III INOM RAMEN FÖR ALLMÄN FOLKRÄTT
3.3 Erga omnes – gentemot alla?
Statssuveränitet utgör som framgår i tidigare avsnitt folkrättslig sedvana och en generell princip som gäller gentemot alla stater, statssuveränitet har så kallad erga omnes-effekt. Principen om statssuveränitet är bland annat föreskriven i artikel 2(1) FN-stadgan men giltig även mot stater som inte är medlemmar i FN på grund av sin erga omnes-effekt.120 I detta avsnitt ska utredas om staters sedvana med erga omnes-effekt även är bindande för internationella organisationer.
Hirsch skrev redan år 1995 att det med säkerhet kan sägas att internationella organisationers ansvar utgör sedvanerätt.121 Att state practice kan hämtas från både stater och organisationer och opinio juris från ett stort antal verk av forskare på området.122 Egaleton är av samma åsikt och anser att regelverket för statsansvar kan tillämpas rakt av på internationella
117 Shaw, International Law s. 944.
118 Schermers & Blokker, International Institutional Law p. 1570.
119 Exempelvis The International Monetary Fund eller International Air Transport Association för att nämna ett par.
120 Denna jämförelse var mer relevant då det fortfarande fanns erkända stater som inte var medlemmar i FN. Som till exempel innan 2002 då Schweiz som land i Europa gick med i FN.
121 Hirsch, The Responsibility of International Organizations Toward Third Parties: Some Basic Principles s. 9.
organisationer.123 Flera andra forskare är av samma åsikt.124 Det Hirsch och Eagleton inte tar ställning till är huruvida detta ansvar även gäller ansvar för brott mot sedvanerätten eller bara för brott mot internationella avtal. I ett advisory opinion gällande ett avtalsbrott begånget av World Helth Organizations (härefter WHO) gentemot Egypten skrev ICJ att:
”[i]nternational organizations are subjects of international law, and as such, are bound by any obligations incumbent upon them under general rules of international law, under their constitutions or under international agreements to which they are parties.”125
Huvudfokus i målet var alltså ett internationellt avtal men citatet ovan kan enligt mig läsas som att ICJ anser att internationella organisationers bundenhet sträcker sig längre än till bara ingångna avtal.
I målet Wall126 bad FN:s generalförsamling ICJ om en advisory opinion gällande
generalförsamlingens skyldighet att agera mot den mur som Israel uppfört på ockuperat palestinskt territorium. ICJ ansåg i frågan att FN:s generalförsamling var skyldig att aktivt verka mot bygget av muren och därigenom skydda palestiniernas rätt till självbestämmande.127 Detta på grund av att rätten till självbestämmande är en princip av
erga omnes-karaktär.128 Enligt ICJ är alltså FN enligt är bundna av folkrättsliga principer på samma sätt som stater.129 En regel som skulle kunna tillämpas analogt även på ICC.
Domstolen var dock inte enig i frågan. Domare Higgins påpekade i en separate opinion att det var onödigt tillkrånglat att tillskriva FN skyldigheter baserat på ”invocation of the uncertain
123 Eagleton, C., ”International organization and the law of responsibility” i Collected Courses of the Hague
Academy of International Law, vol. 76 s. 319-424, Brill/Nijhoff, Leiden 1950, s. 325.
124 Se t.ex. Schermers H. G., & Blokker, N. M, International Institutional Law, p 1583.
125 Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 Between the Who and Egypt, Advisory Opinion, 20 december 1980, ICJ Reports 1980, p. 37.
126 Legal Consequenses of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion 9 juli 2004, ICJ Reports 2004 (härefter Wall).
127 Wall p. 162.
128 Wall p. 155.
129 Även om domstolen här vill dra det ett steg längre och påstå att alla folkrättssubjekt därför bär ett gemensamt ansvar att aktivt motverka att andra folkrättsubjekt överträder dessa erga omnes-skyldigheter. Något Crawford håller med om i Special Rapporteur James Crawford, Fourth Report on State Responsibility, 2-3 april 2001, UN Doc. A/CN.4/517, p. 41.
concept of erga omnes”.130 Higgins menade att det är tillräckligt att konstatera att byggandet av en mur är en aggressiv handling som aktiverar FN:s mandat att verka för att upprätthålla fred och säkerhet i världen.131 FN:s skyldigheter gentemot Palestina i situationen hade enligt Higgins inte nödvändigtvis med en erga omnes-förpliktelse att skydda rätten till självbestämmande att göra.132 Scobbie skriver angående Wall att den ursprungliga betydelsen av begreppet erga omnes, som kan översättas till ungefär ”skyldigheter gentemot det internationella samfundet som helhet”, utan tvekan syftat till stater men att det inte är otänkbart att erga omnes-skyldigheter idag har utvecklats till innefatta även internationella organisationer.”133
FN:s folkrättskommission (International Law Commission, härefter ILC) har i Draft Articles of the Responsibility of International Organisations (härefter DARIO)134 sammanfattat det ansvar, liknande statsansvar, som kan åberopas gentemot internationella organisationer. DARIO är, som framgår av namnet, inte ett bindande dokument utan har status som icke-bindande soft law. DARIO är dock det enda folkrättsliga dokument som stadgar ett övergripande skyldighet för internationella organisationer att agera i enlighet med folkrätten, undantaget organisationernas egna stadgor.
Det är omdiskuterat om DARIO idag speglar gällande sedvanerätt.135 DARIO är till stor del baserat på ILC:s tidigare storverk Draft Articles on Responsibility of States for Internationally
Wrongful Acts (härefter DARSIWA),136 ett arbete som har haft stort inflytanden på utvecklingen av de sedvanerättsliga reglerna om statsansvar. ILC har kritiserats för att vid upprättandet av DARIO endast ha kopierat artiklarna i DARSIWA och bytt ut begreppet state mot international organisation i artiklarna utan att ta hänsyn till den stora skillnaden mellan
130 Wall, Separate Opinion av domare Higgins, p. 23.
131 Artikel 1(1) FN-stadgan.
132 En liknande men mindre tydlig diskussion förs i målet Case concering the Northern Cameroons (Cameroon
v. United Kingdom), Preliminary Objections, Judgement, 2 december 1963, ICJ Reports 1963.
133 Scobbie, I., Unchart(er)ed Waters?: Consequences of the Advisory Opinion on the Legal Consequences of the
Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory for the Responsibility of the UN for Palestine,
European Journal of International Law, vol. 16 s. 941-961, Florens 2006, s. 957.
134 Report of the International Law Commission on the work of its sixty-third session (“Draft articles on the
responsibility of international organizations, with commentaries”), 26 april-3 juni och 4 juli-12 augusti 2011.
135 Klabbers, An Introduction to International Organizations Law, s. 316.
136 Report of the International Law Commission on the work of its fifty-third session, (“Draft articles on
Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries”), 23 april-1 juni och 2 juli-10
en internationell organisation och en stat.137 Enligt vissa forskare finns därför anledning att ifrågasatta att DARIO speglar gällande sedvanerätt.138
I artikel 3 DARIO kan läsas enligt följande att en internationell organisation kan hållas ansvarig om den begår otillåtna handlingar:
”Every internationally wrongful act of an international organization entails the international responsibility of that organization.”
Artikeln motsvarar alltså den grundläggande principen om statsansvar. I artikel 5 stadgas en internationell otillåten handling motsvaras av ett brott mot en internationell skyldighet och i kommentaren till artikel 10 DARIO kan definieras vad som utgör ett brott mot en internationell skyldighet enlig DARIO. Där framgår att en folkrättslig skyldighet för en internationell organisation:
“may be established by a customary rule of international law, by a treaty or by a general principle applicable within the international legal order” 139
Vidare i kommentaren kan läsas att:
”[a]n international obligation may be owed by an international organization to the international community as a whole, one or several States, whether members or non-members, another international organization or other international organizations and any other subject of international law”
Enligt ILC är internationella organisationer med andra ord precis som stater är bundna av folkrättslig sedvana och även sådan med erga omnes-effekt. Detta gäller dessutom mot medlemsstater, icke-medlemsstater såväl som mot andra folkrättssubjekt.
Det går inte att endast utifrån DARIO slå fast att ICC har en skyldighet att respektera Myanmars statssuveränitet som en folkrättslig princip. Detta på grund av osäkerheten kring
137 Klabbers, An Introduction to International Organizations Law, s. 316.
138 Loc. cit. Se även Engdahl som anser att DARIO inte speglar sedvanerätt. Engdahl, O., Folkrättsligt ansvar
och svenska väpnade styrkors utövande av våld och tvång: vad innebär den svenska Irakinsatsen?, Svensk
Juristtidning 2016 s. 38-61, Uppsala 2016, s. 41.
139 Report of the International Law Commission on the work of its sixty-third session (“Draft articles on the
dokumentets legitimitet. DARIO är dock det enda vägledande dokument som finns att tillgå på området och måste, trots kritik, tillmätas betydelse på grund av ILC ställning som FN:s expertorgan i frågor om internationellt ansvar.
Även på detta område kan jämförelser med den humanitära rätten och regelverken för mänskliga rättigheter ge vägledning. Regelutvecklingen på dessa områden är generellt progressiv vad gäller att föreskriva folksubjekt större internationellt ansvar. Detta på grund av att ansvaret på dessa områden gäller gentemot individer. Eventuellt är även den internationella straffrätten ett sådant område som borde gå i täten för ansvarsföreskrivande, något som syns på domstolens resonemang om önskad utvidgning av sin jurisdiktion med hänvisning till bevarandet av fred och säkerhet.140 Dock berör som bekant vår frågeställning ICC:s ansvar gentemot Myanmar och berör alltså inte ansvar gentemot enskilda individer.
Den humanitära rätten grundar sig till stora delar på sedvana. De mest betydelsefulla konventionerna inom rättsområdet är ICRC:s Genèvekonventionerna (I-IV) som är icke-bindande dokument men anses kodifiera gällande sedvanerätt. 141 Det är en mycket omskriven fråga huruvida icke-statliga trupper bär en skyldighet att respektera det humanitärrättsliga regelverket.142 Gill skriver angående FN:s peacekeeping operations att det är:
”widely accepted that international organisations, including regional organisations or arrangements are bound by rules of customary international law that are relevant to their activities”.143
Även vad gäller regelverket för mänskliga rättigheter anses det vara accepterat att internationella organisationer är bundna trots att de inte är part till någon rättighetskonvention, detta på den grund att mänskliga rättigheter utgör sedvanerätt. Detta framgår till exempel i de
140 Se ovan avsnitt 2.2.2.
141 Shaw, International Law s. 847.
142 Se t.ex. Whittle, D., Peacekeeping in Conflict: the Intervention Brigade, MONUSCO, and the Application of
International Humanitarian Law to United Nations Forces, Georgetown Journal of International Law, Vol. 46,
Washington D.C. 2015, s. 848.
143 Gill, T. D., Fleck, D., Boothby, W. H., Benatar, M. & Jorritsma, R. (red.), Leuven manual on the international
situationer då FN administrerat territorium i staters ställe.144 Det kan tyckas självklart att FN i en situation när deras uppgifter motsvarar en stats också har samma skyldigheter som en stat. Steget är dock inte så långt till att hävda att ICC när de utövar jurisdiktion istället för en stat också har skyldigheter likt en stat. Även i DARIO stadgas att internationella organisationer måste respektera de mest grundläggande mänskliga rättigheterna. I artikel 53 DARIO stadgas att motåtgärder som begås av internationella organisationer inte får strida mot regelverket till skydd för mänskliga rättigheter.
Som tidigare nämnt kan sedvanerätten på områdena för mänskliga rättigheter och den humanitära rätten nog anses stadga högre krav för internationella organisationer än annan sedvanerätt. Men dessa områden är inte sällan än vägvisare på vart folkrätten är på väg då individers rättigheter får allt större betydelse i folkrätten.145 Med hänvisning till att det av DARIO framgår att stater är skyldiga att respektera folkrättslig sedvanerätt och att utvecklingen inom folkrätten i stort går emot större ansvar för internationella organisationer anser jag att det kan konstateras att även ICC är skyldig att respektera folkrättslig sedvana. Med detta sagt kommer ICC alltså inte bara inskränka utan även kränka Myanmars statssuveränitet vid ett eventuellt åtal för den misstänkta deportationen av Rohingyafolket. Kanske är till och med som framgår ovan en kränkning redan begången av ICC genom en påbörjad preliminär utredning situationen i Myanmar.
3.4 Sammanfattning av slutsatser
Efter del II av detta arbete kan följande slutsatser konstaterats: att principen om statssuveränitet stadgar en suverän rätt för Myanmar till jurisdiktion på sitt territorium och över sin befolkning, att statssuveränitet är en princip som ryms inom det folkrättsliga regelverket som såväl generell princip som sedvanerätt, att ICC har internationell rättskapacitet och därigenom förmåga att bindas av folkrätten, att internationella organisationer är bundna av folkrättslig sedvanerätt på samma sätt som stater och slutligen att
144 Se t.ex. Abraham, E., The Sins of the Saviour: Holding the United Nations Accountable to International
Human Rights Standards for Executive Order Detentions in its Mission in Kosovo, American Univeristy Law Review, vol. 52 s. 1291-1337, Washington D.C. 2003, in fine.
ICC:s beslut om jurisdiktion över den misstänkta deportationen av Rohingyafolket utgör en kränkning av Myanmars statssuveränitet.