Fildelning innebär att filer genom olika fildelningsprogram delas mellan olika datorer i ett nätverk, alternativt att en fil läggs upp på en filserver.78 Andra kan sedan ladda ner den filen på sin enhet. Fildelning är i sig inte ett juridiskt begrepp, utan beskriver enbart hur processen går till.79 Vid fildelning behövs likt streaming en internetuppkoppling medan filen laddas ner till den enskilda konsumentens enhet. När filen är helt nedladdad behövs dock inte någon internetuppkoppling för att kunna nyttja detta, till skillnad från vid streaming, där internetuppkoppling är nödvändig under hela tiden filen spelas upp.
76 Olsson, Copyright, s 311.
77 Edmar, Internetpublicering och sociala medier, s 52.
78 Stannow, Musikjuridik, s 106.
5 On demand
Begreppet on demand har under de senaste åren slagit igenom kraftigt. I takt med digitaliseringen har begreppet kopplats samman med internet och mediekonsumtion. Spotify, Netflix, HBO Nordic och Viaplay är bara några exempel på dessa tjänster.
Begreppet on demand har en mycket viktig roll inom upphovsrätten. För att tydligare förstå just hur stor inverkan det har måste begreppet först tydligt definieras.
I artikel 3.1 Infosocdirektivet återfinns formuleringen som begreppet on-demand grundas på:
”…verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.”
Formuleringen tid och plats som de själva väljer syftar på konsumentens – den enskilda – egna agerande. Det krävs alltså en interaktion från konsumentens sida.80
On demand definieras enligt Cambridge Dictionary som
“a service for watching films or TV programmes at any time”.81
Utifrån denna definition får on demand alltså ses som en tjänst.
Begreppet on demand audiovisuell medietjänst har i AVSM-direktivet, artikel 1 definierats som
g) audiovisuell medietjänst på begäran (dvs. en icke-linjär audiovisuell medietjänst): en audiovisuell medietjänst som tillhandahålls av en leverantör av medietjänster för att ge möjlighet att se program vid en tidpunkt som användaren väljer och på dennes egen begäran utifrån en katalog med program som valts ut av leverantören av medietjänster.
80 Prop 2004/05:110 s 62.
Detta direktiv gäller endast audiovisuella tjänster på begäran, alltså tjänster som innehåller både ljud och bild.82 Definitionen skulle dock kunna ge en fingervisning om hur enbart audio-on demand skulle kunna definieras. Det ligger nära till hands att jämföra tjänster som Netflix, där audiovisuella medietjänster tillhandahålls. En motsvarande tjänst för audioöverföring är Spotify. Båda tjänsterna tillhandahåller en katalog av media som finns tillgänglig för konsumenten från en plats och tidpunkt som denne själv väljer.
Det är dock viktigt att notera att begreppet on demand endast framkommer i den engelska versionen av direktivet. I den svenska översättningen används istället begreppet ”på begäran”, alltså en direktöversättning från engelskan.
Begreppet on demand återfinns alltså i både juridiska och icke-juridiska sammanhang. De används någorlunda lika, och tycks syfta på ungefär samma situation – en konsumtion av medietjänster när och var den enskilda konsumenten vill. Detta stämmer väl överens med lagtexten – att materialet kan konsumeras från en tid och plats som den enskilda konsumenten väljer.
Vid on demandsituationer används en så kallad pull-teknik, till skillnad från radio- och tv-sändningar, då det istället används så kallad push-teknik.83 Push-tekniken går ut på att mottagaren själv inte väljer det material som sänds ut, utan endast om denne vill ta emot det eller inte. Materialet riktar sig till en stor allmänhet och det är inte den enskilde konsumenten som väljer vad som ska spelas. Pull-teknik går ut på att verket görs tillgängligt på begäran, när mottagaren själv väljer.84
Det handlar alltså här om konsumentens interaktion. Interaktionen tycks även kräva mer än att bara trycka på en knapp eller vrida på en spak för att sätt igång en överföring, som till exempel att sätta på en tv-apparat. Det tycks även krävas att konsumenten själv väljer vilket det innehåll som ska spelas upp. Att enbart välja radio- eller tv-station tycks inte falla in under begreppet. Rundradiosändningar tycks alltså inte omfattas av begreppet on demand, trots utvecklingen av funktioner som kommit i och med digitalradio och så
82 Se skäl 23 till direktiv 2010/13/EU.
83 Olsson, Copyright, s 100.
kallad ”time shifting”, alltså att spela in ett program för att titta på det vid ett senare tillfälle, då det fortfarande är en push-teknik som ligger bakom.
I daglig språk finns många tjänster som benämns som on demand. Spotify, Netflix, HBO Nordic och Viaplay är, som ovan nämnts, bara några exempel på dessa tjänster. Dessa tjänster, som Spotify, erbjuder många olika funktioner. Konsumenten kan välja precis vilka låtar hen vill lyssna på, sätta ihop dessa till en spellista och även ladda ner spellistan offline. Spotify erbjuder dessutom flera spellistor som redan är sammansatta av en redaktör, en funktion som kallas Daily Mix. Denna funktion innebär att låtar valts ut speciellt till konsumenten, baserat på vad hen tidigare lyssnat på.85 Utöver denna funktion finns även en radiofunktion. Genom denna kan konsumenten lyssna på en ”radiomix” baserat på genre, artister eller låtar.
Tjänsten kan liknas vid en radiokanal i det att det inte är den enskilda konsumenten som har satt ihop listan. Detta har istället gjorts, som ovan redogjorts för, av en redaktör. Konsumentens interaktion kan i det här fallet diskuteras. I dessa fall har denne själv inte valt någon av låtarna som spelas upp, utan formatet blir snarare att likställa med vanlig radio, där någon annan har valt låtarna som spelas upp. Samtidigt är det lätt för konsumenten att varje gång hen inte gillar låten som spelas trycka på en knapp, och nästa låt börjar spelas.
Ser man till definitionen av vad en audio-visuell medietjänst är i enlighet med AVSM-direktivet, ligger det nära till hands att applicera den på situationen ovanför. En katalog som en leverantör har valt ut, där den enskilda konsumenten på egen begäran kan välja vad och när hen vill konsumera. Någon ledning i fråga om vem som sätter ihop en lista tycks inte behövas i detta fall – alla listor faller in under definitionen en katalog som leverantören har valt ut.
Det har tillkommit ytterligare funktioner hos tjänster som Spotify. Istället för att välja låtar som sedan spelas direkt genom streaming kan man nu skapa spellistor som konsumenten sedan laddar ner på sin enhet för att kunna lyssna offline.86 I och med detta borde det inte längre vara streaming som är den underliggande tekniska tjänsten, då denna
85https://support.spotify.com/se/using_spotify/playlists/daily-mix/ .
kräver en internetuppkoppling under hela tiden filen ska spelas upp. Istället blir det en fråga om filnedladdning på konsumentens enhet.
Ett intressant problem som faller någorlunda under samma tak är podcasts. Podcasts är radioprogram i form av mp3-filer som läggs ut på nätet och kan laddas ner av lyssnare i sina datorer eller telefoner och lyssna när de vill.87 Detta kan vara att anse som on demand eftersom det är lyssnaren som väljer om och när hen vill ta del av materialet.88 Podcasts behövs dock inte laddas ner på någon enhet för att konsumeras; det går även att lyssna på dessa genom att streama dessa.
Fallet ovanför är intressant ur det perspektivet att det då inte är streaming som är den bakomliggande tekniken. När filen laddas ner skapas nämligen inte en tillfällig kopia på konsumentens enhet, som är fallet med streaming, utan istället blir det fråga om en filöverföring från internet till konsumentens enhet.
Detta liknar den situation där en enskild konsuments spellistor på Spotify görs tillgängliga offline på den enskilda konsumentens enhet. Med Olssons argumentation bör dessa offlinelistor då ses som ett lyssnade on demand, i och med att det fortfarande är konsumenten som väljer vad och när denne vill lyssna på.89 Huruvida ett konsumerande då sker online – med hjälp av streaming som bakomliggande teknik – eller offline – med hjälp av filnedladdning – tycks inte ha någon betydelse för om konsumtionen ska anses vara on demand eller inte. Tekniken bakom ett on demandlyssnade bör då inte heller nödvändigtvis vara streaming, då ett verk som är nedladdat, men fortfarande ett förfogande on demand, inte är beroende av en internetuppkoppling för att kunna nyttjas.
En fråga som uppstår när konsumentens interaktion ligger till grund för begreppet är till hur stor grad den krävs. Som ovan nämnts tycks det krävas mer än att enbart trycka på en knapp för att starta ett program, utan att man också väljer innehållet som ska spelas upp. Att detta finns tillgängligt när den enskilda konsumenten själv bestämmer är det som on demandtjänster går ut på.
87 Olsson, Copyright, s 100.
88 A a s 100.
Med hjälp av ny teknik har det kommit nya möjligheter för enskilda konsumenter att påverka vad de själva lyssnar på. Ett tydligt exempel på detta är digitalradio jämfört med linjära radioutsändningar. En enskild konsument kan inte själv påverka en linjär radioutsändning. Med digitalradio har konsumenten fått valmöjligheter som att kunna pausa en utsändning, spola tillbaka och lyssna igen, men också fått tillgång till ytterligare information i samband med utsändningen.
Begreppet on demand tycks inte vara tillämpligt på bara en storts teknikframställning. Ovan har det redogjorts för situationer där det handlar om en tjänst on demand, där konsumenten från en plats och tidpunkt denne själv valt påkallar media. Att då likställa on demand med streaming stämmer inte överens då begreppet on demand snarare tycks syfta på ett sätt att konsumera media än en specifik teknisk tjänst. Huruvida det spelar någon roll om konsumtionen är online eller offline verkar inte ha någon betydelse, men ett tydliggörande i denna fråga efterfrågas.
Sambandet mellan streaming och on demand finns tydligt där, i och med att mycket av den media som konsumeras idag görs så via internet, där streaming är en bakomliggande teknik. Det är dock inte den enda bakomliggande tekniken bakom on demandkonsumtion, varför det är missvisande att använda begreppen synonymt.
Begreppet on demand i ljudöverföringssammanhand är idag inte juridiskt definierat. I och med detta kan, som ovan visat, vissa typer av nyttjande att bli föremål för frågan om det faktiskt handlar om ett nyttjande av ett verk on-demand eller inte. Det ligger nära till hands att använda samma definition som återfinns i AVSM-direktivet, då definitionen tar sikte på mycket liknande funktioner för audioöverföring. En klar definition av on demand inom audioöverföring får anses vara klart önskvärd och skulle kunna klara upp många frågor.
6 Upphovsrätt i praktiken
6.1 Inledning
Ensamrätten som tillskrivs rättighetsinnehavarna innebär, som ovan redogjorts för i kapitel 2, att upphovsmännen, de utövande konstnärerna samt fonogramproducentera tillåter att deras verk framförs eller överförs till allmänheten. Det får anses ligga i deras intresse att vid dessa tillfällen få ekonomisk ersättning för detta. Att varje enskild upphovsman, utövande konstnär och fonogramproducent ska tillåta varje överföring och tillgängliggörande känns som ett slöseri med tid, och framför allt en fråga om det ens är logistiskt möjligt.
För att enklast hantera frågan om tillstånd regleras mycket av musikbranschen genom avtal. Då delar av upphovsrätten är tvingande är detta något som måste tas hänsyn till vid avtal. Detta handlar främst om den ideella rätten i 3 § URL, som inte kan överlåtas, utan endast efterges. Den ekonomiska rätten är dock överlåtbar, som redogörs för nedan.