Behovs- och skälighetsbedömningen enligt kollektivavtalet

De intressen som ska beaktas vid en behovs- och skälighetsbedömning är dels arbetsgivarens intresse av att hålla företagshemligheter hemliga i konkurrenshänseende, dels arbetstagarens motstående intresse av fritt röra sig på arbetsmarknaden och nyttja sin kunskap. Enligt partskommentaren framgår det av rättsläget att bedömningen i en sådan avvägning varit restriktiv och att det endast är påkallat med en konkurrensklausul i särskilda fall.¹¹⁰ Enligt punkt 3 i kollektivavtalet ska faktorerna för avvägningen vara

106 Kollektivavtalet, Kommentar till punkt 1.2, s. 20.

107 Kollektivavtalet, Kommentar till punkt 2.1, s. 21.

108 Prop. 2017/18:200, s. 24. Se vidare ovan under avsnitt 2.3.

109 Se ingressen till kollektivavtalet, s. 5.

110 Kollektivavtalet, Kommentar till punkt 3, s. 25.

31

”arbetsgivarens verksamhetsområde och bransch samt arbetstagarens arbetsuppgifter, utbildning och erfarenhet, ansvarsområde, ställning, med mera.”

Faktorer som ska tas i beaktande vid bedömningen av om en konkurrensklausul är skälig radas upp under punkt 5.1–5.2, det rör sig om tidsutdräkten för klausulen samt om ekonomisk ersättning under tiden för konkurrensklausulens giltighet. Bindningstiden för klausulen får enligt punkt 5.1 som huvudregel inte överstiga 9 månader. Arbetsgivaren ska vid varje konkurrensklausul noggrant överväga behovet av konkurrensklausulens tidslängd. Om 9 månader inte anses täcka de behov som föreligger kan bindningstiden utsträckas till 18 månader om särskilda skäl talar för det. Exempel som nämns i den partsgemensamma kommentaren till längre bindningstid är t.ex. utveckling av militär utrustning med lång produktionscykel.¹¹¹

Under denna tid ska det även för skälighetsbedömningen tas hänsyn till om ekonomisk ersättning utgått. För en arbetstagare som drabbas av begränsningen som följer av en konkurrensklausul har det största problemet historiskt sett varit försörjningen.¹¹² En anställd förlorar oftast sin enda inkomstkälla samtidigt som denne är begränsad att söka nya arbeten inom sin yrkeskompetens. Att det nya kollektivavtalet innehåller regler om nivåerna för ersättning är därför naturligt. Punkt 5.2.2 föreskriver att arbetsgivaren ska betala den potentiella mellanskillnaden av inkomsten som arbetstagaren förlorar till följd av konkurrensförbudet. Kollektivavtalet innebär att så länge som en arbetstagare inte tjänar mer än 40 % av sin tidigare månadsinkomst under tiden för konkurrensklausulen ska arbetsgivaren betala 60 % av månadslönen i kompensation per månad. En grund-förutsättning för en sådan ersättning är dock enligt punkt 5.2.3 att det finns ett

”orsakssamband mellan konkurrensklausulen och den lägre inkomst som arbetstagaren har eller kunde ha haft.”

Av punkten i avtalet framgår därmed en viktig skyldighet som påverkar skälighetsbedömningen. Arbetstagaren är skyldig att begränsa sin egen inkomstförlust till vad som skäligen kan krävas av denne. Den anställde är således skyldig att begränsa sin egen skada i den mån att en konkurrensklausul inte ska innebära att den

111 Kollektivavtalet, Kommentar till punkt 5.1, s. 28.

112 Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 335.

32 aktivitetsbegränsade arbetstagaren får en ovillkorlig rätt till semester. Dessutom föreligger det enligt avtalet inte något orsakssamband om den anställde inte har för avsikt att ta arbete i en konkurrerande verksamhet. Enligt den gemensamma partskommentaren ska vid dessa tillfällen ingen ersättning utgå.¹¹³ Det förefaller för mig anmärkningsvärt eftersom ett sådant val skulle kunna bero på konkurrensklausulens förbud från andra liknande arbeten. Det är till och med sannolikt att en arbetstagare väljer att börja arbeta inom ett nytt område endast av den anledningen att denne är förbjuden att konkurrera med den tidigare arbetsgivaren. Enligt ordalydelsen har arbetstagaren då inte för avsikt att konkurrera med arbetsgivaren och saknar således det orsakssamband som krävs för ersättning, trots att arbetstagaren kan ha gått ned i lön inom det nya arbetsområdet. Att en arbetstagare därmed undviker ett förbud i enlighet med konkurrensklausulen, samtidigt som denne förlorar sin rätt till ersättning, framstår som ofördelaktigt och torde kunna ge utrymme för jämkning av avtalet.¹¹⁴

I vilken utsträckning den anställde måste begränsa skadan framgår inte av kollektivavtalet. I kommentaren nämns inga generella förhållningsregler utan enstaka exempel tas upp såsom att en arbetstagare normalt måste acceptera erbjudande från arbetsgivaren om en annan form av anställning inom verksamheten.¹¹⁵ En faktor som kan påverka bedömningen kan vara klausulens längd, desto kortare längd desto lägre borde kraven kunna ställas för arbetstagaren att finna en ny anställning. Domeij ser sammanfattningsvis kravet som ”relativt långtgående” men förutsätter att det finns en koppling mellan den nya anställningen och den anställdes utbildning samt erfarenheter.¹¹⁶ Kravets egentliga innebörd är dock fortfarande oklar då någon vidare förklaring till vad som skäligen kan förväntas av en arbetstagare inte ges. Fahlbeck lyfter bl.a. frågan om anställningsform, ska en anställd vara skyldig att acceptera t.ex. ett vikariat?¹¹⁷ Eftersom kollektivavtalet inte ger några uttömmande svar till dessa frågor kommer praxisbildningen här att fylla en viktig funktion för förutsägbarheten.

113 Kollektivavtalet, Kommentar till punkt 5.2, s. 30.

114 Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s. 212.

115 A. a. s. 30.

116 Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 338.

117 Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s. 220.

33 Praxisbildningen kommer att bli central för den framtida tillämpningen av kollektiv-avtalet. Utöver att vissa av punkterna i avtalet saknar tydliga definitioner står skälighetsbedömningen i centrum. Beroende på hur olika fall bedöms i framtida processer kommer först därefter en förutsägbar tillämpning av villkoren i klausulerna kunna ske. I kollektivavtalet slås fast att dessa processer ska handhas av en skiljenämnd, se punkt 9.

Till kollektivavtalet följer en bilaga med skiljedomsregler för den tillämpliga skiljenämnden. Särskilt kan 33 § belysas, vilken föreskriver att offentliga domsreferat med en avidentifierad sammanfattning av tvisten ska publiceras. Dessa är tänkta att fungera som tolkningsdata för framtida tvister av avtalet. Hittills har endast ett refererat publicerats rörande prövningen av en konkurrensklausul.¹¹⁸