Förfaranden som omfattas av direktivet

Bedömning: Direktivets bestämmelser är tillämpliga vid hand-läggningen av brottmål, både i domstol och under förundersök-ningen m.m. Inom direktivets tillämpningsområde ryms även andra straffrättsliga förfaranden som inte mynnar ut i en dom-stolsprövning, t.ex. en process som resulterar i en straffvarning.

Direktivet får också visst genomslag när det gäller internationell rättslig hjälp i brottmål. Vidare ska det tillämpas på förfaranden enligt en europeisk arresteringsorder.

Brottsförebyggande åtgärder som syftar till att skydda barn och unga är dock inte att betrakta som straffrättsliga

förfaran-SOU 2017:68 Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

den i direktivets mening. Exempel på förfarande som faller utan-för direktivets tillämpningsområde är också en utredning enligt 31 § LUL som kan vidtas i fråga om personer som misstänks för att ha begått brott innan de fyllt 15 år.

Allmänt

Direktivets tillämpningsområde begränsas till straffrättsliga förfa-randen och förfaförfa-randen enligt en europeisk arresteringsorder.

Termen straffrättsligt förfarande är inte något harmoniserat be-grepp inom EU-rätten. Vid genomförande av tidigare steg i färd-planen har begreppet, för svenskt vidkommande, bedömts svara mot förfaranden som kan mynna ut i en brottspåföljd.¹⁸ I samband med genomförandet av det första steget i färdplanen (rätten till tolkning och översättning) uttalades att ingenting i direktivets utformning tydde på att avsikten hade varit att direktivet skulle vara tillämpligt även på administrativa förfaranden.¹⁹ I stället avgränsades tillämp-ningsområdet till att gälla handläggningen av brottmål. Vid genom-förandet av steg två i färdplanen (rätten till information) ifrågasatte Lagrådet den tolkningen. Lagrådet antydde att frågan om direkti-vets tillämplighet borde analyseras utifrån Högsta domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i frågor gällande på-förande av skattetillägg.²⁰ I avgörandena hade förfaranden för på-förande av skattetillägg ansetts vara straffrättsliga vid tillämpningen av europakonventionen och EU:s rättighetsstadga.²¹ Regeringen kon-staterade dock att det inte fanns anledning att göra någon annan bedömning än vid genomförande av tidigare direktiv.²² Inte heller senare, vid genomförandet av EU:s försvarardirektiv, gjordes någon annan tolkning av begreppet.²³ Därefter har oskuldspresumtions-direktivet antagits. Vi har i SOU 2017:17 lämnat förslag till genom-förande av det direktivet. Oskuldspresumtionsdirektivet har nära kopplingar till färdplanen. I oskuldspresumtionsdirektivet formuleras

18 Prop. 2012/13:132, s. 15.

19 Se vid föregående not a. prop., s. 15 f.

20 Prop. 2013/14:157 s. 17.

21 Se NJA 2013 s. 502 och HFD 2013 ref. 71.

22 Prop. 2013/14:157, s. 17.

23 Prop. 2015/16:187, s. 50.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet SOU 2017:68

92

begreppet straffrättsligt förfarande på ett tydligt sätt. Direktivet gör t.ex. en tydlig skillnad på straffrättsliga förfaranden och civilrättsliga respektive administrativa sådana. Av det direktivets ingress följer t.ex.

att det inte ska tillämpas på förfaranden rörande konkurrens, handel, finansiella tjänster, vägtrafik, skatter eller skattetillägg.²⁴

Även det nu aktuella direktivet omfattar en förklaring av be-greppet straffrättsligt förfarande. I ingressen anges att direktivet inte bör tillämpas på andra typer av förfaranden än straffrättsliga sådana.²⁵ Det anges särskilt att direktivet inte bör tillämpas på förfaranden som är specialutformade för barn och som kan leda till skyddsåtgärder, korrigerande åtgärder eller utbildningsåtgärder.

Den betydelse som begreppet straffrättsligt förfarande ges i det nu aktuella direktivet är således väl förenlig med de tolkningar som tidigare gjorts och den innebörd som begreppet ges i oskuldspre-sumtionsdirektivet.

Handläggningen av brottmål

Det sagda innebär att vår utgångspunkt måste vara att Sverige ska ha nationella bestämmelser som uppfyller direktivets krav vid hand-läggningen av brottmål – både i domstol och under förundersök-ningen m.m.

En brottmålsprocess inleds vanligtvis med att en anmälan kom-mer in till Polismyndigheten. Det är heller inte ovanligt att en ut-redning startar ex officio. Därefter tar förundersökning vid då polis eller åklagare utreder brottet (även Säkerhetspolisen och andra myndigheter som t.ex. Kustbevakningen och Tullverket kan besluta om förundersökning). Är brottet av allvarligare slag kan den miss-tänkte anhållas och häktas under utredningen (om den missmiss-tänkte eller tilltalade är barn är regelverket om frihetsberövande mera åt-stramat än för vuxna, se kap. 10). Om förutsättningarna är uppfyllda kan åklagaren därefter väcka åtal och tingsrätten prövar frågan. Är den tilltalade är under 18 år ska tingsrättens prövning ske i anslutning till en huvudförhandling och resultera i ett till hovrätten överklag-bart avgörande (är den tilltalade över 18 år kan ett mål, i vissa fall,

24 Se beaktandesats 11 i ingressen till oskuldspresumtionsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/343/EU av den 9 mars 2016).

25 Se beaktandesats 17.

SOU 2017:68 Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

avgöras på handlingarna, dvs. utan att huvudförhandling hålls). Hov-rättens dom kan i sin tur överklagas till Högsta domstolen.

Direktivet omfattar rättigheter som slår igenom i samtliga steg av denna process.

Åtalsunderlåtelse, straffvarning m.m.

Ett straffrättsligt förfarande avslutas dock inte alltid med ett dom-stolsavgörande. Direktivet genererar vissa rättigheter även vid för-faranden som inte resulterar i en domstolsprövning. Enligt vår uppfattning är direktivets rättigheter även av betydelse vid sådana straffrättsliga förfaranden som resulterar i en straffvarning eller åtals-underlåtelse (se närmare kap. 9).

Åtgärder enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga

För svenskt vidkommande omfattas inte brottsförebyggande åt-gärder och andra åtåt-gärder som syftar till att skydda barn och unga av direktivets tillämpningsområde. Sådana åtgärder är t.ex. tvångs-vård som sker till följd av brottslig verksamhet eller annat socialt nedbrytande beteende enligt 3 § LVU. Denna typ av åtgärder kan inte anses vara att anse som straffrättsliga förfaranden. Förfarandena kan enbart leda till skyddsåtgärder och är i den meningen också att betrakta som specialutformade för barn och unga. Sådana förfaran-den är, som framkommit ovan, inte att betrakta som straffrättsliga enligt direktivet.

Förfaranden som kan aktualiseras för barn som inte är straffmyndiga

Enligt 1 kap. 6 § BrB får påföljd inte dömas ut för brott som någon har begått innan han eller hon fyllt 15 år. Barn under 15 år kan alltså i princip inte bli föremål för rättsväsendets åtgärder på grund av brott. De kan begå brott, men inte åtalas eller lagföras för brotten i fråga. Av detta följer också att en förundersökning inte får inledas mot en misstänkt som vid gärningen inte fyllt 15 år.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet SOU 2017:68

94

Enligt lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lag-överträdare kan dock polis och åklagare, under vissa förutsätt-ningar, utreda förhållanden där någon misstänks för att ha begått ett brott innan han eller hon fyllt 15 år (har barnet inte fyllt 12 år finns vissa begränsningar i förutsättningarna att inleda en utred-ning). Regleringen om sådana utredningar finns i 31–37 §§ LUL.

Kan någon misstänkas för att före 15 års ålder ha begått ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år, ska en utredning om brottet som huvudregel inledas (se 31 § LUL, undantag gäller om det finns särskilda skäl). Detsamma gäller när det är fråga om ett straffbelagt försök, en straffbelagd förberedelse eller en straffbelagd stämpling till ett sådant brott. Vidare får en utredning om brott avseende någon som inte fyllt 15 år inledas på begäran av socialnämnden om denna bedömer att utredningen kan antas ha betydelse för att avgöra behovet av socialtjänstens insatser för den unge. Det finns även utrymme för att inleda en utredning om brott avseende någon som inte fyllt 15 år om det t.ex. behövs för att klarlägga om någon som har fyllt 15 år har tagit del i brottet eller om det av andra skäl är av särskild betydelse med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse.

Under vissa omständigheter kan också en domstol pröva om någon före 15 års ålder har begått en brottslig gärning vid en s.k.

bevistalan med stöd av 38 § LUL. Åklagare får besluta om att väcka en bevistalan om det krävs ur allmän synpunkt, efter framställning av socialnämnden, Socialstyrelsen eller vårdnadshavarna för barnet.

Domstolens avgörande sker genom dom i vilken ska anges antingen att domstolen funnit att det är styrkt att den unge begått gärningen eller att det inte blivit utrett att han eller hon begått den. I förarbetena uttalas att bevistalan närmast är avsedd att användas för en gärning av mycket allvarlig beskaffenhet.²⁶ Det får också förutsättas att det före-ligger ett betydande intresse av att få ett domstolsavgörande.

Det är inte svårt att se likheter mellan denna typ av förfaranden och handläggningen av ett brottmål där den misstänkte eller till-talade är straffmyndig. Framför allt får detta sägas gälla i förhål-lande till en bevistalan enligt 38 § LUL. Framhållas bör dock att det finns flera omständigheter som skiljer en bevistalan från ett renod-lat straffrättsligt förfarande mot en straffmyndig person. Bevistalan

26 Se t.ex. prop. 1983/84:187, s. 11, se även prop. 1964:10, s. 166 ff.

SOU 2017:68 Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

inte är något åtal.²⁷ Det barn som är föremål för en bevistalan är därför inte heller att betrakta som tilltalad, utan som motpart till åklagaren.²⁸ Bevistalan kan aldrig leda till någon straffrättslig reak-tion. Bestämmelsen infördes tvärtom för att ge barnavårdsorganen möjlighet att få domstolens prövning av saken när de själva inte hade möjlighet att utreda förhållandena kring gärningen.²⁹ Barna-vårdsorganen är inte heller bundna av domstolsavgörandet.³⁰ I prak-tiken spelar det dock, i detta sammanhang, mindre roll hur man definierar ett förfarande som består i en bevistalan. Om åklagaren beslutar att väcka en bevistalan aktualiseras nämligen samtliga de processuella rättigheter som straffmyndiga barn har. Beträffande förfarandet ska, med vissa undantag med avseende på t.ex. vilka tvångsmedel som kan aktualiseras, tillämpas bestämmelserna beträf-fande allmänt åtal för brott för vilket det är föreskrivet fängelse i mer än ett år.³¹ Regleringen innebär att ett juridiskt biträde alltid ska förordnas (i förarbetena talas om att offentlig försvarare ska förordnas³²). Vidare ska t.ex. bestämmelsen i 27 § andra stycket LUL, som ger domstolen mandat att stänga dörrarna vid en för-handling, regelmässigt tillämpas vid en bevistalan³³ (jfr även 5 kap.

1 § tredje stycket RB). Vid en bevistalan ska domstolen som utgångs-punkt också bestå av särskilt utsedda domare (se hänvisningen till 25 § LUL i 38 §). Att ett barn som blir föremål för en bevistalan redan i dag garanteras åtminstone samma skydd som ett barn som är straffmyndigt och som misstänks för brott (där det är före-skrivet fängelse i mer än ett år) gör att direktivet även slår igenom vid denna typ av förfaranden. De överväganden vi gör beträffande allmänna bestämmelser som gäller straffmyndiga barn aktualiseras alltså – om än indirekt – även i flera fall i ett förfarande som består i en bevistalan (viktigt att komma ihåg är dock också att de barn som är föremål för en bevistalan i många fall, t.ex. när det gäller tvångs-medel, har ett mera långtgående skydd än vad direktivet förutser).

27 Se t.ex. Berggren, Nils-Olof m.fl., Brottsbalken m.m.\ Lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (20 april 2017, Zeteo), kommentaren till 38 §.

28 Se t.ex. dom av Hovrätten för Västra Sverige den 23 juni 2016 i mål B 2578-16.

29 Se prop. 1964:10, s. 166 ff. Se även vid not 27 a. kommentar till 38 § LUL.

30 Ibid.

31 Se prop. 1964:10, s. 166 ff., jfr även prop. 1983/84:187, s. 11.

32 Ibid.

33 Jfr prop. 1964:10, s. 172.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet SOU 2017:68

96

När det gäller frågan om en utredning som kan aktualiseras mot barn under 15 år enligt 31 § LUL är att betrakta som ett straffrätts-ligt förfarande gör vi följande överväganden. Trots att det finns stora likheter mellan även denna typ av förfaranden och de som kan aktualiseras mot straffmyndiga är det viktigt att komma ihåg att lag-stiftaren avsett hålla dem åtskilda från varandra. En utredning enligt 31 § är inte att jämställa med en förundersökning. I förarbetena till nu gällande reglering uttalades t.ex. att avsikten att låta polis och åklagare utreda brott i dylika situationer inte är att anlägga ett mera renodlat straffrättsligt synsätt när det gäller brott begångna av barn under 15 år.³⁴ Det primära syftet med en utredning enligt 31 § LUL är således att kartlägga behovet av sociala insatser.³⁵ Meningen är alltså att en utredning enligt 31 § LUL, som i och för sig utförs av polis och åklagare, i första hand ska vara ett underlag för att be-döma om det finns ett behov av insatser från socialtjänstens sida.³⁶ Att bedöma behovet av sociala insatser är således det primära syftet med en utredning enligt 31 § LUL. Nu gällande lagstiftning tillåter visserligen även andra ändamål för att inleda en utredning av denna karaktär. I ljuset av förarbetsuttalandena menar vi dock att det – på det nationella planet – finns anledning att hålla den typ av förfaranden som kan aktualiseras för barn under 15 år åtskilda från renodlade straffrättsliga förfaranden. De senare syftar alltid till lagföring, det gör aldrig en utredning enligt 31 § LUL. Det är där-för också viktigt att genomdär-förandet av direktivet inte innebär att det sker en förskjutning mot det straffrättsliga området när det gäller den här typen av förfaranden. En sådan ansats skulle kunna i för-längningen kunna leda till att straffmyndighetsåldern sänks, något som direktivet inte alls förutser.³⁷

Av avgörande betydelse är naturligtvis ändå om förfarandena är att anse som straffrättsliga i direktivets mening. Vi menar här att uttalandena i direktivets ingress, beaktandesats 17, är av betydelse.

Att det uttalas att direktivet inte bör tillämpas på förfaranden som är specialutformade för barn och som kan leda till skyddsåtgärder, korrigerande åtgärder eller utbildningsåtgärder ger ledning även i denna fråga. Avgränsningen ger stöd åt uppfattningen att utredningar

34 Se prop. 2009/10:105, s. 21.

35 Se vid föregående not a. prop., s. 22.

36 Se även t.ex. SOU 2008:111, s. 109 f.

37 Se även resonemangen som redovisas i prop. 2009/10:105, s. 22.

SOU 2017:68 Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

enligt 31 § LUL faller utanför vad direktivet avser med termen straff-rättsligt förfarande. Det är också av vikt att titta på hur EU-dom-stolen tidigare tolkat begreppet straffrättsligt förfarande. Begreppet är visserligen inte autonomt inom unionsrätten (se även ovan). När begreppet har tolkats i enskilda fall har emellertid tre kriterier be-dömts vara relevanta för att avgöra om ett förfarande har straff-rättslig karaktär.³⁸ Det första gäller hur förfarandet klassificeras i nationell rätt. Det andra kriteriet avser överträdelsens art och det tredje kriteriet gäller den möjliga påföljdens art och stränghet. Det kan återigen konstateras att förfaranden som gäller personer som misstänks för att ha begått brott innan de fyllt 15 år aldrig kan resultera i någon påföljd av straffrättslig karaktär enligt svensk rätt.

Viktigt att komma ihåg är också att det är socialtjänsten som har huvudansvaret för samhällets insatser i dylika fall. Dessa omstän-digheter talar mot att betrakta utredningar enligt 31 § LUL som kan aktualiseras mot personer som begått brott innan de fyllt 15 år som straffrättsliga i direktivets mening. Att direktivet, i första hand, tar sikte på straffmyndiga barn är därutöver tydligt. Det är märkbart att direktivets främsta måltavla gäller processuella rättigheter i en brottmålsprocess som syftar till lagföring. Även den bakomliggande färdplanen får i första hand sägas syfta till att garantera processuella rättigheter för misstänkta och tilltalade som kan bli föremål för lagföring. Det ska här framhållas att det yttersta syftet med färd-planen om processuella rättigheter är att stärka medlemsstaternas förtroende för varandras straffrättsliga system, vilket i sin tur är avsett att öka förutsättningarna för ömsesidiga erkännande av domar och beslut i brottmål.³⁹ En utredning enligt 31 § LUL resulterar inte i något verkställbart avgörande på det sätt som avses i färdplanen.

Vi har mot den bakgrunden stannat för att en utredning som kan aktualiseras mot ett barn under 15 år enligt 31 § LUL inte är att anse som ett straffrättsligt förfarande i direktivets mening. Där-emot talar allt för att barnets rättigheter bör vara likartade. En per-son som inte är straffmyndig bör rimligtvis garanteras åtminstone samma rättigheter vid t.ex. ett förhör som hålls av polis som en person som är straffmyndig och som hörs som misstänkt eller

38 Se bl.a. EU-domstolens dom den 7 maj 2013 i mål C-617/10 punkt 35, jfr även t.ex. dom den 5 juni 2012 i mål C-489/10 punkt 37. EU-domstolen hänvisar i det senare avgörandet bl.a. till Europadomstolens dom den 8 juni 1976 i målet Engel m.fl. mot Nederländerna.

39 Se beaktandesats 2 i direktivets ingress. Jfr även t.ex. uttalandena i prop. 2012/13:132, s. 16.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet SOU 2017:68

98

talad. Det kan konstateras att systemet är uppbyggt på ett sätt som avser garantera en sådan likabehandling redan i dag. Detta är inte minst märkbart genom de många hänvisningarna i 31–37 §§ LUL till rättegångsbalkens allmänna bestämmelser. Hänvisningarna inne-bär t.ex. att objektivitetsprincipen gäller även vid en utredning enligt 31 § LUL. Det innebär också att de överväganden vi gör i detta arbete kommer att få visst indirekt genomslag. Gällande rätt erbjuder också, naturligt nog, i vissa fall ett starkare skydd när det gäller barn som inte är straffmyndiga. De får förstås t.ex. aldrig anhållas eller häktas i anledning av brottsmisstanke. De får vidare t.ex. hållas kvar för för-hör under en kortare tid än vad som är tillåtet gällande straff-myndiga (som huvudregel är ett barn under 15 år inte skyldigt att stanna kvar för förhör längre än tre timmar). Tydligt är alltså att det inte är de rättigheter som barnet ska garanteras utan myndigheternas möjligheter att ingripa, t.ex. genom användningen av tvångsåtgärder, som skiljer sig åt. För att säkerställa att barn som begått brott före 15 års ålder även fortsättningsvis garanteras samma rättigheter som de som är straffmyndiga och ett tillräckligt skydd i förhållande till myndigheternas ingripanden vid en utredning enligt 31 § LUL kan det, enligt vår uppfattning, dock finnas skäl att se över även den regleringen. Det bör dock ske i ett annat sammanhang än detta efter-som direktivet inte kan sägas ta sikte på den typen av förfaranden. En översyn av reglerna kräver också en bredare och mera grundläggande ansats än den vi har att förhålla oss till.

Internationell rättslig hjälp i brottmål

Direktivet omfattar förfaranden rörande viss internationell rättslig hjälp i brottmål. Rättigheterna enligt direktivet medför bl.a. för-pliktelser när straffprocessuella åtgärder vidtas mot en person som utomlands är misstänkt för brott, men som befinner sig i Sverige och hörs här. Bestämmelser som reglerar sådana situationer finns t.ex. i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål.

Sådan rättslig hjälp ska lämnas under de förutsättningar som gäller för en motsvarande åtgärd under en svensk förundersökning eller rättegång enligt rättegångsbalken (se vidare kap. 14).

SOU 2017:68 Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

Europeisk arresteringsorder

Förutom straffrättsliga förfaranden är direktivet också uttryckligen tillämpligt på förfaranden som rör en europeisk arresteringsorder.

Det är tillämpligt på eftersökta från det att de grips i den verkstäl-lande staten. Svenska bestämmelser om sådana förfaranden finns bl.a.

i lagen (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder (se vidare kap. 14).