I SOU framgår ett förslag, där mäklarföretaget ska verka för att deras mäklare som bedriver en verksamhet i företaget, uppfyller sina skyldigheter enligt 8-22 §§ i FML. Ett
förmedlingsuppdrag är av personlig karaktär och det är något som ett mäklarföretag inte kommer kunna ingå. Mäklarföretag kommer inte ha ett självständigt ansvar gällande
förmedlingsuppdrag men däremot kommer de ha ett övergripande ansvar och se till att deras mäklare som bedriver verksamhet i företaget, har de förutsättningar som krävs för att följa god fastighetsmäklarsed. Skyldigheten att följa god fastighetsmäklarsed, informera om fastigheten samt lämna råd och upplysningar till säljare och köpare, ska endast gälla för fastighetsmäklarna. Mäklarföretaget kan däremot påverka hur mäklarens uppdrag
dokumenteras och redovisas och kan på ett enklare sätt med bättre förutsättningar, bestämma vilka avtalsvillkor som ska framgå i uppdragsavtalet och därmed säkerställa att det inte strider mot god fastighetsmäklarsed. Mäklarföretaget kan styra mäklarens arbete beroende på hur det organiseras men även vilka områden som prioriteras.76
Normalt sett får fastighetsmäklarna sina avtalsmallar och datasystem av företaget och genom att mäklarföretagen ska ha ett övergripande ansvar, ger det FMI förutsättningarna att ingripa direkt mot ett företag om ett problem ligger på organisationsnivå snarare än individnivå. Så skulle fallet kunna vara om FMI får kännedom om att ett uppdragsavtal som tillhandahålls av ett mäklarföretag, strider mot t.ex. 9 § som innefattar ensamrätten. Vanligtvis hade FMI gjort ett tillsynsärende mot alla mäklare som bedriver sin verksamhet i företaget men skillnaden med det nya förslaget blir att FMI kan i stället ingripa direkt mot den stora aktören som besitter bäst förutsättningar, vilket då är företaget. Ingripandet mot företaget skulle påverka alla mäklare i företaget men det ger en mer effektiv tillsyn.77
Företagets skyldighet blir därmed att verka för att fastighetsmäklarna följer 8-22 §§ FML genom att utarbeta rutiner och ha tydliga riktlinjer för att motverka att fastighetsmäklarna handlar i strid mot lagen. För att fastighetsmäklarna ska kunna fullgöra sina uppdrag bör företagen se till att fastighetsmäklarna har tillgång till de verktyg som behövs men även göra
77Ibid. s. 240.
dem införstådda med företagets policys och rutiner samt utbilda dem i bl.a. datasystemets funktioner.78Det är viktigt att poängtera att det är den enskilda mäklarens ansvar att uppfylla
lagens förpliktelser. Däremot ska företaget se till att rätt förutsättningar finns. I fall där rätt förutsättningar finns, där system finns för att föra en mäklarjournal eller liknande och mäklaren har brustit och åsidosatt sina skyldigheter, ska FMI ingripa med disciplinära åtgärder mot mäklaren och inte mot företaget. I fall där det inte finns bra system att tillhandahålla eller där avtalsmallar inte uppfyller lagens krav, ska ett ingripande ske mot företaget i första hand, då det får anses att företaget inte har gett mäklaren de förutsättningar som behövs.79
79Ibid. s. 241.
4. Analys
I och med att fastighetsmäklaren har ett personligt ansvar enligt 1 § FML och ansvar själv för allt mäklaren gör kan därför inte någon skuld läggas på arbetsgivare eller någon annan part. Även när det gäller råd eller liknande som en mäklare har fått från exempelvis en jurist behåller fastighetsmäklaren ändå det fulla ansvaret. Problematiken i
fastighetsmäklarbranschens struktur är att att de inte främst består av enskilda
fastighetsmäklare utan mer av mäklarföretag då även dem syns i annonser tillsammans med fastighetsmäklaren, detta är då något som anses som ett problem då mäklarföretaget i dagsläget inte står under FMI och FML:s bestämmelser. Detta kan medföra att
fastighetsmäklarna kanske ansvarar för något som arbetsgivaren egentligen borde ha ansvarat för.
Det finns en problematik med kontraktsklausuler som i många fall är formulerade av jurister eller experter inom området, där dessa klausuler lett till att fastighetsmäklarna har fått disciplinära påföljder. Detta trots att de har fått råd angående formulering av klausul av jurister. Detta scenario som nämnts ovan berörs i KamR mål nr. 7452-14 där
fastighetsmäklaren använt sig av en besiktning- och återgångsklausul som formulerats av en jurist på Mäklarsamfundet men trots detta fått en varning. Kammarrättens bedömning i följande fall var att de inte ansåg att klausulen gick i hand med de skyldigheter man har enligt 8 § FML, god fastighetsmäklarsed. Detta för att man ansåg att klausulen var oklart
formulerad. Vidare har åberopade fastighetsmäklare ett annat fall i jämförelse, RÅ 2002 ref 30, där fastighetsmäklaren inte fått en varning där de har tagit experthjälp av en jurist, där Regeringsrätten bedömde fallet följande att man skall kunna lita på juristens uttalande.
Det finns även ett ytterligare fall, Länsrätten i Stockholm mål nr. 8600-09, där en
fastighetsmäklare har fått råd av mäklarföretaget angående en klausul som berör medlemskap i en bostadsrättsförening. Där man använt sig av en klausul som säger att parterna inte har rätt till att överklaga till hyresnämnden ifall köparen inte blir medlem i föreningen. Detta då parterna blir bundna till avtalet fram tills att hyresnämnden prövat fallet vilket kan ta upp till 1,5 år ifall någon av parterna överklagar. Här har mäklarföretaget rekommenderat ett
avtalsvillkor till fastighetsmäklaren som sedan fick en varning av FMI vid användning av denna klausul.
Problematiken med nuvarande rättsläge är att mäklarföretag inte har något ansvar enligt bestämmelserna i FML men fastighetsmäklare som driver sin verksamhet i företaget har det. Ett mäklarföretag har en arbetsledningsrätt enligt arbetsgivarprerogativet vilket medför till att mäklarföretag kan agera och vägleda sina fastighetsmäklare i den tur som de vill och
fastighetsmäklarna är skyldiga att följa detta. I flertalet fall har en fastighetsmäklare fått disciplinpåföljd genom att denne har använt sig utav avtalsmallar som varit standard inom företaget. Det har varit ett felaktigt problem hos mäklarföretaget där fastighetsmäklaren har fått ta smällen på grund av det personliga ansvaret. Av den nya FML kommer FMI att ha möjligheten till att åtgärda de brister och fel som finns på organisationsnivå till en början med, innan de går på individnivå.
En grundpelare i förslaget är att mäklarföretagen ska omfattas av registreringsplikt, på samma sätt som fastighetsmäklare. För att registreras krävs det att företaget uppfyller en del krav, likställt fastighetsmäklares krav vid registrering. Mäklarföretaget får ej vara i konkurs eller likvidation, de måste även ha som avsikt att vara yrkesverksamma som
fastighetsmäklarföretag och slutligen att de är redbara och i övrigt lämpade för att bedriva en förmedlingsverksamhet. Utöver detta ska mäklarföretaget även betala en ansökningsavgift samt en avgift som ska betalas årligen.
I och med införandet av den nya FML medföljer vissa skyldigheter för mäklarföretagen. Förmedlingsuppdragen är av personlig karaktär och kommer vidare att vara
fastighetsmäklarens huvudansvar. Vidare bedöms det att mäklarföretagen inte ska ha ett självständigt ansvar att följa god fastighetsmäklarsed, däremot ska de ha ett övergripande ansvar över att fastighetsmäklarna som bedriver sin verksamhet i företaget, följer och iakttar de skyldigheter som finns enligt FML. Mäklarföretagen ska ge fastighetsmäklarna de
förutsättningar som krävs för att kunna följa sina skyldigheter och ett mäklarföretag som åsidosätter detta, kommer kunna hållas ansvarig ur ett skadeståndsrättsligt perspektiv men även hållas disciplinärt ansvarigt. Detta kommer medföra att tillsynen blir mer effektiv, då FMI direkt kan se om problemet ligger på individ eller organisationsnivå. Som nämnt ovan ska mäklarföretaget se till att fastighetsmäklarna har de förutsättningar som krävs och i de fall som rätt förutsättningar finns för att fastighetsmäklarna ska uppfylla sina skyldigheter enligt FML, kommer fastighetsmäklaren hållas ansvarig och kan därmed kunna få en påföljd. I de fall som företaget har underlåtit sig skyldigheten att ge de förutsättningar som behövs,
om att rätt system för att utföra en mäklarjournal inte finns, att mäklaren inte har fått utbildning som behövs för att använda mäklarföretagets datasystem eller att
fastighetsmäklaren åsidosätter att utföra en mäklarjournal.
För att tillsynen ska bli så effektiv som möjligt är det av stor vikt att FMI får tillgång till all material som behövs för att genomföra en granskning. Därav kommer mäklarföretagen vara skyldiga att lämna över de handlingar och uppgifter som FMI kommer behöva. Ett
mäklarföretag som inte längre uppfyller kraven för registrering, åsidosätter skyldigheterna enligt FML eller åsidosätter att betala stadgade avgifter, kan på samma sätt som
fastighetsmäklare bli avregistrerade, få varning eller erinran.
Något att kunna diskutera om är assistenter som är anställda på företaget. I dagsläget har nästan alla mäklarföretag anställda mäklarassistenter som hjälper företagets fastighetsmäklare med de administrativa delarna som exempelvis, objektsbeskrivning, kontakt med föreningen, med mera. I detta fall är det oklart huruvida fel av en assistent skulle vidtas, men det som framgår genom lagen är att det inte står under någon tillsyn men att det ändå tolkas som att företaget skall se till att alla anställda följer de regleringar som krävs. Därav ska
mäklarföretag göra det smidigare för fastighetsmäklare att kunna följa sina skyldigheter så leder detta även till att assistenterna även får denna hjälp.
5. Slutsats
Avslutningsvis kan sägas att den nya lagförändringen kommer göra en markant skillnad i fastighetsmäklarbranschen där mäklarföretag kommer att ha högre krav på deras verksamhet. FMI kommer att kunna ha en övergripande tillsyn över branschen där en försäljningsprocess kommer kännas mer tryggare än i dagsläget. För mäklarföretag kommer att det innebära att de har ett övergripande ansvar för fastighetsmäklarna ,som bedriver sin verksamhet i företaget, följer och iakttar de bestämmelser som står i 8-22 §§ FML. Fastighetsmäklarens personliga ansvar kvarstår, men där mäklarföretags skyldigheter ökas. Det är viktigt att poängtera att det är den enskilda mäklarens ansvar att uppfylla lagens förpliktelser. Däremot ska företaget se till att rätt förutsättningar finns.