6. Analys
6.3 Hur förhåller sig mäklarens rådgivnings samt handlingsplikt till aktuell problematik?
Mäklaren bär på ett stort ansvar i förmedlingsprocessen då denne har flertalet skyldigheter enligt FML. Två viktiga förpliktelser är handlings- och rådgivningsplikten. Mäklaren är skyldig att identifiera potentiella konfliktfrågor med hjälp av sin expertis och tidigare erfarenheter. Sedan är hen förpliktigad att presentera lösningar på dessa problem eller risker som föreligger. När det gäller servitutets överlevnad bör mäklaren så fort denne kommit till känna om ett oinskrivet servitut, ge parterna råd om att få det inskrivet i fastighetsregistret. Vid ett tillstånd där den härskande fastigheten överlåts bör mäklaren informera köparen att denne kan gå miste om sin rättighet då den tjänande fastigheten överlåts, utan att säljaren gör ett förbehåll eller om den nya förvärvaren inte har hamnat i ond tro. Skulle däremot den tjänande fastigheten överlåtas måste mäklaren redogöra för den nya ägaren om att denne kan bli tvungen att finna sig i ett servitut. Den nya innehavaren kan även riskera att bli
ersättningsskyldig mot rättighetsinnehavaren, om fastigheten i framtiden överlåts till någon annan som senare väljer att sälja vidare den, men som inte gör ett förbehåll om servitutets existens.
34
Vidare är mäklaren skyldig att råda säljaren av den tjänande fastigheten att göra ett förbehåll enligt 7 kap. 11 § JB, då rättigheten inte är inskriven. Det måste även redogöras vilka
konsekvenserna som föreligger då säljaren inte fullgör sitt ansvar. Mäklaren måste således få säljaren att verkligen förstå att ett uteblivet förbehåll kan leda till att servitutet upphör att gälla och att säljaren då blir tvungen att betala skadestånd till ägaren av den härskande fastigheten. Situationen kan även vara omvänd och servitutet bestå men då blir säljaren
skadeståndsskyldig gentemot den nya ägaren av den tjänande fastigheten. Mäklaren är alltså tvungen att verka för att ett förbehåll sker och förklara för säljaren att denne inte slipper undan konsekvenser.
Enligt kontrollplikten är mäklaren ansvarig att kontrollera existensen av oinskrivna servitut, då även dessa kan vara giltiga. Det är därför viktigt att mäklaren frågar säljaren om det finns någon belastning på fastigheten som inte framkommer i fastighetsregistret. Om mäklaren nöjer sig med att kolla i registret där det inte framkommer några belastningar på fastigheten, men det senare visar sig att det faktiskt finns, anses mäklaren ha agerat oaktsamt enligt målet T 3278-00 från hovrätten för västra Sverige, och denne har då inte fullgjort sin plikt.
Sedan är det av stor vikt att mäklaren i enlighet med sin rådgivnings- samt handlingsplikt använder sig av lämpliga klausuler i köpehandlingen, som passar det enskilda
förmedlingsuppdraget. Vidare måste innebörden av dessa klausuler förklaras för de samtliga inblandade parterna. Skulle mäklaren underlåta att förklara en klausul som i detta fall
innehåller en garanti från säljaren om att fastigheten i fråga inte belastas av servitut eller andra rättigheter på tillträdesdagen och uppgiften visar sig vara felaktig, löper både säljare och mäklare risk för skadeståndsskyldighet gentemot köparen. Därav kan konstateras att om mäklaren uppmärksammar och förklarar vilka avtalsförhållanden som råder, minimeras också risken för avtalsbrott. Hade säljaren i omnämnt rättsfall, NJA 2012 s. 1021, uppmärksammat rådande klausul i köpekontraktet gällande garantin om att fastigheten inte belastades av några servitut på tillträdesdagen, hade den köprättsliga konflikten också kunnat undvikits. I rådande fall kan därmed konstateras att mäklaren agerat i strid med sina skyldigheter, då han underlät att förklara klausulens innebörd för säljaren. Med hänsyn till köparens knappa
undersökningsplikt vid rättsligt fel samt att den reduceras alternativt faller bort vid säljarens utfästelser, har säljaren mycket att vinna på att vara införstådd med vad hen garanterar.
35
Det sagda innebär alltså att mäklaren riskerar att sätta säljaren i klistret genom att använda sig av ett standardköpekontrakt som innehåller en utfästelse, om hen inte förklara innebörden av klausulen och inte får säljaren att förstå vad det verkligen betyder samt vilka konsekvenser som kan föreligga. Mäklaren ställer även till det för köparen av den tjänande fastigheten då denne kan bli tvungen att finna sig i en belastning om det anses att hen handlat i ond tro sakrättsligt. Skulle köparen anses ha handlat i god tro köprättsligt på grund av garantin
kommer likaså servitutet att fortsätta bestå. Mäklaren bör därför använda sig av klausuler som är anpassade för den aktuella förmedlingen och avstå från att använda ett
standardköpekontrakt oreflekterat, för att på så sätt inte drabba någon av parterna och denne själv under förmedlingens gång.
36
7. Slutsats
• Vid överlåtelse av härskande fastighet råder inga sak- eller köprättsliga risker. Förmånsservitut följer således med i köpet då det utgör ett tillbehör till fastigheten. • För att servitut sakrättsligt ska bestå vid överlåtelse av tjänande fastighet måste minst
ett av tre rekvisit uppfyllas, vilka är: inskrivning i fastighetsregistret, att säljaren av den tjänande fastigheten gör ett förbehåll eller att köparen har varit i ond tro. • Säljaren av den tjänande fastigheten kan antingen komma att ansvara gentemot
rättighetsinnehavaren om servitutet upphör eller mot köparen av fastigheten då denne blir tvungen att finna sig i ett servitut.
• Genom att låta skriva in servitutet i fastighetsregistret befrias säljaren av den tjänande fastigheten från ansvar.
• En köpare av den tjänande fastigheten kan anses ha varit i ond tro sakrättsligt men i god tro köprättsligt. Köparens goda eller onda tro är strängare sakrättsligt än
köprättsligt.
• En felaktig utfästelse utgör ett konkret fel enligt jordabalkens regler, som köparen kan få rätt att åberopa påföljd för. Vid en utfästelse reduceras köparens undersökningsplikt och kan komma att helt fall bort gällande vad som utfästs.
• Genom rättsfallen NJA 1990 s. 331 och NJA 2012 s. 1021 kan konstateras att en standardklausul innehållande garanti om att fastigheten ej belastas av servitut, kan komma att stå säljaren dyrt då garantin visar sig vara felaktig.
• Genom att mäklaren fullföljer sin rådgivnings- samt handlingsplikt och förklarar innebörden av en sådan klausul, kan tvister förhindras.
• När mäklaren får vetskap om ett oinskrivet servitut, bör hen råda säljaren om att låta få det inskrivet i fastighetsregistret. Vidare bör hen förklara för parterna om tvister som kan uppkomma om så inte sker.
• Mäklaren bör använda klausuler som är anpassade för den aktuella förmedlingen och avstå från att bruka standardköpekontrakt oreflekterat för att på så sätt inte sätta någon av parterna i klistret. Klausulernas innebörd ska även förklaras för parterna, samt vilka konsekvenser som kan uppkomma.
37
Källförteckning
Författningar: Fastighetsbildningslag (1970:988) Fastighetsmäklarförordningen (2011:668) Fastighetsmäklarlag (2011:666) Jordabalk (1970:994) Förarbeten: Prop. 1983/84:16 s.39 Prop 1989/90:77 s. 41 Rättsfall: Högsta domstolen NJA 1990 s. 331 NJA 1991 s. 625 NJA 2007 s. 86 NJA 2012 s. 1021 Hovrätten RH 2003:13Hovrätten för västra Sverige T 3278–00
Tingsrätten
Falu tingsrätt T 3004–02
Regeringsrätten RÅ 2006 ref. 53
Doktrin:
Bernitz, Ulf; Heuman Lars; Leijonhufvud, Madeleine; Seipel, Peter, Warnling-Nerep, Wiweka; Vogel, Hans-Heinrich; Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13. Uppl. Wolters Kluwer, 2014.
38
Grauers, Folke; Fastighetsköp, 20e upplagan; Lund: Juristförlaget, 2012.
Grauers, Per Henning; Rosén, Mats; Tegelberg, Lars; Fastighetsmäklaren – en vägledning, 4e upplagan; Norstedts Juridik, 2015.
Hager, Richard; Krav på god tro och reklamation vid rättsligt fel enligt JB samt om förhållandet till den sakrättsliga regleringen, Juridisk Tidskrift 2013-14:2 s. 380-388.
Jingryd, Ola; Fastighetsmäklaren och köpekontraktet, Juridisk Tidskrift 2015/16 Nr.3 s.531- 557
Jingryd, Ola; Segergren, Lotta; Fastighetsförmedling. Studentlitteratur, Lund 2015.
Julstad, Barbro; Fastighetsindelning och markanvändning, 5e upplagan, Norstedts Juridik, 2015.
Melin, Magnus; Fastighetsmäklarlagen: en kommentar; 4e upplagan; Stockholm: Wolter Kluwer, 2017.
Nilsson, Leif; Sjödin, Eije; Servitut en handbok, 2a upplagan, Norstedts juridik 2003. Victorin, Anders; Hager, Richard; Allmän fastighetsrätt, 6e upplagan, Iustus förlag 2011.