor och tjänster. Enligt artikel 3.1 uppställer TV-‐direktivet minimikrav varför det står medlemsstaterna fritt att anta striktare reglering på det omfattade området.
Enligt EU-‐kommissionen ansåg berörda parter att direktivets bestämmelser rörande skydd av minderåriga var tillfredställande och adekvata, även om vissa parter ansåg att tillämpningsområdet borde utökas till att även inkludera Internet.
28EU-‐kommissionen utvecklade med att förslå uppdaterad reglering i form av sam-‐ och självreglering då
26 Förenade målen C-‐34/95, C-‐35/95, C-‐36/95 p. 60-‐62.
27 Tolkningsmeddelande från kommissionen (2004/C 102/02), p. 3.
28 KOM(2003) 784 slutlig s. 21.
berörda parter var tveksamma till om ett effektivt verkställande av bestämmelserna var möjligt. Det poängterades att en fokusering behövdes på Internet för att säkerställa att bestämmelserna efterföljdes oavsett form av media.
294.3 AV-direktivet
TV-‐direktivet ersattes av Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/65/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, kallat AV-‐direktivet. Avseende reklam riktad mot barn stadgas det i artikel 3e punkt 1 g att audiovisuella kommersiella meddelanden inte får orsaka minderåriga fysisk eller moralisk skada. Därför får de inte direkt uppmana minderåriga att köpa eller hyra en produkt eller tjänst genom att utnyttja deras oerfarenhet eller godtrogenhet, direkt uppmuntra dem att övertala sina föräldrar eller någon annan att köpa de varor eller tjänster som ingår i reklamen, utnyttja det speciella förtroende som minderåriga hyser för föräldrar, lärare eller andra personer, eller utan skäl visa minderåriga i farliga situationer. AV-‐
direktivet innebär således som tidigare nämnts ingen förändring avseende reklam riktat mot barn jämfört med det gamla TV-‐direktivet, bortsett från att tillämpningsområdet utökats till att inkludera beställ-‐tv.
3029 KOM(2003) 784 slutlig s. 21.
30 Prop. 2009/10:115 s. 143.
5 Radio-‐ och tv-‐lagen
Den gamla radio-‐ och TV-‐lagen (1996:844) har ersatts av en ny radio-‐ och tv-‐lag (2010:696). Den relevanta paragrafen 7:4 om reklam riktad mot barn ändrades dock inte även om den numera har bytt plats och delats på 8:7-‐8.
31Paragraferna om reklam riktad till barn har i linje med AV-‐
direktivet även utökats att täcka beställ-‐tv.
32I och med att förbudet mot reklam riktat mot barn redan fanns i den gamla radio-‐ och TV-‐lagen och därmed var strängare än vad som krävs av AV-‐direktivet medför detta nya direktiv ingen anledning att ändra den svenska lagstiftningen.
33Det bör även nämnas att regleringen i AV-‐direktivet innehållsmässigt i princip motsvarar den tidigare nämnda artikel 18 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikationer. Brott mot radio-‐ och tv-‐lagen 8:7-‐8 innebär således även att man bryter mot god marknadsföringssed i MFL.
345.1 Bakgrund
Förbudet mot reklam riktat till barn tillkom i samband med att reklamfinansierade marksändningar blev lagliga i Sverige, med anledning av att TV ansågs ha en såpass stor genomslagskraft.
35Anledningen till åldersgränsen sattes till 12 år är att lagrådet påpekade att den föreslagna formuleringen ”yngre barn” enligt deras mening inte var tillräckligt specifik.
36Med hänvisning till att det i förarbeten nämnts att en 10-‐12 årsgräns vore lämplig med tanke på att skyddet bör gälla för barn som inte nått puberteten kom lagrådet med åsikten att en 12 årsgräns uttryckligen ska finnas i paragrafen.
3731 Prop. 2009/10:115 s. 295.
32 8:7-‐8 §§ Radio-‐ och tv-‐lag.
33 Prop. 2009/10:115 s. 143.
34 Prop. 2009/10:115 s. 144.
35 Prop. 1990/91:149 s. 121 f.
36 Prop. 1990/91:149 s. 329.
37 Prop. 1990/91:149 s. 329.
5.2 Praxis
Vid avgörandet om reklam är riktat till barn ska alla betydelsefulla aspekter beaktas, till exempel varan eller tjänsten i fråga, reklamens utformning och det sammanhang där reklamen förekommer.
38Enligt 2005 års marknadsföringsutredning hittade Radionämnden mellan 1992-‐1994 ett tiotal fall av reklam som bröt mot förbudet. Efter att övervakningsansvaret överfördes till det marknadsrättsliga systemet och framtill marknadsföringsutredningen slutfördes har MD i sex mål prövat sju olika fall av möjlig reklam riktat till barn och gett fällande domar i fyra av fallen. Praxis i frågan har påvisat vissa tolkningsproblem.
39MD 1998:17
Målet är även upptaget i arbetet under namnet De Agostini-‐målet på grund av att EUD lämnade ett förhandsavgörande i målet. (se avsnitt 4.1.1) Omständigheterna i målet var huvudsakligen om en tidning och specifikt för tidningen marknadsförande reklamfilm i TV var riktad till yngre barn eller deras föräldrar. MD fann att reklamen ifråga på grund av dess utformning och sändningstid var riktade till barn trots att svarande hävdade att den var riktad mot föräldrar till barn i åldern 8-‐13 år.
Reklamen bröt således mot barnreklamförbudet i radio-‐ och TV-‐lagen. MD finner även att reklamen i fråga är otillbörlig enligt MFL på grund av att den strider mot ett kvalificerat konsumentskydd vilket utgör tvingande lagstiftning.
40Avseende TV-‐reklam som i huvudsak är riktad mot den svenska marknaden fann MD att om reklamen i fråga kom från ett annat sändarland var MFL tillämplig på grund av att TV-‐reklamen ändå var huvudsakligen riktade mot Sverige. Att EUD genom förhandsavgörandet fastställt att barnreklamförbudet i radio-‐ och TV-‐lagen inte kunde
38 Prop. 1990/91:149 s. 122.
39 SOU 2006:76 s. 268.
40 MD 1998:17 s. 23.
tillämpas på TV-‐reklam från annat sändarland gjorde dock att även strid mot god affärssed och otillbörlighet enligt MFL inte var möjlig att tillämpa då denna del av god affärssed är baserad på barnreklamförbudet i radio-‐
och TV-‐lagen.
41Detta trots att EUDs förhandsavgörande uttryckligen inte hindrar en medlemsstat från att tillämpa generella konsumentskyddsföreskrifter mot TV-‐reklam med annan medlemsstat som sändarland. Så länge det inte hindrar återutsändning inom mottagarlandet av TV-‐sändningen från sändarlandet.
42På grund av att MFL således i princip är tillämplig på TV-‐reklam som huvudsakligen är riktad mot Sverige finner dock MD att TV-‐reklamen bryter mot MFL genom att vara vilseledande och även genom att den inte ger all den information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt.
43MD 2000:14
Målet avsåg en reklamfilm för frukostflingorna ”Varm Oat Krunch”.
Frukostflingorna bestod till stor del av olika sockerprodukter, äpple och kanel vilket gjorde att de kunde anses vara riktade mot barn. MD fann dock att produkten i fråga främst var riktad mot vuxna konsumenter.
Konsumentombudsmannens argument att produkten på grund av specifika ingredienserna var avsedd för barn avfärdades med anledning av att dessa ingredienser var vitt förekommande i andra produkter tydligt avsedda för vuxna konsumenter.
44Att reklamfilmen visats i samband med barnprogram vägdes av MD mot att instruktionen från företaget i fråga endast innehöll villkoret att reklamfilmen skulle visas i programmet Nyhetsmorgon vilket var logiskt för en frukostprodukt. MD fann att sändningstiden inte betydde att
41 MD 1998:17 s. 25.
42 MD 1998:17 s. 25.
43 MD 1998:17 s. 25 f.
44 MD 2000:14 s. 6.
reklamen riktades mot barn även om rätten noterade att närheten till barnprogram gjorde det sannolikt att även barn som tittade på barnprogrammet tog del av reklamfilmen. MD utvecklade med att det ingick i naturen av reklam sänd via television att barn också kommer att ta del av innehållet även om det är riktat mot vuxna konsumenter. Det påtalades att i den objektiva bedömningen om reklamen är riktad till barn under tolv år måste både utformningen och sammanhanget reklamen ingår i beaktas.
45Avseende utformningen av reklamfilmen i fråga innehöll den animerade figurer vilket kan föreslå att den var riktad mot barn, men animerade figurer hittas även i reklam riktad till vuxna och underlättar även förståelsen av reklambudskap vid eventuella språksvårigheter. På grund av det räcker inte animerade figurer för att reklamen ska bedömas som riktad mot barn. Animeringen i reklamfilmen i fråga framstår som riktad mot barn, men övriga delar av reklamfilmen motsäger detta. MD hade som nämnts ovan konstaterat att produkten främst var riktad mot vuxna konsumenter och ljuddelen av reklamen framstod inte som riktad till barn. Tillagningsanvisningarna och så vidare var klart riktade mot vuxna. Med stöd av dessa slutsatser bedömde MD slutligen att reklamfilmen inte var riktad till barn under 12 år.
46MD 2001:5
Reklamfilmen i målet gjorde reklam för barnfilmen Askungen, reklamfilmen var utformad på så sätt att en familj tittade på filmen hemma och under filmens gång blev de oförklarligt transporterade till filmens sagovärld. I slutet av reklamfilmen säger en speakerröst bland annat att det är en film för hela familjen.
4745 MD 2000:14 s. 6.
46 MD 2000:14 s. 7.
47 MD 2001:5 s. 3.
Även om en barnfilm per definition kan anses vara riktad mot barn kan man inte utesluta att även vuxna visar intresse för filmen. Enligt MD innebär det faktum att reklamen åsyftade en barnfilm inte per automatik att reklamen ska anses vara riktad mot barn.
48Att reklamfilmen inkluderade klipp ur Askungen samt glada barn vars värld omvandlas till en sagovärld innebär i sig själv inte enligt MD att reklamen är riktad mot barn. Det kan även syfta till att påminna vuxna om glada barnaminnen och möjligheten att ge samma glada minnen till barn i deras omgivning. Till stöd för detta kan ljuddelen av reklamfilmen inte anses vara särskilt riktad till barn. Avseende sammanhanget kring reklamfilmens sändningstid framgår det att vid samtliga tillfällen reklamfilmen sänts har det endast gjorts i koppling till program riktade mot vuxna. Vilket med andra ord inte påvisar någon riktning mot barn. MD fann slutligen att reklamfilmen inte var riktad mot barn under 12 år.
49MD 2002:31
I detta mål ingick två reklamfilmer ”Gustafs blandning” (nr 1) och
”Pingvinmamma” (nr 2) vilka marknadsförde Hemglass och deras glassprodukter. Båda reklamfilmerna innehöll animerade lerfigurer i form av en talande hund i den första reklamfilmen och glassätande pingviner i den andra reklamfilmen.
50Avseende reklamfilm nr 1 erkände en av svaranden självmant att den bröt mot förbudet att rikta reklam mot barn och anger att det var ett misstag att reklamfilmen sändes. Domstolen fann att utformningen av reklamfilm nr 1 med animerade figurer som till utseende och uppträdande var riktad mot barn, vilket bekräftades av ljuddelen av reklamfilmen samt av att de produkter och erbjudanden som presenterades var riktade mot barn. Sändningstiden för reklamfilm nr 1 talar också för att den var riktad
48 MD 2001:5 s. 15 f.
49 MD 2001:5 s. 16.
50 MD 2002:31 s. 3.
mot barn. MD fann således att reklamfilm nr 1 bröt mot barnreklamförbudet i radio-‐ och TV-‐lagen och därmed även var otillbörlig enligt MFL.
51Avseende reklamfilm nr 2 innehöll den reklam för glass och ett glassföretag, således avser reklamen inte en specifik produkt. Därför kan det inte vara fråga om en produkt särskilt riktad mot barn. Reklamfilmen innehöll även den animerade lerfigurer som kunde användas för marknadsföring både mot vuxna och mot barn. Det förekom dock ingen reklam för enskilda produkter, direkta produkterbjudanden eller köpuppmaningar. Domstolen bedömde att syftet med reklamfilmen kunde vara att få vuxna att köpa produkter från företaget i fråga. I sammanhanget framgår att sändningstiden till största delen varit i anslutning till program riktade mot vuxna. MD fann slutligen att reklamfilmen inte var riktad mot barn under 12 år.
525.3 Marknadsföringsutredningen
Marknadsföringsutredningen framförde att syftet med direktivet om otillbörliga affärsmetoder avsedde samordning av lagstiftning som skyddar ekonomiska konsumentintressen och således inte inkluderar icke-‐ekonomiska sådana. Frågan om förbudet av reklam riktad till barn i radio-‐ och TV-‐lagen befanns inom det syftade området beskrevs som svårbedömd. Marknadsföringsutredningen förutspådde att EU-‐domstolen skulle avgöra frågan i slutändan.
53Marknadsföringsutredningens slutsats i frågan är dock följande, barn under 12 år kan inte ingå avtal om köp av produkter eller tjänster annat än i fråga om veckopeng eller sådant på grund av att de har begränsad rättshandlingsförmåga. Med konsumenter avses i direktivet fysiska personer som sluter avtal för ändamål utanför yrkes-‐ eller
51 MD 2002:31 s. 6 f.
52 MD 2002:31 s. 7 f.
53 SOU 2006:76 s. 268 f.
näringsverksamhet. Följden av detta blir att det kan ifrågasättas om barn under 12 år faller inom direktivets definition av konsumenter och således inte omfattas av direktivet. Förbudet mot reklam riktat till barn skulle således inte beröras av direktivet och därmed inte behöva en eventuell ändring. Marknadsföringsutredningen fortsätter sin slutsats med ytterligare potentiella tolkningsmöjligheter, vilka följer här nedan.
54I bilagan till direktivet, den så kallade svarta listan, punkt 28 stadgas ett ovillkorligt förbud mot att i reklam rikta direkta köpuppmaningar till barn eller att uppmana barnen att övertala vuxna att köpa varan. Förbudet i punkt 28 inkluderar TV-‐reklam, men omfattar även alla andra affärsmetoder. Förbudet i radio-‐ och TV-‐lagen går dock längre i och med att det omfattar all reklam riktad till barn, inte enbart sådan innehållande köpuppmaningar. I det avseende som förbudet i radio-‐ och TV-‐lagen överensstämmer med förbudet i punkt 28 förefaller det dock inte uppstå några krav på ändring i svensk lag. Angående den del av förbudet i radio-‐
och TV-‐lagen som går utöver förbudet i direktivet så motiveras den delen inte av konsumentens ekonomiska intressen. Motiveringen är istället att barn inte ska behöva utsättas för reklam i TV på grund av att det är ett medium med stor genomslagskraft som barn i normalfall inte är kritiskt lagda till. Förbudet i radio-‐ och TV-‐lagen faller således till viss del inom direktivets syftade område men motsvaras då av förbudet i punkt 28. Den del av förbudet i radio-‐ och TV-‐lagen som går utöver förbudet i punkt 28 motiveras inte av konsumentens ekonomiska intressen och omfattas därmed inte av direktivet. Det uppstår återigen inget ändringsbehov i svensk lag.
55Marknadsutredningens slutsats om förbudet i radio-‐ och TV-‐lagen skulle i sin helhet kunna anses omfattas av direktivets artikel 3.5 av vilken framgår att nationell reglering på området som är strängare än direktivet kan tillämpas under en övergångsperiod på 6 år om de är baserade på
54 SOU 2006:76 s. 269.
55 SOU 2006:76 s. 269 f.
annat minimidirektiv. Regleringen måste dock vara väsentlig för konsumentskyddet mot otillbörliga affärsmetoder och dessutom vara proportionell. I och med att förbudet i radio-‐ och TV-‐lagen är baserat på artikel 16 i TV-‐direktivet vilken ersattes av artikel 3e punkt 1 g i AV-‐
direktivet uppfylls det rekvisitet. Avseende proportionaliteten av förbudet i radio-‐ och TV-‐lagen måste det beaktas att förbudet inte innebär att vissa produkter eller tjänster inte kan marknadsföras. Reklamen måste endast utformas så att den inte riktas mot barn under 12 år. I och med att syftet med förbudet är att skydda den utsatta grupp som barn utgör mot vilseledande påverkan, och det inte förefaller finnas något mindre ingripande sätt att göra detta på anses förbudet vara proportionerligt.
Marknadsutredningen poängterar här att barn under 12 år saknar möjlighet att skilja mellan reklam och övriga TV-‐sändningar och att barn inte förstår att syftet med reklam är att påverka dem att köpa varan i fråga varför förbudet mot reklam riktad till barn är av väsentlig betydelse.
Rekvisiten i artikel 3.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är således uppfyllda.
56Marknadsutredningens uppfattning i frågan är således ett flertal något svårbedömda synsätt, inget av dessa synsätt ger dock anledning att ändra förbudet mot reklam riktat till barn i radio-‐ och tv-‐lagen.
5756 SOU 2006:76 s. 270 f.
57 SOU 2006:76 s. 271.
