Det  livsdugliga  fostrets  juridiska  ställning

5.1   Det  livsdugliga  fostrets  juridiska  ställning  

Av  abortlagen  framgår  som  tidigare  nämnts  att  inga  livsdugliga  foster  får  aborteras.  Av   förbudet  kan  utläsas  att  fostret  vid  tidpunkten  för  livsduglighet,  till  skillnad  från  tidigare   i  graviditeten,  nått  en  tidpunkt  vid  vilken  dess  liv  kan  anses  skyddsvärt.  Men  innebär  detta   att  fostrets  liv  efter  att  livsduglighet  uppnåtts  är  skyddsvärt  i  samma  omfattning  och  på   samma   sätt   som   vilken   människas   som   helst?   Hur   omfattande   rättigheter   fostret   kan   anses  få  i  samband  med  att  det  når  gränsen  för  livsduglighet  tycks  inte  helt  klart.    

Vad  som  däremot  kan  konstateras  är  att  dess  liv,  trots  att  det  nu  i  viss  mån  är  skyddsvärt,   inte   är   lika   skyddsvärt   som   livet   hos   en   redan   född   och   levande   person.   Det   kan   konstateras   att   vid   eventuella   komplikationer   i   graviditeten   som   hotar   den   gravida   personens  liv  bortprioriteras  fostrets  liv  till  förmån  för  den  gravidas.  Detta  framgår  av  6   §  abortlagen  som  anger  att  förbudet  i  abortlagens  3  §  mot  att  abortera  livsdugliga  foster   inte  gäller  i  dessa  situationer.    

5.1.1   Övergripande  om  skyddslagstiftning  för  ofödda  

Den   svenska   lagstiftningen   uppställer   generellt   ett   begränsat   skydd   för   ofödda   barn.   I   vissa  andra  länder  till  exempel  Norge  är  det  möjligt  att  tvångsvårda  gravida  missbrukare   med   hänsyn   till   fostrets   välbefinnande.117   Det   kan   konstateras   att   det   är   en   väldigt   ingripande  åtgärd  att  tvångsvårda  enskilda  individer  och  på  så  sätt  inskränka  rätten  till   rörelsefrihet  men  detta  har  alltså  i  Norge  ansetts  proportionerligt  för  att  skydda  ofödda   barn.    

117  §  10-­‐‑3  Lov  om  kommunale  helse-­‐‑  og  omsorgstjänster  m.m.  (helse-­‐‑  og  omsorgstjesteloven),  LOV  2011-­‐‑ 06-­‐‑24-­‐‑30.  

I  svensk  rätt  finns  inte  någon  sådan  möjlighet  även  om  det  har  diskuterats  vid  flertalet   tillfällen.118  Det  finns  däremot  annan  lagstiftning  vilken  syftar  till  att  tillvarata  det  ofödda   barnets  intressen  och  som  är  intressant  att  redogöra  för  eftersom  den  kan  sägas  indikera   vilken  juridisk  ställning  ett  foster  har.    

Enligt  25  kap  12§  offentlighets-­‐‑  och  sekretesslag  (2009:400)  (OSL)  är  det  möjligt  för  en   myndighet   inom   hälso-­‐‑   och   sjukvården   att   bryta   sekretessen   och   lämna   ut   annars   sekretessbelagda   uppgifter   om   enskild   i   fall   där   den   berörda   personen   är   gravid   och   uppgiften   behöver   lämnas   för   en   nödvändig   insats   till   skydd   för   det   väntade   barnet.   Uppgiften  får  i  sådant  fall,  enligt  samma  paragraf,  lämnas  till  en  annan  myndighet  inom   hälso-­‐‑   och   sjukvården   eller   till   en   myndighet   inom   socialtjänsten.   Av   OSL   eller   dess   förarbeten   framgår   inte   om   den   sekretessbrytande   bestämmelsen   tar   sikte   på   något   särskilt   stadium   av   graviditeten.   Med   tanke   på   att   den   gravida   personen   har   hela   18   veckor  på  sig  att,  utan  att  behöva  be  om  tillåtelse  eller  presentera  några  särskilda  skäl,   begära  att  få  genomgå  en  abort  kan  det  tyckas  långtgående  om  den  gravidas  integritet   skulle  kunna  inskränkas  redan  under  denna  tid  med  hänsyn  till  fostret.  

Europadomstolen  har  valt  att  närma  sig  frågan  om  fostrets  juridiska  ställning  med  stor   försiktighet.  Frågan  uppmärksammades  särskilt  i  målet  Vo  v.  France  från  2004.  Thi-­‐‑Nho   Vo,  en  gravid  fransk  medborgare  som  skulle  genomgå  en  läkarundersökning,  blev  vid  ett   sjukhusbesök  förväxlad  med  en  annan  patient  med  samma  namn  som  skulle  få  en  spiral   uttagen.  I  genomförandet  av  den  felaktiga  behandlingen  punkterades  fosterhinnan  och   det  blev  på  grund  av  detta  nödvändigt  för  Vo  att  genomgå  en  abort.      

När   fallet   nådde   Europadomstolen   var   den   aktuella   frågan   huruvida   den   franska   lagstiftningens   avsaknad   av   straffrättslig   påföljd   för   att   oavsiktligt   ”förstöra”   ett   foster   kunde  sägas  utgöra  ett  misslyckande  från  statens  sida  att  skydda  rätten  till  liv  uttryckt  i   andra  artikeln  av  Europeiska  konventionen  om  skydd  för  de  mänskliga  rättigheterna  och   de  grundläggande  friheterna  (EKMR).119  Europadomstolen  konstaterade  att  det  saknas   inomeuropeisk   samstämmighet   ifråga   om   fostrets   status   och   när   livet   anses   börja.  

118  Jfr.  Socialstyrelsens  skrivelse,  Gravida  kvinnor  med  missbruk  och  barn  som  lever  i  familjer  med  

missbruksproblematik,  artikelnr.  2007-­‐‑107-­‐‑19,  publicerad  på  www.socialstyrelsen.se,  oktober  2007,   hämtad  2017-­‐‑11-­‐‑07.  

Domstolen  avböjde  att  besvara  den  uppkomna  frågan  med  motiveringen  att  det  varken   är  önskvärt  eller  möjligt  för  domstolen  att  besvara  den  abstrakta  frågan  om  det  ofödda   barnet  är  en  person  i  den  mening  som  avses  i  andra  artikeln  EKMR.120  Enligt  domstolen   faller   denna   typ   av   avvägning   inom   ”bedömningsmarginalen”   som   ska   tillkomma   konventionsstaterna.121  

5.1.2   En  person  i  juridisk  mening  

Att   klargöra   från   och   med   vilken   tidpunkt   någon   blir   en   person   i   juridisk   mening   har   betydelse  för  att  kunna  fastställa  från  vilken  tidpunkt  någon  erhåller  eventuella  juridiska   rättigheter   och   skyldigheter.   I   abortsammanhanget   kan   detta   knytas   till   frågan   om   fostrets  status  vilket  gör  det  relevant  att  undersöka  om  det  finns  annan  lagstiftning  än   abortlagen  som  bättre  klargör  vilken  rättslig  status  ett  foster  har.    

Enligt  24  §  folkbokföringslagen  (1991:418)  ska  barns  födelse  anmälas  till  Skatteverket   om  barnet  föds  i  Sverige.  Av  paragrafens  sista  stycke  framgår  att  en  sådan  anmälan  även   ska   göras   i   fall   där   det   nyfödda   barnet   efter   födseln   andats   eller   visat   något   annat   livstecken  samt  fall  där  barnet  fötts  dödfött  efter  utgången  av  22a  havandeskapsveckan.     Den   mest   intressanta   aspekten   av   denna   reglering   är   att   folkbokföringslagen   tycks   uppställa  ytterligare  en  gräns  för  när  det  prematura  barnet  anses  vara  en  person  i  någon   mening.  Om  barnet  föds  dött  i  vecka  22  finns  alltså  inga  krav  på  att  födelsen  ska  anmälas   till  Skatteverket  trots  att  barnet  nått  gränsen  för  livsduglighet,  vilket  tidigare  konstaterats   leda  till  ett  visst  erkännande  av  fostret  som  en  egen  person.  Enligt  folkbokföringslagen   krävs  istället  att  fostret  ska  ha  andats  eller  uppvisat  ”livstecken”.  Ett  foster  som  aborteras   under  den  22a  graviditetsveckan  och  inte  andas  eller  uppvisar  livstecken  är  således  inte   en  person  i  den  bemärkelsen  att  dess  ”födsel”  ska  anmälas  till  Skatteverket  trots  att  det   anses   livsdugligt   i   medicinsk   mening.   Av   propositionen   framgår   att   gränsdragning   vid   utgången  av  vecka  22  är  anpassad  efter  WHO:s  rekommendationer  för  vilka  dödfödda   som   bör   omfattas   av   förlossningsstatistiken.122   Det   kan   konstateras   att   folkbokföringslagen   erkänner   fostret   som   person   i   en   snävare   utsträckning   än   vad   abortlagen,  som  den  i  nuläget  tolkas,  gör.  

120  Vo  v.  France,  s.  38.  

121  Vo  v.  France,  s.  37.  

En  annan  lagtext  som  berör  det  fostrets  juridiska  ställning  är  ärvdabalken.  Enligt  1  kap.  1   §  ärvdabalken  har  ett  foster,  så  länge  det  är  avlat  vid  tidpunkten  för  arvlåtarens  död  rätt   till   arv.   Detta   är   däremot   villkorat   av   att   det   senare   föds   levande.   Det   kan   således   konstateras  att  ärvdabalken  i  viss  mån  erkänner  fostrets  framtida  rättighet  att  taga  arv   men  att  denna  rättighet  kan  realiseras  först  i  och  med  födseln.  

5.1.3   Bilden   av   det   skyddsvärda   barnet   -­‐‑   Barnkonventionen   och   principen   om   barnets  bästa  

Varför  FN:s  konvention  om  barnets  rättigheter  (2009)  –  barnkonventionen  -­‐‑  är  intressant   att  diskutera  i  abortsammanhanget  beror  på  att  ett  foster,  vid  den  tidpunkt  fostret  istället   skulle  anses  vara  ett  barn,  skulle  kunna  komma  att  omfattas  av  konventionens  skydd.      

Enligt  artikel  1  i  barnkonventionen  definieras  ”barn”  som  varje  människa  under  18  år,  så   länge  inte  personen  befinner  sig  någonstans  där  man  blir  myndig  tidigare  än  vid  18  års   ålder.  Barnkonventionen  erkänner  i  sin  preambel  barns  behov  av  lämpligt  rättsligt  skydd   även  före  födseln  men  den  ger  inget  klart  besked  gällande  från  vilken  tidpunkt  barnet   åtnjuter  konventionsrättsligt  skydd.    

Ursprungsförslaget  till  barnkonventionen  innehöll  ett  klargörande  av  att  det  är  först  vid   födelseögonblicket  barnet  anses  skyddat  av  konventionen  men  denna  formulering  togs   aldrig  in  i  den  slutgiltiga  konventionen.  Detta  berodde  främst  på  att  det  potentiellt  kunde   lett  till  att  länder  som  anser  att  livet  tar  sin  början  vid  konceptionsögonblicket  inte  skulle   ha  velat  ratificera  konventionen.123    

Principen   om   barnets   bästa   framgår   av   artikel   3.   Det   är   en   övergripande   princip   som   klargör  att  varje  åtgärd  som  rör  barn,  oavsett  om  den  vidtas  av  offentliga  eller  privata   välfärdsinstitutioner,   domstolar,   administrativa   myndigheter   eller   lagstiftande   organ,   skall  dikteras  av  hänsyn  till  principen  om  barnets  bästa.  Varför  denna  princip  är  relevant   att  kort  beröra  här  är  för  att  det  kan  tyckas  oklart  om  övergången  till  livsduglighet  gör  att   fostret   skulle   kunna   ses   som   ett   barn   i   juridisk   mening   och   därför   kunna   komma   att   omfattas  av  barnkonventionen  och  dess  skyddsbestämmelser.  Om  så  är  fallet  skulle  det,  i   sig,  kunna  utgöra  ett  hinder  mot  att  bevilja  sena  aborter  efter  vecka  22.    

I  ljuset  av  svensk  abortlagstiftning  är  det  dock  Sveriges  tolkning  av  konventionen  som  blir   av  störst  betydelse.  Enligt  den  svenska  tolkningen  blir  man  inte  ett  barn  i  konventionens   mening  i  och  med  konceptionen.  Foster  omfattas  således  inte  av  konventionens  skydd.124   Detta  kan  bland  annat  utläsas  av  att  Sverige  tillämpar  fri  abort  fram  till  utgången  av  vecka   18.  

5.1.4   Sammanfattande  reflektioner  

Sammanfattningsvis  kan  alltså  konstateras  att  även  om  det  finns  lagstiftning  som  till  viss   del  erkänner  det  livsdugliga  fostret  juridiskt  är  detta  erkännande  långt  ifrån  fullständigt.   Fostrets  anses  tillräckligt  skyddsvärt  för  att  inte  aborteras  men  åtnjuter  ingen  absolut  rätt   till   liv.   Det   finns   lagstiftning   som   innebär   att   det   ofödda   barnet,   efter   att   livsduglighet   uppnåtts,  kan  betraktas  som  en  person  i  någon  mening.  Som  framgått  erkänner  denna   lagstiftning  i  viss  mån  fostret  som  en  bärare  av  rättigheter.  I  flera  fall  är  dessa  rättigheter   däremot  kopplade  till  själva  födseln,  som  i  fallet  med  arvsrätt  enligt  ärvdabalken.    

Att  Europadomstolen  valt  att  inte  ta  någon  klar  ställning  i  frågan  om  fostret  har  absolut   rätt  till  liv  lämnar  utrymme  för  stater  att  själva  i  sin  lagstiftning  ta  ställning  till  detta  i   varierande  grad.    

Den  absoluta  rätten  till  liv  måste  anses  innebära  att  ditt  liv  inte  är  mer  eller  mindre  värt   än  någon  annans  liv.  I  ett  scenario  där  en  person  är  döende  utan  en  hjärttransplantation   skulle  det  inte  anses  godtagbart  att  döda  den  perfekta  donatorn  för  att  rädda  livet  på  den   hjärtsjuka  patienten.  Det  kan  mot  bakgrund  av  abortlagens  utformning  konstateras  att   foster   enligt   svensk   rätt   inte   åtnjuter   någon   absolut   rätt   till   liv.     Inte   heller   barnkonventionen  ger  något  klart  besked  om  från  vilken  tidpunkt  ett  foster  anses  vara  ett   barn.   Att   som   konventionen   endast   definiera   barn   som   en   omyndig   person,   då   oftast   under  18  år,  skapar  ett  relativt  omfattande  utrymme  för  nationell  tolkning.  Det  kan  även   konstateras   att   medan   barnkonventionen   i   sig   inte   uppställer   någon   rätt   till   skydd   för   fostret  som  sådant,  utgör  konventionen  heller  inget  hinder  för  staterna  att  själva  tolka   den  på  sådant  sätt  och  erkänna  fostret  som  ett  skyddsvärt  barn.    

Sammanfattningsvis   kan   alltså   konstateras   att   det   ofödda   barnet,   oavsett   om   det   är   livsdugligt   eller   inte   åtnjuter   ett   relativt   begränsat   skydd   både   nationellt   och   internationellt  sett.  Delvis  kan  detta  konstateras  bero  på  att  dess  rättsliga  status  inte  är   helt  fastställd  och  delvis  på  att  den,  i  den  mån  den  är  fastställd,  inte  tillerkänner  fostret   lika   omfattande   rättigheter   som   människor   i   allmänhet.   Barnkonventionen   i   sig   torde   därför   inte   uppställa   något   hinder   för   att   foster   aborteras   efter   det   att   vecka   22   av   graviditeten  inletts.