2 Sakrätt i lös egendom 2.1 Inledning
2.4 Förbehållsklausuler i utländsk rätt
2.4.1 Allmänt
På de punkter där de EU-rättsliga instrumenten inte innehåller någon reglering, eller om regleringen inte är heltäckande, kan det vara av intresse att se hur nationella regler har utformats och vilka syften som ligger bakom dessa. På så sätt kan kan en undersökning ske gällande varför utvecklingen inte gått framåt på området för sakrättsliga regler. För att dessa regler ska kunna diskuteras, ska här kort redogöras för användandet av förbehållsklausuler i två europeiska rättsordningar. De två rättsordningar som kommer att redogöras för är tysk och engelsk rätt.
106 Persson I s 91.
107 Helander s 631.
Tysk rätt har valts eftersom den på många områden stått som förebild för svensk rätt. Det finns därför många likheter mellan tysk och svensk rätt. Att den tyska rätten ofta inspirerat den svenska lagstiftaren gör också att det är av intresse att granska den tyska rätten för att se om den har utvecklats i en annan riktning än den svenska och i så fall varför. En sådan analys kan ge värdefulla insikter om problem som kan tänkas uppstå avseende svensk reglering och vad som kan göras för att förbättra den.
Engelsk rätt har inkluderats eftersom den engelska rättsordningen är den som skiljer sig mest från övriga rättsordningar inom EU. Det kan därför vara av värde att undersöka likheter och skillnader mellan engelsk rätt och övriga medlemsstaters rättsordningar. Stora skillnader på ett område kan indikera att det på detta område kan vara svårt att utarbeta gemensamma regler eller att kompromisser har varit nödvändiga. Stora likheter kan då motsatsvis indikera att konsensus på ett område om gemensamma regler inte är en omöjlighet och att avsaknaden av gemensamma regler i så fall möjligtvis beror på något annat förhållande.
2.4.2 Tysk rätt
I tysk rätt är en säljare, som överlämnat varan till köparen, samtidigt som han beviljat köparen anstånd med köpeskillingen, förhindrad att häva köpeavtalet. Detta följer av § 454 Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB). För att skydda sig mot köparens kontraktsbrott och insolvens, måste
säljaren i kontraktet stifta ett ägarförbehåll – ett Eigentumsvorbehalt. Av § 455 BGB följer att om säljaren av lös egendom har förbehållit sig äganderätten till betalning av köpeskillingen skett, ska det vid tvivel antas att äganderätten till egendomen övergår först när fullständig betalning erlagts samt att säljaren har rätt att häva avtalet om köparen skulle komma i dröjsmål med betalning.109 Obligationsrättsligt har alltså säljaren rätt att frånträda avtalet om köparen inte betalar eller hamnar i betalningsdröjsmål. Enligt § 43 Konkursordnung (KO) har säljaren även separationsrätt i köparens konkurs.
I tysk rätt gäller – i likhet med svensk rätt – principen om numerus clausus.110 Äganderätten
och de begränsade sakrätterna regleras uttryckligen genom uppräkning i BGB. Trots detta har inte hinder uppställts för skapandet av avtal som till sin funktion är säkerhetsrätter.111 Inte minst gäller detta förbehållsklausulen som inte finns bland de i BGB uppräknade säkerhetsrätterna.
109 Egen översättning av § 455 BGB i lydelsen: Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache des Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Übertragung des Eigentums unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt und daß der Verkäufer zum Rücktritte von dem Vertrage berechtigt ist wenn der Käufer mit der Zahlung im Verzug kommt.
110 Persson, Förbehållsklausuler i vissa främmande rättssystem, s 16.
Det finns i tysk rätt en mycket strikt uppdelning mellan obligationsrätt och sakrätt. Till följd av den så kallade abstraktionsprincipen verkar de oberoende av varandra.112 En klausul kan alltså vara sakrättsligt giltig, samtidigt som den är ogiltig obligationsrättsligt. Principen kan jämföras med den inom skiljemannarätten härskande separabilitetsdoktrinen. Ett avtal ses inte som ett enda odelbart avtal. Synsättet innebär istället att avtalet ses som två fingerat separata avtal – ett avtal som reglerar de obligationsrättsliga frågorna och ett avtal som reglerar de sakrättsliga.
Det går endast att stifta förbehållsklausuler gällande lös egendom – även i fungibel egendom – och i allmänhet krävs det något publicitetsskapande moment för att säkerhetsrätterna ska vara giltiga. Viss särreglering finns gällande bland annat motorfordon, egendom som utgör beståndsdel till annan egendom och egendom som kan förbrukas.113
2.4.3 Engelsk rätt
I engelsk rätt har förbehållsklausuler – retention eller reservation of title – kommit att användas mer frekvent på senare år. Det är inom den engelska rätten främst de förmögenhetsrättsliga reglerna som påverkar förbehållsklausuler. Uppdelningen mellan obligationsrätt och sakrätt är ett fenomen främmande för den engelska rättsordningen.114 Istället görs en uppdelning mellan frågor som rör kontraktsrätt och sådana som rör the law of property, till vilken frågor om äganderättens övergång hör.115 Generellt bestäms klausulernas räckvidd i rättspraxis, men ett antal olika rättsakter måste beaktas.116 Uppdelning mellan kontraktsrätt och det som kallas the
law of property verkar utgöra en liknande gränsdragning som den som görs i svensk rätt
avseende sakrätt och obligationsrätt. Att hävda att en sådan uppdelning är ett främmande fenomen för engelsk rätt återspeglar därför inte verkligheten. Det spelar mindre roll hur områdena benämns, när de avser samma sak.
Syftet med klausulen är att skapa en säkerhetsrätt som ger säljaren ett visst mått av skydd mot köparens insolvens, vilket uppnås genom att säljaren förbehåller sig äganderätten till egendomen till dess att köpeskillingen blivit erlagd.117 Generellt liknar alltså förbehållsklausulerna i England de tyska och svenska motsvarigheterna. Förbehållsklausulen hör till vad som benämns de oäkta säkerhetsrätterna eftersom ett antal förutsättningar måste
112 Persson II s 17.
113 Persson II s 17f.
114 Persson II s 22.
115 Persson II s 23.
116 Persson II s 23; av störst betydelse är här Sale of Goods Act, Consumer Credit Act, Unfair Contracts terms Act,
Bill of Sale Acts och Insolvency Act.
vara uppfyllda för att en säkerhetsrätt ska anses vara äkta. Anledningen till att förbehållsklausuler inte hör till de äkta säkerhetsrätterna är att en sådan måste skapas av gäldenären genom en skriftlig överlåtelse.118 En förbehållsklausul upprättas av borgenären, genom att denne ställer upp ett förbehåll vid köpet. Förhållandet belyser en viktig skillnad, nämligen att det inom engelsk rätt är möjligt att göra köp beroende av fullbordan av ett villkor i kontraktet, vilket medför separationsrätt.119 Separationsrätt kan alltså uppnås genom vad som enligt svensk rätt skulle anses vara en obligationsrättslig konstruktion eftersom det är själva köpet som är villkorat, inte enbart äganderätten. Det är inte bara skillnader i sakrättsliga regler utan även skillnader i obligationsrättsliga regler som kan få konsekvenser för hur förbehåll behandlas i olika rättsordningar.