6.2.1 Ökad involvering under processens gång
Även försvararrollen torde kunna utvecklas för att på bättre sätt få möjligheter att bedriva ett arbete för ökad rättssäkerhet. Ett första steg är att skapa bättre insynsmöjligheter för försvarare, vilket är centralt för den misstänktes rättssäkerhet.219 Denna förbättring kan i sin tur delas upp i två delar där den första delen handlar om att tillåta försvarare tidigare i processen och där den andra delen handlar om att tillåta ökad insyn under förundersökningen. Genom dessa två förändringar torde rättssäkerheten för den enskilde förbättras utan att det är till nackdel för brottsutredningen och effektiviteten. Hur tidigt i processen bör då en misstänkt tilldelas en försvarare? I dagens system har den misstänkte rätt att anlita en försvarare först när denne underrättats om misstanke enligt 23:18 st 1 p 1 RB. För att kunna underrätta någon om en misstanke torde det ha skett inledande förhör med dels målsäganden (om sådan finns) samt med den misstänkte. I vissa fall kan en misstänkt snabbt bli skäligen misstänkt medan det i andra fall kan krävas mer utredningsarbete. Det är förundersökningsledaren som fattar beslut om när den misstänkte ska underrättas enligt 21:3 st 1 RB. Indirekt är det med andra ord förundersökningsledaren som avgör när försvarare kan anlitas.
Innan införandet av RB fick den misstänkte rätt till försvarare först vid huvudförhandlingen och försvarares uppdrag var då enbart formellt.220 Utvecklingen har således lett till att försvarare är tillåtna tidigare. Enligt min mening bör reglerna om rätt till försvarare vid underrättelse om misstanke kvarstå men med vissa modifikationer. När bevisningen mot den misstänkte når upp till misstankegraden skäligen misstänkt finns det ingen skyldighet för förundersökningsledaren att delge den misstänkte.221 Denne kan med andra ord avvakta med att delge misstanken till dess att det anses lämpligt. Detta är något som enligt min mening bör ändras. När bevisningen anses räcka för en delgivning bör det göras muntligen till den misstänkte och direkt därefter bör denne få möjlighet att anlita en advokat. Det fortsatta förhöret bör sedan ske med advokaten närvarande. På så sätt minskas risken för ledande frågor och advokaten får dessutom bättre förutsättningar för att kunna påbörja försvarsarbetet.
Tidpunkten för rätten till försvar är ett resultat av en avvägning mellan den tilltalades intresse av information och intresset av en effektiv spaningsverksamhet.222 Ekelöf anser att den tilltalades
219 SOU 2010:14 s 64.
220 Angående uppdelningen av arbete: Olivecrona, Rättegången i brottmål enligt RB, s 106.
221 Fitger m.fl., kommentar till 23:18 RB.
intresse att bli underrättad och därmed ges insyn i utredningen väger tungt.223 Det ska dock tilläggas att delgivningen av misstanke inte får ske för tidigt i processen eftersom misstankegraden ska grunda sig på objektiva omständigheter.224 Anledningen till att dessa förändringar föreslås är för att skapa ett bättre läge för den misstänkte och dennes försvarare. Det är ofta det inledande skedet i brottsutredningen som är viktigast och de inledande förhören kan få konsekvenser långt fram i processen. Eftersom den inledande delen är viktig bör den misstänkte tilldelas sina rättigheter som part så tidigt som möjligt. Enligt min mening bör en skyldighet att delge misstanke så snart som möjligt införas. Vidare bör den misstänkte ges rätten att kontakta advokat direkt efter delgivningen och att förhöret med den misstänkte sedan hålls när advokaten är närvarande. Det är inte optimalt att det är förundersökningsledaren som ska besluta om delgivningen, något som stött på kritik eftersom det kan anses strida mot principen om equality of
arms.225 Jag tror dock att det inte skulle anses vara lika problematiskt om de förändringar som föreslagits skulle träda ikraft. Det är svårt att se en lämpligare roll för beslutandet om delgivning eftersom det krävs att personen är tillräckligt insatt i målet. Betydelsen av förändringar handlar dels om den materiella delen på så sätt att advokaten får en bättre insikt om klientens situation samt dels om den formella delen på så sätt att advokaten kan se till att klienten inte utsätts för ledande frågor. Båda dessa förbättringar torde leda till en ökad rättssäkerhet för den misstänkte.
Den andra delen i det första steget handlar om att tillåta ökade insynsmöjligheter under förundersökningen. Det är av stor betydelse för den tilltalades rätt att fortlöpande få ta del av den information som framkommit för att kunna förbereda sitt försvar och påkalla ytterligare utredning.226 Denna löpande delgivning bör användas i större utsträckning än vad som görs idag.227 Enligt min mening bör detta inte enbart ske i stora och komplicerade mål utan i varje enskilt fall. Även åklagarsidan kan få fördel av ökad insyn på så sätt att utredningsarbetet kan ske effektivare om åklagaren redan inledningsvis vet vilken utredning den tilltalade önskar.228 Det torde vara av intresse att utreda allt i sitt sammanhang. När rätten till insyn nekas av åklagaren med hänvisning till att det vore till nackdel för utredningen bör beslutet kunna överklagas. Möjligheten till insyn är av stor vikt för den misstänkte varför en överprövning torde vara en självklarhet. Överprövningen bör ske hos en tingsrätt.229 Åklagaren ska enbart neka rätten till
223 Ekelöf, SvJT 1982 s 675.
224 Fitger m.fl., kommentar till 23:18 RB.
225 Ramberg, Rättssäkerhet i brottmål – vad är rättssäkerhet?, s 152.
226 Blomkvist, Försvararen, s 28.
227 Åklagarmyndighetens idéskrift 2006, Effektivare hantering av stora och komplicerade brottmål, s 40.
228 Åklagarmyndighetens idéskrift, s 40.
insyn vid de fall där det verkligen finns ett behov. Med bättre insynsmöjligheter finns det enligt min uppfattning inte lika stora incitament för försvararen att göra egna utredningar.
6.2.2 Egna utredningar
Det andra steget handlar om att tillåta egna utredningar för försvarsadvokater. Jag återkommer längre fram till hur det ska göras, här presenteras varför och när utredningarna bör tillåtas. Min utgångspunkt är att ingen advokat inleder en utredning i onödan. Det torde finnas goda skäl vid varje inledd utredning eftersom det många gånger är ett risktagande och ett merarbete. Anledningar till att utredningar görs presenterades i avsnitt 4. Samtliga anledningar är enligt min mening legitima och ett behov skapas för advokater att göra egna utredningar. Frågan är dock om utredningar bör tillåtas i samtliga fall eller om det ska finnas begränsningar. Enligt min mening finns det två självklara fall när utredningar bör tillåtas och sedan fall där det bör tillåtas med vissa begräsningar. Min förutsättning för diskussionen är att utredningarna också bekostas av statliga medel.230 Det första fallet när det torde finnas en ovillkorlig rätt är när försvararen och den tilltalade först har begärt kompletterande utredning enligt 23:18 RB men fått ett avslag på sin ansökan. Om försvararen och den tilltalade anser att utredningen de begärde är av vikt för den tilltalades rätt bör utredningen få ske. Likaväl som åklagaren fattar beslut om utredning enligt 23:18 RB borde försvararen få bedöma utredningsbehovet för klienten. JO har påpekat att det åligger försvararen att besluta om vad som är betydelsefullt för sin klient, inte åklagaren eller polisen.231
En anledning till att åklagaren kan anse utredningen onödig kan vara att åklagaren arbetar efter en annan hypotes. Det kan också av resursmässiga skäl vara en fördel att advokaten själv får utreda om det anses nödvändigt. Det finns således, enligt min bedömning, ingen onödig utredning i brottmål. Åtminstone anser jag inte att åklagaren är rätt person att göra den bedömningen. Vid nekande beslut angående kompletterande utredning bör således advokater själv ha rätt att genomföra utredningar. Utredningen kan få avgörande betydelse, något som rättsfallsanalysen visar. I Polismålet hade försvarsadvokaten begärt kompletterande utredning enligt 23:18 RB innan denne själv utförde utredningen som sedermera ledde till en friande dom. Även i Mobilfilmsmålet hade advokaten begärt kompletterande utredning som inte lyckades. När advokaten sedan själv vidtog utredning ledde även den till en friande dom.
230 Mer om finansiering i avsnitt 6.2.4.
Det andra fallet när egna utredningar bör tillåtas är när advokaten och den tilltalade har nekats insyn enligt 23:18 st 1 p 2 RB. Anledningen till att försvararen och den tilltalade vill ta del av förundersökningen torde främst vara för att bedöma den tilltalades position. Orsaken till att åklagaren nekar rätt till insyn kan vara för att skydda vittnens identitet. Ibland torde med andra ord syftet med att neka rätten till insyn inte vara samma syfte som advokaten har till att få insyn. Att skydda vittnens identitet bör kunna göras genom att sekretessbelägga just de aktuella uppgifterna istället för att vägra insyn i materialet. Utan att ha insyn i klientens situation är det svårt att förbereda ett bra försvarsarbete. Om equality of arms ska få tillräckligt genomslag anser jag att advokaten bör få rätt att göra egna utredningar när behovet finns.
Det finns dock tillfällen då jag anser att det kan vara mer tveksamt att tillåta advokater att göra egna utredningar. Eftersom rätten att begära kompletterande utredning finns i 23:18 RB bör denna rätt användas så gott det går. I avsnitt 4.5.1 presenterades fall där det kan finnas orsaker till att advokaten inte vill begära kompletterande utredning. Dessa fall anser jag vara godtagbara undantag. I andra fall anser jag dock att advokaten i första hand bör få utredningen genomförd genom åklagarens arbete. Kan samma resultat uppnås genom möjligheten till kompletterande utredning bör det i första hand användas. Aktörernas roller bör i största möjliga mån respekteras och det är åklagaren som har utredningsskyldigheten. När det gäller situationer där åklagaren har använt sig av en sakkunnig torde det nästan vara en skyldighet för advokaten att själv anlita en sakkunnig eftersom deras bevisvärde fått stort genomslag i domstolarna.
6.2.3 Hur advokaters egna utredningar bör införas i gällande system
Det finns tecken på att advokaters utredningar behövs i en del fall. Anledningarna kan, som tidigare beskrivits, vara olika. I de fall där det handlar om otillräckliga förundersökningar eller granskningskontroll spelar utredningarna en stor roll. Enligt min mening är dock systemet inte anpassat för att advokater ska göra egna utredningar och därför anser jag att det krävs ändring i systemet. Genom lagtolkning anser jag att utredningar ryms inom advokaters uppgifter. Att tillvarata klientens intressen med nit och omsorg, eller med engagemang som Blomkvist talade om, är förenligt med att göra egna utredningar. Inte heller finns det något i de advokatetiska riktlinjerna som förhindrar att utredningar görs. Snarare anser jag att det ligger i en advokats uppdrag att på bästa sätt tillvarata klientens intressen, vilket i många fall bör innebära egna utredningar. Det ska dock påpekas att utredningar inte ska göras slentrianmässigt utan orsak. I många fall är åklagares förundersökning tillfyllest och i dessa fall finns det sällan någon anledning
för advokater att göra någon egen utredning. Men ett accepterande är ändå nödvändigt då förundersökningar inte alltid är tillräckliga.
Det går att argumentera för olika lösningar för att komma till rätta med otillräcklig bevisning men jag tror att en sådan lösning aldrig kan ge ett hundraprocentigt resultat. Att acceptera advokaters egna utredningar är inte något som omkullkastar tanken med systemet utan bidrar till ett säkrare system. Praxis kan vara ett bra sätt att ändra synen på advokaters arbete genom att inte bara acceptera utredningen utan kanske till och med ge den stöd genom att uttrycka något om utredningen. För att nå ett accepterande som får genomslagskraft torde det enligt min mening inte finnas något annat sätt än att också börja bekosta utredningarna.
6.2.4 Finansiering av advokaters egna utredningar
I avsnitt 3.2.4 presenterades de möjligheter som dels försvarare samt dels den tilltalade har att få ersättning för sina utredningar. För den tilltalade finns regeln i 31:2 RB som endast är tillämplig när den tilltalade har frikänts eller när målet har avskrivits av åklagaren. Vidare krävs det att utredningen varit påkallad. Vad gäller advokatens rätt till ersättning för utredningar finns det dels 21:10 RB som stadgar rätt till ersättning för diverse kostnader som advokaten haft i samband med ett mål. Arvode för arbete bedöms efter skälighet samt vad uppdraget har krävt. Genomgången visade att det inte är en allt för generös ersättningsregel för advokaters arbete. Till sist finns även 17 § RhjL som stadgar rätt till ersättning för utredning upp till 10 000 kr. Det krävs även här att utredningen varit påkallad. Sammanfattningsvis redogjorde jag för att det inte finns någon ersättningsregel som riktar sig direkt till advokaters egna utredningar.
I det förra avsnittet konstaterades att advokater bör få betalt för de utredningar som görs. Ett första steg blir att öka resurserna till offentliga försvarare, något som inte står i överensstämmelse med senare tids debatt.232 Att uppnå högsta möjliga rättsäkerhet är inte endast en fråga för den tilltalade och dennes försvar, utan en fråga för hela samhället och den rättsstat som Sverige faktiskt är. Därför bör ansvaret rent finansiellt vara gemensamt och resurser till offentliga försvarare bör ses över i en höjande riktning. När regeringen ökade kostnaderna för poliser och åklagare borde de ha insett att kostnaderna också även bör öka för de offentliga försvararna. Ju mer resurser polis och åklagare får desto mer insatser bör ske ifrån försvararna. Att minska på kostnaderna för advokater är enligt min mening att minska på rättssäkerheten. Debatten om
232 Wahlberg, http://www.dagensjuridik.se/2013/03/samtidigt-som-regeringen-vill-strypa-kostnaderna Information hämtad 2013-11-25.
resursfördelning inom brottmål är inte en del av uppsatsen varför jag väljer att konstatera att en ökning av resurser för offentliga försvarare bör ses över.
Hur ska ersättning för utredningar gå till rent praktiskt? I den fortsatta diskussionen har jag valt två olika lösningar som jag kommer att diskutera kring. Den ena lösningen är en ”utredningspott” där advokater kan göra särskilda ansökningar om pengar till utredningar. Den andra lösningen är att få betalt för utredningar inom de vanliga reglerna om kostnader för arbete och kostnader för utredning enligt RhjL. Jag anser inte att 31:2 RB är en passande regel för ett accepterande av advokaters egna utredningar, utan istället bör reglerna 21:10 st 1 RB och 17 § RhjL tillämpas. Anledningen till att 31:2 RB inte är en passande regel för detta ändamål är att den enligt min mening är för snäv. Det största problemet med regeln är att den endast berättigar till ersättning om utredningen lett till en friande dom. Det finns således ett krav på en friande dom vilket bör leda till att många advokater inte vågar göra utredningar, eftersom det är högst osäkert vad utgången kommer bli. Det bör vara först när utredningen är gjord som advokaten vågar tro på en friande dom. Regeln i 31:2 RB leder till orättvisor bland offentliga försvarare eftersom det endast är resursstarka advokater som vågar göra egna utredningar i hopp om att få tillbaka ersättning. Regeln är dessutom problematiskt formulerad eftersom den de facto inte ger advokaten rätt till ersättning, utan den tilltalade. Även om det rent praktiskt kan vara så att pengarna sedan tillfaller advokaten är regeln inget accepterande av advokaters egna utredningar.
Det utredningsarbete som advokater själv utför, det vill säga när denne inte anlitar någon sakkunnig eller liknande bör betalas enligt reglerna om arvode i 21:10 st 1 RB. Det finns enligt ordalydelsen ingen begränsning för att advokater skulle få betalt för utredningsarbete men frågan är om det får ett genomslag i praktiken. Enligt min mening torde det krävas att staten fördelar mer resurser till offentliga försvarare för att de sedan ska kunna ”våga” ta betalt för den utredning de utfört. Detta skapar också ett incitament till advokater att göra egna utredningar när behov finns. Det krävs inte någon förändring i lagtext utan snarare i tillämpning. Utredning ingår i allt arbete som rör målet samt vad uppdraget har krävt. Det är då inte mer än rätt att advokater får betalt för det arbete de faktiskt utför.
Den kanske viktigaste förändringen gäller dock utlägg för utredningar. Advokaters egna utredningar är främst en fråga om utlägg för egna utredningar. Det vill säga när advokaten anlitar sakkunniga för att utföra det som advokaten anses behövs. Vad gäller dessa utredningar finns begränsningen i 17 § RhjL på 10 000 kr. Denna begränsning bör enligt min mening avskaffas. För radikala förändring har jag främst två argument. Det första argumentet är att beloppsgränsen är
orimlig. De gånger advokater upplever behovet av utredning som störst torde vara vid större och framför allt komplicerade mål. I dessa fall är beloppet på 10 000 kr knappast tillräckligt. I Polismålet uppgick utredningskostnaderna för FOI till 60 000 kr. I Barnläkarfallet uppgick kostnaderna för advokatens sakkunnig till 166 836 kr.233 Att större utredningar hamnar på ett belopp under 10 000 kr torde såldes vara relativt ovanligt. När taket på 10 000 sattes fanns det vissa remissinstanser som ansåg att det borde gå att göra undantag.234 Något undantag blev det inte med motiveringen att domstolen vid behov kunde anlita en sakkunnig om så behövdes. Denna motivering är enligt min mening inte tillräcklig.
Som tidigare visats i uppsatsen är det betydligt mer sällan som domstolssakkunniga anlitas än partssakkunniga. Detta trots att begränsningen i 17 § RhjL funnits i ca 15 år. Det finns således inget som tyder på att domstolarna faktiskt anlitar sakkunniga när advokaten inte har möjlighet. Även om domstolarna skulle anlita sakkunniga oftare anser jag att den uppgiften är mer lämplig för advokaterna. De är betydligt mer insatta i omständigheterna under förundersökningen och bör sällan våga invänta huvudförhandling för att motbevisa åklagarens sakkunnig med en domstolssakkunnig. Kommunikationen mellan tilltalad, advokat och dennes sakkunnig bör skapa bättre förståelse för försvaret att sedan kunna utföra sitt arbete i domstolen. Domstolssakkunniga kostar likväl pengar varför jag anser att taket på 10 000 kr ska avskaffas.
Det andra argumentet för att beloppsgränsen på 10 000 kr bör avskaffas är den betydelse som sakkunniga har i domstolen. Tidigare antydde jag att en advokat inte bör undvika att anlita en egen sakkunnig om åklagaren har gjort det. I och med sakkunnigas många gånger avgörande betydelse för utgången i målet tar advokaten en stor risk om denne avstår från att anlita en egen sakkunnig.