6 Marknadsföringslagen
6.3 Generalklausulen och otillbörlig marknadsföring
6.3 Generalklausulen och otillbörlig marknadsföring
MFL är utformat på så sätt att av generalklausulen i 5 § MFL följer att all marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Syftet bakom generalklausulen är att den ska kunna tillämpas på marknadsföringsåtgärder som strider mot god marknadsföringssed, men inte faller under de mer specifika paragraferna för vilseledande eller aggressiv marknadsföring. Det krävs inte uppsåt eller oaktsamhet från näringsidkaren för att en åtgärd ska anses vara otillbörlig. Det finns även ett allmänt krav på att marknadsföring måste vara vederhäftig, med vilket menas att marknadsföringen måste stämma överens med hur verkligheten ser ut.67
Av 6 § MFL framgår att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att
65 Prop. 2007/08:115 s. 70.
66 Prop. 2007/08:115 s. 70.
67 Prop. 2007/08:115 s. 69 och 144.
fatta ett välgrundat affärsbeslut. Anledningen till införande av paragrafen är att om man utgår från att all marknadsföring måste vara verklighetstrogen bör man även ta hänsyn till om den har ringa eller ingen effekt på konsumenterna som tar del av marknadsföringen. Om effekten av marknadsföringen uteblir finns det inget behov av sanktioner mot ansvarig näringsidkare. Endast om en marknadsföringsåtgärd kan bedömas som sannolik att leda till att en konsument eller näringsidkare fattar ett affärsbeslut annat än vad denne annars skulle ha fattat kan åtgärden anses som otillbörlig enligt 6 § MFL. Vid bedömningen ifråga ska man använda den genomsnittlige konsument i den krets som marknadsföringsåtgärden är riktad mot.68
Formuleringen att åtgärd är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar ”i märkbar mån”, i likhet med aggressiv marknadsföring i 7 §, innebär att åtgärden måste påverka mer än vad som krävs för tillämpning av vilseledande marknadsföring i 8 §. För vilseledande räcker det att åtgärden påverkar eller sannolikt påverkar, det krävs inte att den påverkar i märkbar mån. Av 7 § 4 st. MFL och 8 § 2 st.
MFL följer det att de marknadsföringsåtgärder som anges i ”svarta listan”
det vill säga första bilagan till direktivet om otillbörliga affärsmetoder alltid är otillbörliga.
6.4 Praxis MD 2012:14
Målet avser ett så kallat community (vid namn Stardoll) på Internet skapat av bolaget Stardoll AB. Deltagarna ges tillgång till en virtuell docka som de sedan bland annat kan byta kläder på och sminka. Dockan bor dessutom i en virtuell bostad vilken deltagaren kan möblera om. Deltagarmålgruppen är flickor mellan 7 – 17 år. Deltagarna i Stardoll har bland annat mottagit elektronisk direktadresserad reklam och användande av den virtuella
68 Prop. 2007/08:115 s. 145.
dockan och bostaden medför exponering för ytterligare marknadsföring och köpuppmaningar. Stardoll har enligt egen uppgift globalt över 200 miljoner registrerade deltagare och av dessa finns ungefär 500 000 i Sverige. Majoriteten av intäkterna för Stardoll kommer från deltagares köp av betalmedlemskap och från deltagares köp av virtuella varor till sin virtuella docka.69
Som MD påpekar i rättsfallet ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och 6 § MFL (se ovan).
Definitionen av elektronisk post som är relevant i sammanhanget följer av 3 § MFL som ett adresserat eller på något annat sätt individualiserat elektroniskt meddelande i form av text, röst, ljud eller bild som sänds via ett allmänt kommunikationsnät och som kan lagras på nätet eller i mottagarens terminalutrustning tills mottagaren hämtar det. Enligt 19 § 2 st. MFL gäller inte kravet på att samtycke måste erhållas om näringsidkaren erhållit den fysiska personens elektroniska adress i samband med försäljning av en produkt till personen. Vissa ytterligare rekvisit måste dock uppfyllas för att samtyckeskravet inte ska gälla.
19 § MFL ersatte 13 b § i den tidigare marknadsföringslagen. Av förarbetena till den tidigare marknadsföringslagen kan man se att samtycket i fråga måste vara en otvetydig viljeyttring. Ett hypotetiskt eller ett tyst samtycke är inte tillräckligt. Konkludent handlande skulle dock kunna godtas som samtycke. Den fysiska personen skulle i sådant fall lämna den elektroniska adressen till näringsidkaren efter att ha blivit underrättad om hur uppgiften skulle handhas, att uppgiften uppgavs frivilligt och att uppgivandet innebar ett samtycke till marknadsföringsanvändning av den elektroniska adressen.70
MD har tidigare konstaterat att direktreklam är en effektiv och påträngande reklamform med anledning av att den kommer direkt till
69 MD 2012:14 s. 5 och 10.
70 Prop. 1999/2000:40 s. 40 f.
konsumentens bostad.71 Detta gäller speciellt för direktadresserad reklam.
Barns förmåga att motarbeta den personliga påverkan som direktreklam innebär är mindre än hos vuxna personer. God affärssed ger uttryck för detta genom att näringsidkare inte skickar direktadresserad reklam till barn under 16 år.72 Tidigare har MD konstaterat att det innebär obeställd reklam när överföringen till mottagaren sker utan att denne agerat aktivt för att få reklamen eller genom annat agerande kan anses ha visat intresse att få reklamen.73 Huvudregeln som fastslagits av MD är att direktreklam till barn under 16 år bryter mot god marknadsföringssed, men att undantag kan göras med anledning av omständigheterna i fallet i fråga.
Exempel på godtagbart undantag i vissa fall är målsmans medgivande.74 MD kommer i detta fall fram till att det strider mot god marknadsföringssed att skicka direktreklam till barn under 16 år utan samtycke från barnets förmyndare. På grund av anledningen till förbudet mot direktreklam riktat mot barn måste det vara möjligt att verifiera samtycket från förmyndare. Stardoll saknar enligt MD samtycke till att sända direktadresserad reklam med elektronisk post till underårig och bryter därmed mot god marknadsföringssed och är att anse som otillbörlig enligt 5 och 6 §§ MFL.75
En del av målet som är av speciell relevans för denna uppsats är den video som ingår i Stardolls marknadsföring. Enligt MD är videon ett brott mot MFL endast avseende de specifika köpuppmaningar med mera som är närvarande i videon. De specifika köpuppmaningarna har MD redan funnit vara förbjudna tidigare i målet. Videon i sin helhet eller liknande videor är inte förbjudna. MD tar här således inte någon särskild hänsyn till att medieformen ändrats från textmeddelanden till filmformat.76
71 MD 1983:16.
72 MD 2012:14 s. 24.
73 MD 2000:30 s. 3.
74 MD 1999:26 s. 6 f.
75 MD 2012:14 s. 25.
76 MD 2012:14 s. 30.
Angående EU-‐rätt som är av relevans har MD har i ett annat mål (MD 2006:18) avseende obeställd reklam tagit hänsyn till EU-‐direktivet om integritet och elektronisk kommunikation. Enligt vilket följer att samtycke kan ges i varje lämplig form som gör det möjligt att frivilligt lämna särskilda och informerade uppgifter om användarens önskemål.77 Exempelvis genom att ”klicka” i en ruta på en hemsida.
I övrigt följer av 4 § MFL att bilaga 1 (så kallade svarta listan) till direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska gälla som lag i Sverige. Enligt vilken det är otillbörligt och således förbjudet att rikta direkta uppmaningar att köpa till barn, vilket även inkluderar att påverka barn att övertala sina föräldrar eller andra vuxna att köpa produkterna åt dem.
Med detta menas dock inte ett totalförbud mot reklam riktat till barn.78 Detta förbud avser all reklam riktad mot barn, inte bara reklam i TV.79
MD 2013:9
Målet avser tjänsten Habbo som består av ett community på Internet innehavt av Sulake Sverige AB, där användarna kan interagera genom virtuella figurer kallade ”Habbofigurer”. Det är kostnadsfritt att registrera sig som användare, men man kan som användare köpa virtuella möbler och medlemskap i förmånsklubbar. Som betalningsmedel används Habbomynt, en virtuell valuta, som inhandlas med reella pengar.80
Konsumentombudsmannen yrkade som kärande dels att svarande ingick avtal med underåriga utan samtycke från förmyndare i strid mot god marknadsföringssed och dels att villkoren i avtalen ifråga innebar en affärsmetod som även på så sätt stred mot god marknadsföringssed. Man anförde att avtalsvillkoren i fråga var allför komplicerade för att barn skulle kunna förstå dem och att avtalsvillkoren var otillbörliga på grund av att de hindrade barn från att fatta ett välgrundat affärsbeslut. MD fann, i
77 2002/58/EG p. 17 i ingressen.
78 2005/29/EG p. 18 i ingressen och SOU 2006/76 s. 264.
79 SOU 2006:76 s. 264.
80 MD 2013:9 s. 2.
likhet med MD 2012:14, att det inte strider mot lag eller god marknadsföringssed att ingå köpeavtal med underåriga. Avseende avtalsvillkoren bedömde MD att de innehöll ”en inte obetydlig komplexitet”, men att det inte stred mot lag och avtalsvillkoren ansågs inte syfta till att utnyttja barns godtrogenhet eller ungdomars bristande erfarenhet. De kunde därmed inte anses strida mot god marknadsföringssed.81