4. DCFR – en gemensam referensram för europeisk civilrätt civilrätt
4.2 DCFR:s innehåll
4.2.1 Principer
DCFR innehåller principer, definitioner och modellregler. Ordet ‖princip‖ är öppen för många tolkningar.179 I DCFR har ordet princip ordalydelsen en regel av mer generell karaktär, såsom avtalsfrihet och att handla i god tro.180 I den intermistiska versionen av DCFR fanns 15 grundläggande principer181 som blev kritiserade av den anledningen att de oundvikligen skulle stå i strid med varandra. De grundläggande principerna kan sägas vara viktiga för en välbalanserad europeisk civilrätt och en form av mellanhand mellan samhälleliga och individuella intressen.182 Vidare fanns även övriga principer som nu ses som övergripande
principer. Principerna var skydd för mänskliga rättigheter, främjande av solidaritet och
samhällsansvar, bevarande av kulturella och språkliga skillnader och därutöver främjande av välfärd och den inre marknaden.183 I den slutliga versionen av DCFR begränsades de
174 COM(2004) 651 final. Communication from the Commission to the European Parliament and the Council – European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward.
175 DCFR, Introduction p. 1. 176 DCFR, Introduction p. 6. 177 DCFR, Introduction p. 7. 178 DCFR, Introduction p. 8. 179 DCFR, Introduction p. 9. 180
Innebörden av ordet ska, liksom i PECL art. 1.101 (1) och UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, preambel 1§, vara synonymt med regler som inte har vunnit laga kraft. DCFR,
Introduction, p. 10.
181 Principerna var: rättvisa, frihet, skydd för mänskliga rättigheter, ekonomisk välfärd, solidaritet och samhällsansvar, fastställande av ett frihetsområde, säkerhet och rättvisa, främjande av den inre marknaden, skydd för konsumenter och för andra i behov av skydd, bevarande av kultur och språkliga skillnader, rationalitet, rättssäkerhet, förutsebarhet, effektivitet, befogad tillit och tillbörlig ansvarsfördelning. (Egen översättning från engelska). Interim Outline Edition (IOE) 22 och 35 §§.
182
Hesselink, Mak & Rutgers, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series nr 5 2009 s. 107 och Cherednychenko, European Review of Contract Law nr 1 2010 s. 39.
grundläggande principerna till fyra bakomliggande principer som representerar värden som modellreglerna bygger på; frihet, säkerhet, rättvisa samt effektivitet.184
a) Frihet185
På avtalsrättens område syftar frihet i första hand på avtalsfrihet.186 Avtalsfriheten är ett grundvärde som kommer till uttryck i de inledande bestämmelserna i DCFR II.-1:102 (1):
”Parties are free to make a contract or other juridical act and to determine its contents, subject to any applicable mandatory rules”187
. Inledningsvis uttrycks i partsautonomin friheten att ingå avtal, och att rättshandla i övrigt, följt av friheten att förse rättshandlingarna med önskat innehåll. Syftet med avtalstolkning är att fastställa parternas gemensamma avsikt vid avtalsingåendet, varför avtalsfriheten – den subjektiva inriktningen – är av särskild vikt för tolkningen.188
b) Säkerhet189
Partsautonomin är meningslös om parternas gemensamma vilja inte erhåller rättsordningens skydd, varför frihet kan sägas förutsätter säkerhet.190 I begreppet säkerhet inbegrips ett krav på balans mellan förutsebarhet och rimlighet. Avtalstrygghet innebär inte att avtal bör upprätthållas under alla omständigheter, utan kan innebära det motsatta, under förutsättning att upprätthållandet t.ex. kan anses oskäligt.191 Införandet av principen pacta sunt servanda, d.v.s. att avtal ska hållas, är ett exempel på att säkerhet särskilt främjas på avtalsrättens område.192
c) Rättvisa193
Rättvisa är en genomsyrande princip i DCFR. Rättvisa är enligt skaparna av DCFR svårdefinierat, omätbart och ofta subjektivt, men att fall av orättvisa är ―universally recognised and universally abhorred‖194
.195 Grundtanken bakom principen om rättvisa kan sägas vara ett krav på ekvivalens, med en abstrakt formel:196 ‖treating like alike‖197. På avtalsrättens område syftar detta till balansen i partsförhållandet och ömsesidig lojalitet
184 DCFR, Introduction p. 15.
185 ‖Freedom‖, se DCFR, Principles p. 2-15.
186 Samuelsson, SvJT 2012 s. 975.
187
Parter har frihet att ingå avtal eller andra rättshandlingar, bestämma dess innehåll, med förbehåll för eventuella tvingande bestämmelser (egen översättning).
188 Samuelsson, SvJT 2012 s. 975, Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, s. 42, Canaris-Grigoleit, Interpretation of
Contracts, Hartjamp m. fl., (eds.) s. 595. Den gemensamma partsviljan kommer även till uttryck i DCFR II –
8:101 (1): ‖A contract is to be interpreted according to the common intention of the parties even if this differs from the literal meaning of the words‖.
189 ―Security‖, se DCFR, Principles p. 16-39.
190 Samuelsson, SvJT 2012 s. 976.
191
DCFR, Principles p. 21-22. Detta blir särskilt tydligt I långvariga relationer. Samuelsson, SvJT 2012 s. 976.
192 Se DCFR, Principles p. 19.
193 ―Justice‖, se DCFR, Principles p. 40-53.
194 ―Universellt igenkännbara och universellt avskyvärda‖ (egen översättning).
195
DCFR, Principles p.40.
196 Samuelsson, SvJT 2012 s. 976. Se DCFR, Principle p. 41.
parterna emellan – ‖good faith and fair dealing‖ 198 som det uttrycks i DCFR. 199 Rättviseprincipen ställer också krav på tydlighet och konsekvens på avtalsrättens område.200 Principen om rättvisa kan motsätta sig andra principer, men ger sig sällan vika.201 Om en avtalspart är väldigt underlägsen, har fått missvisande information eller där motparten brustit i sin upplysningsplikt, har principen om rättvisa företräde framför den legala friheten.202
d) Effektivitet203
Effektivitet på marknaden är ämnat att öka välfärden.204 Skaparna till DCFR har genom principen strävat efter effektivitet för dels parter som använder reglerna och dels effektivitet för bredare allmänna ändamål. På avtalsrättens område syftar principen till att effektivisera och underlätta för parterna genom att exempelvis minimera formaliteter och eliminera processuella hinder. Det finns exempelvis för avtal eller andra rättshandlingar varken krav på skriftlighet eller andra formaliteter.205
De presenterade principerna verkar enligt Samuelsson gå in i varandra, varför skaparna av DCFR menar att det i varje fall inte är givet huruvida en viss aspekt ska anses falla innanför den ena eller andra principens ramar.206 Horst Eidenmüller har riktat kritik mot att principerna rättvisa och effektivitet står i strid med varandra.207 Syftet med en referensram är som bekant ett försök till harmonisering. Eidenmüller menar att detta kan resultera i att domarkåren politiseras när grundläggande värderingar står i strid med varandra. Risken finns att domarnas tolkning sker i enlighet med det nationella rättssystemets syn.208 Principen om rättvisa är dock i de flesta fall överordnad andra principer.209
4.2.2 Definitioner
Termer i EU:s olika direktiv definieras inte konformt210, varför det i DCFR ansågs finnas ett behov av att i den fullständiga versionen införa en terminologilista för europeisk civilrätt. En gemensam lista med tydliga definitioner ansågs vara ett viktigt bidrag till harmonisering.211 Definitionernas roll i DCFR var inledningsvis att hjälpa skaparna uppnå konsekvens i deras
198 ‖God tro och god sed‖ (egen översättning). Begreppet förekommer i DCFR många gånger och definieras i DCFR I. – 1:103.
199 Samuelsson, SvJT 2012 s. 976.
200
Samuelsson, SvJT 2012 s. 977. Inkonsekvens är ett exempel på handlande I strid med ―good faith and fair dealing‖, se DCFR I.-1:103 (2). 201 DCFR, Principles p. 40. 202 DCFR, Principles p. 7. 203 Se DCFR, Principles p. 54-61. 204 DCFR, Principles p. 58. 205 DCFR, Principles p. 55.
206 Samuelsson, SvJT 2012 s. 977. Se exempelvis DCFR, Principles p. 1,3 och 23.
207
Eidenmüller m. fl. Oxford Journal of Legal Studies 2008 nr 4 s. 672.
208 Eidenmüller m. fl. Oxford Journal of Legal Studies 2008 nr 4 s. 677.
209 DCFR, Principles p. 40.
210 Konform tolkning innebär att medlemsländernas offentliga organ är skyldiga att i sin tillämpning av den nationella rätten i så stor utsträckning som möjligt ge den en tolkning som överensstämmer med EU-rätten. Bergström-Hettne, Introduktion till EU-rätten, s. 100.
arbete att skriva utkastet.212 Terminologilistan och reglerna har ett nära samband då en definition ofta hänvisar till en regel.213 Anledningen är att läsaren kan acceptera listan utan att reflektera vilken regel den härrör från.214
Kritik har riktats mot bl.a. definitionen på ‖good faith and fair dealing in the DCFR‖ då begreppet enligt Mustapha Mekki och Martine Kloepfer-Pelèse förändras över tid och är likt en kameleont, vars mening knappast kan fångas upp i en homogen definition.215 Anledningen är att begreppet riskerar att urholkas, eftersom det är en allmän princip – en öppen norm – som har sitt värde i sin generella hållning. Definitionen i fråga måste anses peka ut terminologilistans svagheter.216
Eidenmüller menar att det är tydligt att skaparna till DCFR strävat efter tydlighet genom definitioner av juridiska begrepp. Sådant förhållningssätt kan vara lämpligt för regler som ska tolkas och tillämpas i olika rättsordningar och mot bakgrund av olika juridiska traditioner, som ju är fallet; EU-rättsliga regler som är ämnade att appliceras av medlemsländernas offentliga organ. Samtidigt blir resultatet oundvikligen minskad flexibilitet, varför definitioner bör göras restriktivt och endast när rättssäkerheten kräver det. DCFR:s många definitioner leder enligt Eidenmüller med flera till ett större hot mot rättssäkerheten snarare än om inga definitioner hade formulerats i första hand.217
Vidare kan ett exempel på avtalsrättens område presenteras. Eidenmüller framhåller problematiken med att definiera juridiska begrepp.218 I DCFR II.-1:101 (1) redogörs det för begreppet avtal: ―A contract is an agreement which is intended to give rise to a binding legal relationship or to have some other legal effect‖219. Definitionen väcker fler frågor än den besvarar, så som vad en överenskommelse är för något. Ytterligare problem med definitionen är att den implicerar att ett avtal kan vara bindande utan att överenskommelsen är avsedd att rättsligt binda parterna. Eidenmüller är tveksam på om skaparnas avsikt var att definitionen skulle öppna för andra tolkningar, och att det därmed är bättre att låta rättsvetenskapliga analyser besvara sådana frågor.220
4.2.3 Modellregler
Av DCFR:s nästan 5 000 sidor består ca 4 700 sidor av modellregler. DCFR är uppdelad i tio böcker, som i sin tur är uppdelade i kapitel enligt följande:221
Bok I allmänna bestämmelser
Bok II allmänna regler för avtal
212 Von Bar, Electronic Journal of Comparative Law vol. 12.1 2008 s. 7.
213 Exempel: ‖Good faith and fair dealing‖ is a standard of conduct characterized by honesty, openness and consideration for the interests of the other party to the transaction of relationship in question. (I.-1:103). Se DCFR, Definitions.
214 Von Bar, Electronic Journal of Comparative Law vol. 12.1 2008 s. 7.
215 Mekki-Kloepfer-Pelèse, European Review of Contract Law nr 3 2008 s. 342.
216
Mekki-Kloepfer-Pelèse, European Review of Contract Law nr 3 2008 s. 342.
217 Eidenmüller m. fl., Oxford Journal of Legal Studies nr 4 2008 s. 701 f.
218 Eidenmüller, European Review of Contract Law nr 2 2009 s. 111 ff.
219 ‖Ett avtal är en överenskommelse vilken är eller är avsedd att vara ett bindande rättsförhållande eller vilken har eller är avsedd att ha någon annan rättslig effekt‖ (egen översättning).
220 Eidenmüller, European Review of Contract Law nr 2 2009 s. 111 f.
Bok III avtalsrättigheter och förpliktelser
Bok IV regler om särskilda avtalstyper
Bok V negotiorum gestio
Bok VI regler rörande utomobligatorisk skadeståndsrätt
Bok VII om obehörig vinst
Bok VIII om äganderättsövergång avseende varor
Bok IX om säkerhet i varor mm.
Bok X om truster.
Nästan alla regler i den andra boken återfinns i motsvarande avsnitt i PECL, CISG222 och UNIDROIT223.224 Med tanke på DCFR:s specifika terminologi gjordes dock redaktionella ändringar vid införandet av reglerna i DCFR.225 Anledningen till införandet av redan befintliga regler är dess djupa förankring i den västerländska juridiska traditionen.226 Nedan redogörs mer ingående för bok II och därom kapitel åtta som innehåller regler om avtal och andra rättshandlingar, däribland avtalsslut, tolknings- och ogiltighetsregler.227
Reglerna i bok II, kapitel 8 (II.-8) delas in i två avdelningar, varvid den första behandlar tolkning av avtal och den andra tolkning av andra rättshandlingar. Den första avdelningen innehåller sju artiklar som enligt Samuelsson kan delas in i: i) generellt tillämpliga regler och ii) tolkningsmaximer – ‖varianter på klassiska tumregler, som kommer i spel i specifika typsituationer‖.228
I de inledande artiklarna – II.-8:101-102 – behandlas teoretiska frågor:229 a) relationen mellan tolkningens subjektiva och objektiva element (II.-8:101),
b) kontextens omfång (II-8:102).
Den centrala bestämmelsen i DCFR II.-8 är portalartikeln, alltså II.-8:101, som stadgar textens ställningstagande i tolkningslärans kärnfråga; frågan om förhållandet mellan subjektiv och objektiv tolkning och har följande lydelse:
(1) A contract is to be interpreted according to the common intention of the parties even if this differs from the literal meaning of the words.
(2) If one party intended the contract, or a term or expression used in it, to have a particular meaning, and at the time of the conclusion of the contract the other party was aware, or could reasonably be expected to have been aware, of the first party’s intention, the contract is to be interpreted in the way intended by the first party.
(3) The contract is, however, to be interpreted according to the meaning which a reasonable person would give to it:
(a) if an intention cannot be established under the preceding paragraphs; or
(b) if the question arises with a person, not being a party to the contract or a person who by law has no better rights than such a party, who has reasonably and in good faith
222 Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Även införlivad i svensk rätt: lag (1987:822) om internationella köp.
223
The International Institute for the Unification of Private Law.
224 DCFR, Introduction p. 44 och Samuelsson, SvJT s. 987.
225 Jfr DCFR, Introduction p. 40-41. 226 Samuelsson, SvJT s. 987. 227 DCFR, Introduction p. 44. 228 Samuelsson, SvJT 2012 s. 990. 229 Samuelsson, SvJT 2012 s. 990.
relied on the contract’s apparent meaning.
Den subjektiva tolkningen tar enligt (1) sikte på parternas gemensamma partsavsikt. Enligt kommentarerna till II.-8:101 hänvisas rättstillämparen till parternas avsikter, uttryckliga så som underförstådda, även om deras gemensamma vilja var uttryckt oklart eller tvetydigt.230 Vid avsaknad av sådan gemensam avsikt ska enligt (2) tolkningen ta sikte på eventuell ensidig partsavsikt, förutsatt att motparten rimligen kunde förväntas ha varit medveten om sådan avsikt.231 Denna regel har sin motsvarighet i svensk rätt i vad som kallas för dolusmodellen.232
DCFR, Comments, C, Illustration 2. I exemplet förekommer till följd av en felskrivning ett
pris som är sex gånger lägre än vad som vanligtvis förekommer inom den aktuella branschen. Priset är absurt lågt. Accepttagaren har insett eller kan rimligen förväntas ha
insett A:s verkliga avsikt, men accepterar anbudet – utan att upplysa säljaren om
felskrivningen – varför avtal kommer till stånd enligt A:s verkliga avsikt.
I (3) framkommer den objektiva tolkningen; att avtalet ska tolkas utifrån ett tredjemansperspektiv i enlighet med hur ‖a reasonable person‖233 skulle betrakta avtalet.234 I kommentarerna framgår att en förnuftig person tar hänsyn till partsförhållandet och de objektiva omständigheterna i samband med avtalsslut. Enligt (3a) ska denna metod endast komma i bruk när parternas gemensamma avsikt eller ensidiga uppfattning inte kan fastställas enligt (1) och (2). DCFR-II.-8 inleds alltså med en bestämmelse som balanserar tolkningens subjektiva sida mot dess objektiva sida.235 I DCFR, liksom i CISG, UNIDROIT och PECL, ges den subjektiva tolkningen företräde framför den objektiva tolkningen genom den inbördes rangordningen i II.-8:101 (1), (2) och (3).
De omständigheter som är av relevans för tolkningen enligt II.-8:101 är reglerade i regelform i II.-8:102:
(a) the circumstances in which it was concluded, including the preliminary negotiations; (b) the conduct of the parties, even subsequent to the conclusion of the contract;
(c) the interpretation which has already been given by the parties to terms or expressions which are the same as, or similar to, those used in the contract and the practices they have established between themselves;
(d) the meaning commonly given to such terms or expressions in the branch of activity concerned and the interpretation such terms or expressions may already have received; (e) the nature and purpose of the contract;
(f) usages; and
(g) good faith and fair dealing.
De listade omständigheterna är sådana som får och i synnerhet ska beaktas. 236 Avgränsningslistan är alltså inte uttömmande. I regeln uttrycks indirekt att alla omständigheter av relevans får beaktas, eftersom listan enbart anger de omständigheter som
230 DCFR II.-8:101, Comments, B.
231
Jfr dolusregeln i svensk tolkningslära.
232 Samuelsson, SvJT 2012 s. 997.
233 ―Hur en förnuftig person‖ (egen översättning).
234 Egen översättning från ‖how a reasonable person would give to it ‖.
235
Jfr motsvarande avsnitt i CISG, UNIDROIT och PECL som också inleds med sådan bestämmelse.
236 Det framgår även i kommentarerna: ‖non-exhaustive list‖, på svenska ‖icke uttömmande‖ (egen översättning). DCFR II.-8:102, Comments, A.
får och i synnerhet ska beaktas. Tanken kan vara att ge rättstillämparen någon ledning till vad som i första hand ska beaktas vid tolkning.237 Det råder delade meningar om huruvida denna ledning i regelform gör mer nytta än skada.238
Tolkningsmaximerna återfinns i II.-8:103-107 och består av följande:239 II.-8:103 oklarhetsregeln,
II.-8:104 principen att individuellt framförhandlade villkor har företräde framför standardvillkor,
II.-8:105 principen att avtalet ska betraktas som en sammanhängande helhet,
II.-8:106 giltighetsregeln,
II.-8:107 principen att avtalets ursprungliga språkdräkt har företräde vid en konflikt med versioner på andra språk.
Till skillnad från de andra tumreglerna, kan oklarhetsregeln i II.-8:103 betraktas som en rättsregel i och med att det är en tvingande regel.240 Regeln säger inte att ett villkors oklara innebörd ska tolkas till nackdel för den som tillhandahållit det eller under vars bestämmande inflytande de intagits i avtalet, utan att ett sådant tillvägagångssätt ‖is to be preferred‖. Detta innebär att regeln inte får tillämpas mekaniskt, utan endast när tidigare tolkningsregler inte givit något resultat.241 I kommentarerna betonas just att en sådan läsning är att föredra –alltså ingen definitiv infallsvinkel – och att rättstillämparen även, under lämpliga omständigheter, kan tolka villkoret till fördel för den part som föreslagit det.242 Det tydliggörs också i kommentarerna att reglerna endast ska tillämpas när de föregående reglerna i DCFR – II.-8:101-102 inte bidrar till en klar bild av hur avtalsinnehållet ska fastställas.
I kommentarerna till II.-8:104 anges att individuellt förhandlade villkor har företräde framför standardvillkor; muntliga, handskrivna, stämplade o.s.v.243 Vidare ska avtalet enligt kommentarerna till II.-8:105 betraktas som en sammanhängande helhet eftersom terminologin i avtalet presumeras vara koherent. Avtalet ska tolkas på ett sätt som ger det grundläggande samstämmighet, så att klausulerna inte motsäger varandra.244 Enligt II.-8:106 ges företräde för tolkning som ger ett villkor lagenlig betydelse framför en tolkning som inte gör det.245 Om det finns två möjliga avtalstolkningar, där den ena leder till ett absurt resultat, ska den andra
237
Samuelsson, SvJT 2012 s. 1005 f.
238 Grzegorz Panek är positivt inställd till uppräkningen då den tillförsäkrar organisering och struktur. Panek, Heiderhoff & Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 74. Samuelsson menar däremot att huruvida en omständighet är att anse som relevant eller ej för tolkningen, inte kan besvaras med hänvisning till sådana strukturer, i SvJT 2012 s. 1005 f.
239 Översättning av Samuelsson, SvJT 2012 s. 1006.
240 COM(2011) 635 final art. 64.2.
241 Samuelsson, SvJT 2012 s. 1010. Det framgår av kommentarerna att regelns tillämpning är begränsad till endast när rättsläget är ‖doubtful‖ (osäkert).
242 DCFR II.-8:103, Comments.
243 Detsamma gäller i svensk rätt då det anses reflektera parternas egentliga viljor. Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 85; Wilhelmsson, Standardavtal och oskäliga avtalsvillkor, s. 85 och NJA 1964 s. 152.
244
Har även uttryckligen framkommit i HD: se t.ex. NJA 1990 s. 24 och NJA 1992 s. 403.
245 Jfr giltighetsregeln i svensk rätt. För liknande resonemang i svensk rätt: Lehrberg, Avtalstolkning, s. 131 och Fohlin, Avtalstolkning, s. 99.
tolkningen ges företräde.246 I internationella avtalsförbindelser är avtal ibland upprättade på mer än ett språk vari risken ligger i att motsättningar kan uppstå mellan versionerna. Kan ingen visas vara den officiella versionen så har den första språkversionen enligt II.-8:107 företräde framför andra versioner eftersom den antas spegla parternas gemensamma vilja.