Förändring av ogiltighetsgrunden – ordre public .1 Ombildande till en klandergrund

Tillskillnad från förslagen beträffande bristande skiljedomsmässighet överensstämmer Skiljeförfarandeutredningen och Heumans ändringsförslag rörande LSF 33 § 1 st. 2 p. De förespråkar att den nuvarande ogiltighetsgrunden ska ombildas till en klandergrund i LSF 34 § och därigenom omfattas av klanderfristen på tre månader.259

Utredningen ifrågasätter inte behovet av att kunna ogiltigförklara skiljedomar med hänsyn till ordre public.260 De anser att en sådan säkerhetsventil bör behållas, framförallt om deras förslag genomförs att skiljeavtal som uttryckligen ålägger skiljenämnden att döma efter skälighet ska vara giltiga i Sverige.261 Utöver det kan behovet ytterligare förstärkas om den tidigare berörda utvecklingen med lågkvalificerade skiljedomsinstitut och mindre kompetenta skiljemän fortsätter, eftersom risken för allvarliga processuella fel då ökar.262

Sammantaget talar det nämnda för att ett avskaffande eller en avkodifiering av grunden, på motsvarande sätt för vad som förespråkas för LSF 33 § 1 st. 1 p., inte bör ske. Även man med en sådan åtgärd inte avser att förändra existensen eller rådande tillämplighet av bestämmelsen skulle bristande tydligheten få större effekter än vad som är fallet med bristande skiljedomsmässighet, då kravet på skiljedomsmässighet framgår av LSF 1 § 1 st. Följaktligen blir utgångspunkten för den fortsatta diskussionen att en säkerhetsventil, i form av en ordre public-bestämmelse, ska framgå i LSF. Frågan blir dock om en sådan grund ska kunna prekluderas.263

257 Bristande skiljedomsmässighet förblir en nullitet, vilken ska beaktas ex officio av domstolen vid en klandertalan. I dagsläget torde det vara ytters sällsynt att en skiljedom överklagas enbart med hänsyn till en ogiltighetsgrund, vilket säkerligen kommer vara fallet även i framtiden. Om LSF 33 § 1 st. 1 p. avkodifieras ska en fastställelsetalan väckas i tingsrätten (se förslaget 46 a §). Men en klandertalan ska även fortsättningsvis föras direkt i hovrätten. Något som innebär att instansordningen blir den samma som i dagsläget om ett överklagande sker baserat på LSF 34 §, då bristande skiljedomsmässighet ska beaktas ex officio och part kan åberopa grunden inom ramen för klandertalan.

258 Se LSF 1 § 1 st.

259 Se SOU 2015:37, s. 124 ff. och Heuman III, s. 441 ff.

260 Anledningen är att det allmänna inte har samma kontroll som över det offentliga domstolsväsendet, se SOU 2015:37 s 125.

261 A. a. s., 125. Se även Skiljeförfarandeutredningens förslag om skälighet och billighet s. 96 ff.

262 En faktor som dock inte uppmärksammas av Skiljedomsutredningen.

Både utredningen och Heuman menar att dagens reglering skapar osäkerhet beträffande skiljedomars slutgiltighet eftersom en talan enligt nuvarande reglering kan föras utan inskränkning i tid.264 Något som gör att utländska parter ofta ställer sig från om det någonsin kan bli kartlagt om en svensk skiljedom gäller eller inte.265 Därför förespråkar de att ogiltighetsgrunden ombildas till en klandergrund inom ramen för LSF 34 §. Följden blir att kravet på skiljedomars slutgiltighet tillgodoses på ett bättre sätt eftersom möjlighet att väcka en ogiltighetstalan utan begräsning i tid upphör. Genom det skulle också den svenska lagen bättre anpassas till internationell standard.266 Vidare pekar Heuman på det skulle förhindra en part från obegränsad möjlighet till taleändring, det vill säga att åberopa LSF 33 § 1 st. 2 p. långt in i en klanderprocess.267

Argumenten om ökad slutgiltighet och anpassning till internationell standard anses väga tungt då de förstärker den viktiga principen om skiljedomars slutgiltighet, och genom det en uppskattad fördel som kan öka tvistelösningsformens attraktionskraft. Vidare behöver inte utländska parter lägga resurser på att undersöka vad avsaknaden av tidsgräns innebär i praktiken eller känna oro över att skiljedomen aldrig blir slutgiltig. Vilket kan antas innebära att Sveriges attraktionskraft som sätesland för skiljeförfarande stärks.

Om förslaget genomförs innebär det dock att en skiljedom kan bli bestående och verkställas även om den, eller sättet på vilken den tillkom, uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen i Sverige. Vilket i många fall skulle kunna uppfattas som stötande. Faran och invändningarna mot en sådan ordning är i stort de samma för vad som gäller om LSF 33 § 1 st. 1 p. ombildas till en klandergrund, framförallt minskat skydd för de allmännas intressen.268 Dock anser inte utredning att nämnda nackdel i så pass hög grad påverkar skyddet för det allmänna att det hindrar deras förslag. Istället framhålls att det skyddet även kan sägas upprätthållas, i alla fall till viss del, genom klandergrunderna.269

264 SOU 2015:37 s. 124 f. samt Heuman III, s. 441 f.

265 A. a., s. 124.

266 A. a.. s. 125 f.

267 Kan ifrågasättas betydelse av Heumans anmärkning då domstolen oavsett parts yrkande och åberopande ska pröva grunderna i LSF 33 § ex officio.

268 Se avsnitt 5.5.2 och 5.5.3. Faran är framförallt att skiljedomar som inte i tillräcklig grad tar hänsyn till tvingande rättsregel till förmån för det allmänna eller tredje man har respekterats och att det allmänna genom KFM bistår med verkställighet av skiljedomar som strider mot ordre public, se avsnitt 3.5. Vilket kan framstå som stötande.

Ett argument som måste ses mot bakgrunden att det allmänna saknar talerätt, vilket innebär att dagens utformning ändå inte skyddar det allmänna fullt ut.270 Vilket stämmer och i viss mån talar för den föreslagna förändringen. Men denna brist till del kan anses mildras av UB 3 kap. 16 § som indirekt innebär att en talan beträffande skiljedomen om KFM har anledning att anta att den strider mot ordre public.271 Bestämmelsen innebär inte att skiljedomen blir ogiltig men i vart fall att verkställigheten kan hindras. 272

Skiljeförfarandeutredningen föreslår att UB 3 kap. 16 § ska ändras och enbart omfatta misstanke om att påstådd skiljedom inte har verkan som skiljedom.273 Inom vilken skiljedomar som strider mot ordre public inte torde omfattas. Följaktligen skulle utredningens förslag beträffande LSF 33 § 1 st. 2 p. kombinerat med en ändring av berörda lagrum i UB innebära en ökad risk för att KFM verkställer skiljedomar som strider mot ordre public.274 Risken bör dock inte överdrivas då skiljedomar som strider mot framförallt materiell ordre public i många fall överhuvudtaget torde vara verkställbara och svarande ska ges tillfällighet att yttra sig innan verkställighet sker, UB 3 kap. 15 § 2 st.275

Utredningens förslag innebär också sämre skydd för parterna. I yttersta fall innebär det att skiljedomar där, exempelvis ena parten har mutat skiljenämnden att meddela ett viss avgörande, inte kan bli angripna efter tre månader. En följd som starkt talar emot utredningens förslag.276 Faran bör inte överdrivas då det kan antas att händelser likt den beskrivna är extremt ovanligt. Men enbart riskens existens talar för att säkerhetsventilen inte begränsas till tre månader då omständigheter som strider mot ordre public kan visa sig långt i efterhand.

Emellertid kan många av de fall av skiljedomar som strider mot ordre public även vara ogiltiga med hänsyn till de oreglerade ogiltighetsfallen eller på grund av bristande skiljedomsmässighet.277 Vid ett överlappande kan det tänkas att en fastställelsetalan mot den skiljedomsbetecknade handlingen fortfarande kan föras utan inskränkning i tid, även                                                                                                                

270 SOU 2015:37 s. 125 samt Heuman III, s. 444.

271 Se avsnitt 4.4.2.

272 UB 3 kap. 18 § 2 st. samt 22 §.

273 SOU 2015:37 s. 58.

274 Att ha kvar motsvarande reglering, med justering för ogiltig, torde dock vara olämpligt om LSF 33 § st. 1 p. 2 blir en ny klandergrund. I vart borde inte KFM kunna förelägga sökande att väcka talan om saken i domstol eftersom grunden, om mer än tre månader förflutit, är prekluderad.

275 Exempelvis skiljedomar som ålägger den förlorade parten att utföra en kriminell handling.

276 Kan jämföras med att en tidsfrist skulle ställas för resningsgrunderna i RB 58 kap. 1 §. En jämförelse som dock ska göras med viss försiktighet då skyddsintresset bör vara starkare vid en resning då det är en process inom ramen rättsväsendet, vilket det allmänna har ett annat ansvar för.

277 Se Knuts, s. 241 som berör svårigheten att skilja mellan att frågan inte är skiljedomsmässig eller strider mot public policy.

om grunden har prekluderats inom ramen för LSF 34 §. Exempelvis om skiljemännen tillsats ensidigt av en part. Det kan då tänkas att skiljedomen är ogiltig med hänsyn till ordre public men också på grunden att det i realiteten inte är en skiljedom utan en självdom.278 Ytterligare exempel är att om skiljemännen dömt över en fråga som en vanlig domstol inte skulle ha befattat sig med, pactum turpe. I de fallen kan skiljedomen tänkas vara ogiltig både för att den strider mot public policy men också för att frågan inte är skiljedomsmässig.279 Genom det skulle effekten av faran som redogjordes för i förgående stycke minska. Det som talar emot det redogjorda är att lagstiftaren, genom att låta ordre public omfattas av tidsfristen, möjligtvis har avsett att dessa fel inte ska kunna angripas efter dess utlöpande.

Heuman pekar på att EU-rätten inte hindrar att en public policy grund kan prekluderas, om det föreskrivs av en nationell skiljedomslag.280 Något som grundar sig i att en tidsobegränsad rätt att överpröva en skiljedom med hänsyn till ordre public ska ställas mot två andra EU-rättsliga rättssäkerhetsprinciper, principen om att domar ska vinna laga kraft och en respekt för domars rättskraft.281 Vilket varken talar för eller emot en förändring av LSF 33 § 1 st. 2 p., utan enbart att EU-rätten inte utgör ett hinder mot att en sådan sker.

5.6.2 Slutsats

Sammantaget måste fördelarna med att förändra LSF 33 § 1 st. 2 p. anses överväga nackdelarna. Framförallt med hänsyn till att den centrala principen om skiljedomars slutgiltighet genom det tillgodoses på ett mer tillfredställande sätt. Men även då en förändring innebär en anpassning till internationell standard, vilket minskar utländska parters tveksamheter inför LSF och således ökar Sveriges attraktionskraft som säte för skiljeförfarandet. Vilket tillgodoser lagstiftarens ambitioner.282 Av skäl som angetts ovan torde en förändring inte heller på ett märkbart sätt innebära ett försämrat rättssäkerhetsskydd för det allmänna och parterna.

278 Jmf avsnitt 3.5.2. och 37, samt se SOU 2015:37, s. 123. Det kan även tänkas fall där skiljedomen strider mot ordre public och samtidigt anses som mörk.

279 Jmf. avsnitt 3.4. och 3.5.3.

280 Se Eco Swiss-målet, C – 126/97 p. 43 – 48, därmed finns det i vart fall, men hänsyn till EU-rätten överordnande ställning, inget hinder att skiljedomar stridandes mot grundera i rättsordning genom brott mot EU-rätten konkurrensrätt prekluderas. Heuman menar också att det inte finns någon som tyder på att även det omfattar andra EU-rättsliga regleringar, så som otillåtet statsstöd, se Heuman III, s. 443.

281 Heuman III, s. 443.