Juridiska institutionen Vårterminen 2018
Examensarbete i civilrätt, särskilt upphovsrätt 30 högskolepoäng
Spotify Killed the Radio Star
Problemställning vid audio-on demand och upphovsrättsliga ersättningsprinciper
Presentation of the Problem with Audio On-Demand and Copyright Compensation Principles
Författare: Ellen Sjöberg
Handledare: Sanna Wolk
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 5
Summary ... 6
Förkortningar ... 8
1 Inledning ... 9
1.1 Ämnesbeskrivning... 9
1.2 Syfte och frågeställning ... 10
1.3 Material och metod... 10
1.4 Avgränsning ... 11
1.5 Disposition ... 11
1.6 Terminologi ... 12
2 Upphovsrätt i teorin ... 14
2.1 Upphovsrättens historia ... 14
2.2 Internationella överenskommelser ... 15
2.2.1 Bernkonventionen ... 15
2.2.2 WCT och WPPT ... 16
2.2.3 Romkonventionen ... 17
2.3 Upphovsrättens omfattning ... 18
2.4 Närstående rättigheter... 20
3 Överföring till allmänheten ... 22
3.1 Inledning ... 22
3.2 Överföring till allmänheten enligt Infosoc ... 22
4 Tekniker vid överföring till allmänheten ... 26
4.1 Inledning ... 26
4.2 Rundradiosändningar... 26
4.2.1 TV-sändning ... 26
4.1.2 Radiosändning ... 27
4.2.1 Simulcast ... 28
4.3 Streaming ... 28
4.3.1 Live streaming ... 30
4.4 Fildelning ... 30
5 On demand... 31
6 Upphovsrätt i praktiken ... 36
6.1 Inledning ... 36
6.2 Överlåtelse av upphovsrätt ... 36
6.3 Licensiering ... 37
6.3.1 Tvångslicens ... 37
6.3.2 Avtalslicens ... 38
6.4 Branschorganisationer ... 38
6.4.1 STIM ... 39
6.4.2 SAMI ... 39
6.4.3 IFPI ... 39
6.4.4 NCB ... 40
6.5 Avtal i praktiken... 40
6.5.1 Jämkning av avtal ... 41
7 Avslutande kommentarer ... 46
Källhänvisning ... 48
Offentligt tryck... 48
Litteratur ... 48
Praxis ... 48
EU-domstolen ... 48
Sverige ... 48
Dokument ... 49
Internetkällor ... 49
Sammanfattning
I denna uppsats utreder jag hur upphovsrätten ser ut i teorin för innehavare av närstående rättigheter – speciellt utövade artister – och hur dessa rättigheter efterlevs i praktiken.
Framför allt utreds vilka rättigheter som aktualiseras när verk tillgängliggörs för allmänheten on demand.
Genom en kort översikt av den svenska upphovsrättsregleringen presenteras de rättigheter som upphovsmän och utövande konstnärer besitter. Den ensamrätt som båda grupperna innehar när det gäller överföring respektive tillgängliggörande till allmänheten innebär i teorin ett starkt skydd, men som i praktiken inte alltid efterlevs. Det förekommer ofta att utövande konstnärers rätt åsidosätts genom avtal, och att ersättning helt uteblir när deras verk spelas on demand.
En utvidgning av den tvångslicens som träder in när utövande konstnärers ensamrätt åsidosätts när deras verk spelas i radio och TV, så att den även omfattar on demandöverföringar, skulle innebära att artister får en rättvis ersättning när deras verk utnyttjas, oavsett om det sker i radio, på TV eller on demand.
Vidare utreds frågan vad begreppet on demand innebär i samband med ljudöverföring. I dagsläget saknas en juridisk definition för begreppet, vilket leder till frågetecken i musikbranschen. Begreppet analyseras istället med grund i icke-juridiska definitioner, samt den bestämmelse om begreppet grundar sig i. Framför allt diskuteras frågan om hur mycket interaktion som krävs från den enskildas sida för att det ska anses vara fråga om ett förfogande on demand. Ett förslag på lösning presenteras, vilken går ut på att lagstiftning som berör en liknande situation, nämligen audiovisuella överföringar, bör ligga till grund för en lagstiftning även för ljudöverföring.
Summary
In this thesis I analyze how Swedish copyright law in theory protects the rights of holders of neighboring rights - especially performers - and how these rights are honored in practice. Focus is on what rights are realized when works are made available to the public on demand.
In a brief overview of the Swedish copyright regulation, the rights copyright holders and holders of neighboring rights hold is presented. The exclusive rights both right holders have when it comes to broadcasting and making available to the public is in theory a valid and strong right. In practice, however, these rights are often disregarded. It is too often the practice that performers rights are disregarded when deals are made, or a one-time compensation payment is made. This means no reimbursement when their works are made available on demand.
An expansion of the compulsory compensation, which enters into practice when performers works are played on radio and television without consent from the performer, would mean an equitable remuneration for performers.
Furthermore, the definition on demand in relation to audio transmission is discussed. As of right now, there is no legal definition of the concept on demand audio transmissions, which presents questions in the music industry. The concept on demand is analyzed based on non-legal definitions, as well as the concept it is derived from. The amount of interaction from the single consumers is discussed.
A suggestion is presented: legislation that concern a similar situation, audiovisual transmissions, can be used as a foundation for legislation for audio transmissions as well.
”They took the credit for your second symphony Rewritten by machine on new technology
And now I understand the problems you can see Oh a oh”
- The Buggles, Video Killed the Radio Star, 1979
Förkortningar
AVSM-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på
förmögenhetsrättens område
Bernkonventionen Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk
Infosocdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter vid upphovsrätt och närstående rättigheter i
informationssamhället
IPRED-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter
Radio- och TV-lagen Radio- och TV-lag (2010:696)
Romkonventionen Internationella konventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga
verk
Uthyrningsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och upphovsrätten närstående rättigheter
WCT WIPO Copyright Treaty
WIPO World Intellectual Property Organization
WPPT WIPO Performances and Phonograms Treaty
1 Inledning
1.1 Ämnesbeskrivning
Under de senaste åren har entertainmentbranschen gått från att vara en producentstyrd bransch där makten har legat hos avsändaren och vad denne velat sända ut till att vara konsumentens marknad. Konsumenten styr numera när, var och hur den vill bli underhållen. Från att ha släpat med sig tunga böcker, Walkmans och sitta och vänta framför TV:n på senaste avsnittet av Dallas finns numera all denna underhållning tillgänglig digitalt för konsumenten på begäran, on demand.
Musikkonsumtion har länge varit en stor del av folks vardag. Från att ha lyssnat på grammofonskivor, LP-skivor, CD-skivor och kassettband är nu digitala kanaler en av de främsta distributionskällorna av musik.
I on demandunderhållningens gyllene tidsålder finns det dock några oklarheter att reda ut. Begreppet on demand i samband med ljudstreaming är inte helt juridiskt klarlagt.
Begreppen on demand och streaming förekommer ofta tillsammans och används ibland som synonymer. Stämmer verkligen detta?
I avsaknaden av en klar juridisk definition av begreppet on demand i samband med ljudöverföring uppstår frågan om vilken ersättning innehavare av närstående rättigheter – så kallade utövande konstnärer – har rätt till när deras verk konsumeras just on demand.
I enlighet med nuvarande regler betalas ersättning inte alltid ut när verken överförs on demand. I en värld där mycket underhållning konsumeras on demand så leder detta till att framför allt utövande konstnärer går miste om ersättning när deras verk spelas.
Upphovsrättslagen ska vara en skyddande lagstiftning, som tar sikte på att garantera att upphovsmännen och de utövande konstnärers rättigheter tas till vara. I praktiken sker dock inte detta när det gäller on demand, vilket ter sig något motsägelsefullt. Om målet är att se till att det finns ett högt skydd för utövande konstnärer bör det klargöras vilka rättigheter de har och när dessa aktualiseras.
1.2 Syfte och frågeställning
Jag ämnar att med denna uppsats klargöra vad begreppet on demand i samband med ljudöverföring innebär. Ett tydliggörande av vad begreppet går ut på innebär ett klargörande för när ersättning ska betalas ut till utövande konstnärer. Jag har valt att i uppsatsen fokusera på följande frågor:
- Hur ska begreppet on demand definieras i samband med ljudöverföring?
- Bygger on demandöverföringar på den underliggande tekniken streaming?
- Har det någon betydelse om on demandtjänster konsumeras online, offline, eller som filöverföring att konsumeras vid tillfälle valt av konsumenten?
- Hur ser ersättningsrätten ut för utövande konstnärer vid on demandöverföringar?
1.3 Material och metod
Uppsatsen är skriven utifrån en rättsdogmatisk metod.
Utgångspunkt för uppsatsen är de svenska regleringarna. I och med att den svenska upphovsrättslagstiftningen till stor del är baserad på EU-rätt behandlas även denna. EU- direktiv och rättsfall är stor del av källmaterialet, men även svensk lag, förarbeten, rättsfall och doktrin kommer behandlas. Eftersom EU-direktiv är implementerade i svensk lag finns många begrepp som är likdana, men jag anser att det är till fördel att se hur EU-direktiv implementeras i nationell lagstiftning.
Jag har vidare använt mig av juridiska källor. För att kunna definiera vissa begrepp och tekniker har dock även källor som inte är direkt juridiska använts. Exempel på dessa är Nationalencyklopedin, Allt om Vetenskap och Post- och Telestyrelsens hemsida. Jag har bedömt dessa källor som trovärdiga.
Vad gäller de undersökningar som används i uppsatsen är dessa genomförda av branschorganisationer. Undersökningarna i sig är inte juridiska källor, utan visar konsumenters beteende på marknaden, vilket är av vikt för att kunna bedöma de effekter den rättsliga regleringen får i praktiken.
1.4 Avgränsning
Eftersom jag i uppsatsen utreder rättsläget i musikbranschen, och hur dagens rättsliga reglering påverkar aktörerna inom branschen, kommer andra rättighetsinnehavare inte beröras mer än för jämförelse. Av denna anledning berörs endast branschorganisationer för musikbranschen.
1.5 Disposition
Uppsatsen är uppdelad i två delar. I kapitel 2 och 6 behandlas upphovsrätten, och hur dess inverkan på musikbranschen idag ser ut. I kapitel 6 redogör jag för hur musikbranschen ser ut idag, och vilka problem som uppkommer med dagens reglering.
I kapitel 3, 4 och 5 är teknikfokuserade. Jag går igenom tekniker som ligger bakom överföringar till allmänheten, samt begreppet on demand.
Efter detta inledande kapitel fortsätter uppsatsen med kapitel 2, där jag behandlar upphovsrättens grunder. En kort redogörelse för upphovsrättens historia behandlas också.
Mycket fokus i kapitlet ligger vid närstående rättigheter och vad dessa innebär. För att förstå de övriga kapitlen, som alla grundas i upphovsrätt, är det därför viktigt att ha grundläggande rättslig reglering klarlagd.
I kapitel 3 behandlas överföring till allmänheten, och hur denna rätt utvecklats i praxis.
Fokus ligger i detta kapitel på Infosocdirektivet, och hur detta har implementerats i svensk rätt. Det svenska förarbetet gås igenom. Jag behandlar EU-rättslig praxis för att klargöra hur direktivet ska tolkas.
Kapitel 4 redogör för teknikerna bakom överföring till allmänheten; hur det definieras, vad det är och hur den tekniska processen fungerar. Begreppet on demand används ofta synonymt med streaming; med det här kapitlet vill jag reda ut vad streaming faktiskt innebär. Även andra tekniker som används vid överföring till allmänheten behandlas – detta för att undersöka om inte dessa också kan ligga till grund för en överföring on demand.
Kapitel 5 behandlar begreppet on demand. Olika definitioner av begreppet presenteras, och hur begreppet samspelar med tekniker. Frågan vad begreppet innefattar diskuteras, och då framför allt om det krävs en internetuppkoppling för att begreppet ska bli tillämpligt. Då det inte finns någon juridisk definition av begreppet on demand i samband med ljudöverföring har jag undersökt hur begreppet definieras dels i andra juridiska sammanhang, men också källor som inte är juridiska. I och med att begreppet är så pass välkänt i vardagligt språk är det intressant att i denna uppsats beakta även dessa definitioner.
I kapitel 6 redogör jag för hur musikbranschen fungerar i praktiken – vilka branschorganisationer som agerar på marknaden och vilka medel som kan användas. Stort fokus läggs vid avtal inom musikbranschen, och vilken effekt de har för utövande artister.
Kapitel 7 består av avslutande kommentarer, där jag summerar vad jag har kommit fram till.
1.6 Terminologi
I uppsatsen diskuteras många begrepp som främst kommer från engelskan, som on demand och streaming. Dessa begrepp har svenska översättningar, men jag har valt att använda de engelska begreppen då jag anser att dessa är väl inarbetade i det svenska språket. Att använda begreppet strömning istället för streaming kan snarare vara förvirrande, då det begreppet inte alls används i samma utsträckning.
Den svenska litteraturen är på området on demand inte helt samstämd. I vissa fall översätts begreppet ”på begäran” – alltså en direktöversättning av engelskan – medan begreppet ”beställ-tv” istället används i lagtext. Även det engelska begreppet används flitigt.
Begreppen konsument, konsumerar och konsumtion används frekvent i uppsatsen. Med detta menar jag en eller flera personer som nyttjar ett eller flera verk. Detta kan vara lätt att förväxla med konsumtionsprincipen, som är väletablerad inom immaterialrätten. I detta sammanhang är det värt att poängtera att artikel 4 i Infosocdirektivet tydliggör att det inte föreligger någon konsumtion av spridningsrätten i samband med att verk ges ut,
annat än för enskilda exemplar i fråga. I och med detta anser jag det tydligt att begreppen inte syftar till konsumtionsprincipen, utan istället ska ses som ett samlingsbegrepp för hur enskilda nyttjar verk.
2 Upphovsrätt i teorin
2.1 Upphovsrättens historia
Skyddet för upphovsrätten har funnits länge. Redan 1710 kom The Statue of Queen Anne i England, som brukar betecknas som den första upphovsrättslagen.1 Lagen gav upphovsmannen ensamrätt till att trycka och sprida sina verk under en viss period.2
I Frankrike – och även andra delar av Kontinentaleuropa – kom skyddet i samband med franska revolutionen.3 Genom dekret som utfärdades 1791 respektive 1793 fick upphovsmän en generell ensamrätt till sina verk. Denna ensamrätt inkluderade rätten till mångfaldigande och rätten att göra sitt verk tillgängligt för allmänheten.4 Dessa dekret framhärdade speciellt det personliga bandet mellan en upphovsman och dennes verk, den så kallade droit d’auteur.5
I Sverige kom den första regleringen kring upphovsrätt år 1810 som en del i den svenska tryckfrihetsförordningen. Bestämmelsen föreskrev att ”varje skrift vare sig författarens eller dess laglige rättighetshavares egendom”.6 Detta gällde inte bara verk som böcker, utan också musikaliska verk som avfattats på noter.7
År 1919 antogs en lag om rätt till litterära och musikaliska verk, en om rätt till verk av bildande konst och en om rätt till fotografiska bilder.8 I och med detta fick musikaliska verk en stark skyddad ställning i svensk rätt.9
Den nuvarande upphovsrättslagen – URL – uppkom 1960. Den har sedan dess uppdaterats ett antal gånger, på senare tid framför allt för att implementera EU-direktiv inom upphovsrättsområdet.10
1 Stannow, Musikjuridik, s 31.
2 A a s 31.
3 A a s 31.
4 A a s 31 f.
5 A a s 31 f..
6 Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s 39.
7 Stannow, Musikjuridik, s 32 f.
8 Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s 40.
9 Stannow, Musikjuridik, s 33.
10 Direktiv som berör URL är främst Infosocdirektivet och IPRED-direktivet.
2.2 Internationella överenskommelser
I dagens digitala samhälle, där verk snabbt kan spridas från ett land till ett annat via olika tekniska plattformar finns givetvis ett stort intresse hos upphovsmän att skydda sina verk inte bara inom ett lands gränser, utan också överallt där det sprids. Det har därför funnits ett stort behov av internationella överenskommelser på upphovsrättens område.
Redan i slutet av 1800-talet ansågs det att det internationella skyddet för upphovsrätt var så stort att en internationell konvention skapades år 1886 – Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk.
2.2.1 Bernkonventionen
Redan så tidigt som 1886 skapades Bernkonventionen, med syfte att skydda upphovsmännens verk.11 Konventionen skapar en union för de länder som tillträder den, och huvudprincipen är att varje konventionsland är skyldigt att ge skydd år verk från andra länder som också tillträtt konventionen.12 Det skydd som utländska verk får i Sverige ska alltså vara likställt det skydd som svenska verk har.13 Länder får inte särbehandla verk beroende på ursprung.
Bernkonventionen ger ett stort skydd för litterära och konstnärliga verk. Begreppet innefattar bland annat alla verk inom det litterära, vetenskapliga och konstnärliga området och ger således ett utbrett skydd. I dagsläget är 175 länder tillträtt konventionen14, vilket ger ett utbrett skydd för upphovsmännens verk.
För att konventionen ska bli tillämplig krävs det att upphovsmannen antingen är medborgare i ett av konventionsländerna, eller har sin vistelseort i ett av dem. Om inget av dessa rekvisit uppfylls kan verket ändå ha skydd om första utgivningen av verket skett i något av konventionsländerna.
11 Sverige anslöt sig 1904.
12 Olsson, Copyright, s 358.
13 A a s 359.
14 http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15
2.2.2 WCT och WPPT
Allt eftersom tekniken gått framåt har det ansetts att ytterligare skydd för upphovsmän och innehavare av närstående rättigheter krävts. I och med detta har Bernkonventionen komplimenterats med WIPO Copyright Treaty (WCT), som tar sikte på att utöka skyddet för upphovsrättsliga verk, och WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT), som i sin tur tar sikte på att utöka skyddet för artister och producenter av fonogram.15
2.2.2.1 WCT
WCT berör skyddet för upphovsrätten och innehåller artiklar som rör både det materiella skyddet, och hur skyddet ska administreras.16 I och med WCT utvecklas skyddet för upphovsrätten genom att datorprogram och databaser är intellektuella prestationer som ska falla under benämningen litterära verk.17
Utöver ovanstående föreskrivs också en ensamrätt för upphovsmannen att själv bestämma om hens verk ska överföras till allmänheten. Denna ensamrätt inkluderar också rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en tid och plats som denne själv väljer. Denna reglering tar främst sikte på verk som görs tillgängliga digitalt, då det är främst genom det mediet den enskilda har möjlighet att själv välja om och när de vill ta del av verket.
Utöver detta innehåller fördraget också en bestämmelse om de inskränkningar som får göras i upphovsmannens ensamrätt. Denna inskränkning innefattar ett en trestegsmodell, och går i korthet ut på att inskränkningar bara får göras i särskilda fall som inte gör intrång i det normala nyttjandet av verket, och som inte heller oskäligt inkräktar på upphovsmannens legitima intresse.18
15 Genom Europeiska rådets beslut 2000/27/EG har EU förbundit sig till både WCT och WPPT.
16 Olsson, Copyright, s 363.
17 Artikel 2 WCT.
18 Olsson, Copyright, s 364.
2.2.2.2 WPPT
WIPO-fördraget om framföranden och fonogram innehåller bestämmelser om skydd för utövande konstnärer och fonogramproducenter.
Fördraget erbjuder skydd för utövande konstnärer när deras framföranden har tagits upp på ljudupptagningar.19 Skyddet innebär för både de utövande konstnärerna och fonogramframställare en ensamrätt till mångfaldigande och spridning av framförandet, men också vid tillgängliggörande av framförandet så att enskilda kan få tillgång till det från en tid och plats de själva väljer.20
I likhet med WCT finns också bestämmelsen om inskränkningar i ensamrätten. Man utgår här från samma trestegsmodell som används i WCT.
2.2.3 Romkonventionen
Skyddet för närstående rättigheter börjades tas fasta på i Romkonventionen från 1961.
Konventionen skyddar utövande konstnärer om dennes framförande sker i en annan konventionsstat, om framförandet finns upptaget på en skiva eller ingår i en radioutsändning som är skyddad enligt konventionen.21 Uppfylls dessa kriterier har den utövande konstnären rätt att förbjuda radioutsändning, offentlig återgivning och inspelning av framförandet.22 Skyddet innebär alltså inte en ensamrätt till framförandet, utan enbart en möjlighet att förbjuda att framförandet sprids.
Konventionen skyddar också fonogramframställare, dvs producenter av ljudframställningar. Konventionens skydd innebär att ingen annan än fonogramframställaren har rätt att kopiera fonogrammet utan samtycke.23
19 Olsson, Copyright, s 365.
20 A a s 365.
21 A a s 361.
22 A a s 361.
23 A a s 361.
Konventionen erbjuder även skydd för radioföretag. Detta skydd innebär att ingen utan samtycke får återsända eller spela in utsändningen.24 Det är inte heller tillåtet att utan samtycke kopiera inspelningen av en utsändning.25
Kort sammanfattat står det alltså klart att upphovsrätten har tillskrivits ett mycket starkt skydd genom dessa internationella överenskommelser. Detta får anses vara en naturlig utveckling, då det som ovan redogjorts för är viktigt med ett starkt skydd som behandlar rättigheterna lika i olika delar av världen. Om ett land skulle välja att ha en reglering som erbjuder mindre skydd än andra länder skulle detta innebära en mindre säker ställning för rättighetsinnehavaren där, vilket i sin tur leder till en ojämn marknad.
2.3 Upphovsrättens omfattning
Den som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk har upphovsrätt till verket, enligt 1
§ URL. Detta gäller bland annat litterära och musikaliska verk. Det är alltså upphovsmannen rätt till verket som skyddas.
För att lagen ska bli tillämplig krävs det att verket är skapat av en eller flera personer.26 Ett verk som en maskin har skapat kan således inte få upphovsrättsligt skydd enligt svensk lag.27 Om en person har skapat verket med hjälp av en dator är det dock skyddat enligt URL.28 Datorn är i det här fallet ett hjälpmedel för att kunna framställa verket på samma sätt som ett piano eller en målarduk. Vidare krävs det också att verket når ”verkshöjd”, alltså att det har någon form av självständighet och originalitet.29 I svensk rättspraxis har det talats om ett dubbelskapandekriterium; två olika personer oberoende av varandra ska inte kunna skapa ett verk som är nära överensstämmande.30
Enligt 2 § URL har upphovsmannen en ensamrätt att förfoga över verket. Denna förfoganderätt innebär att upphovsrättsinnehavaren är den som innehar rätten att
24 Olsson, Copyright, s 361.
25 A a 361.
26 Se 6 § URL – två eller fler upphovsmän vilkas bidrag icke utgöra självständiga verk.
27 Olsson, Copyright, s 79. Det är dock viktigt att notera att juridiska personer kan vara innehavare av upphovsrätter genom överlåtelser.
28 A a s 79.
29 Prop 1960:17 s 379.
30 Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s 55. Se också HD:s resonemang i NJA 2004 s 149.
framställa exemplar och att tillgängliggöra sina verk för allmänheten. Denna förfoganderätt är den så kallade ekonomiska rättigheten.
Att det är upphovsmannen som innehar en så pass omfattande ensamrätt har motiverats med att denne ska ha så pass gynnsamma arbetsförhållanden att hen kan fortsätta arbeta fram nytt material och nya verk.31 Det säger sig självt att det inte skulle fungera om en upphovsman skapar verk som hen senare har svårt att få betalt för – det skapar knappast incitament att fortsätta skapa nya verk. I dagens samhälle är det ofta stora investeringar och många aktörer som ligger bakom ett verk inom till exempel filmindustrin eller datorprogram.32 Att då ha ett upphovsrättssystem som inte skulle skydda upphovsmännens rätt att förfoga över hur och när ett verk släpps skulle kunna innebära att många intäkter försvinner, eftersom det inte skulle finnas många som är villiga att investera mycket pengar i ett projekt de inte har full kontroll över.
Ett verk kan enligt 2 § URL tillgängliggöras för allmänheten på fyra olika sätt:
- När verket överförs till allmänheten - När verket framförs offentligt
- När exemplar av verket visas offentligt
- När exemplar av verket bjuds ut till försäljning.
Att verket överförs till allmänheten innebär att det på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket. Överföring till allmänheten innefattar överföring som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
Begreppet överföring till allmänheten behandlas mer ingående i kapitel 3.
Ensamrätten som tillfaller upphovsmannen enligt 2 § URL är inte helt garanterad, utan begränsas av de inskränkningar som återfinns i andra kapitlet URL. Bland dessa inskränkningar återfinns bland annat framställning av tillfälliga exemplar av verket (11a
§ URL), framställning av exemplar av verket för privat bruk33, (12 § URL) och framställning av exemplar för undervisningsändamål (14 § URL).
31 Olsson, Copyright, s 87.
32 A a s 87.
33 Med privatbruk avses även familjen och den närmaste vänkretsen, se Olsson, Copyright, s 150.
Framför allt relevant i detta sammanhang är 11a § URL, som stipulerar rätten att framställa tillfälliga exemplar av verk, om framställningen utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och exemplaren är flyktiga eller har en underordnad betydelse i processen. Framställningen av exemplaren är dessutom bara tillåten om det enda syftet med framställningen är att möjliggöra antingen en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand, eller en laglig användning, som sker med tillstånd från upphovsmannen.
Utöver den ekonomiska rättigheten finns också den ideella rättigheten i 3 § URL. Den innebär ett rätt för upphovsmannen att få sitt namn publicerat i samband med sitt verk.
Detta motiveras med att upphovsmannen har lagt ner ”sin personlighet, sina andliga upplevelser och erfarenheter (i verket), och där som en följd härav ofta uppkommer ett känslomässigt samband mellan upphovsmannen och resultatet av hans arbete”34. Det ligger därför i upphovsmannens intresse att veta vad som händer med sina verk, men också att i samband med dessa få sitt namn publicerat.
Upphovsrätten gäller enligt 43 § URL under upphovsmannens livstid, och sedan 70 år efter det. I de fall det finns flera upphovsmän gäller upphovsrätten under allas livstid, och 70 år efter det att den siste levande upphovsmannen dör.
2.4 Närstående rättigheter
Utöver upphovsrätten för upphovsmän reglerar även URL så kallade närstående rättigheter.
Detta är rättigheter som dels tillfaller de så kallade utövande konstnärerna, som inte i sig är upphovsmän till ett verk, men som genom sina prestationer har ett visst samband med ett verk med verksamheten. Utövande konstnärer är personer som framför ett verk, till exempel musiker, sångare och dirigenter, men också skådespelare och uppläsare.35 Utan dessa utövande konstnärer skulle verket förmodligen inte vara det samma, och det har därför ansetts att dessa bör åtnjuta ett skydd likt de upphovsmän innehar.36
34 SOU 1956:25 s 85.
35 Olsson, Copyright, s 295.
36 A a s 293.
I svensk rätt regleras de utövande konstnärernas rättigheter i 45 § URL. Enligt paragrafen har utövande konstnärer en uteslutande rätt att förfoga över sitt framförande av ett verk genom att ta upp framförandet på en anordning från vilken det kan återges, framställa exemplar av framförandet, samt göra framträdandet eller en upptagning av det tillgängligt för allmänheten.
Under närstående rättigheter faller också framställare av ljud- och bildupptagningar som innehar en närstående rättighet till det verk de är med och framställer.37 Denna rättighet regleras i 46 § URL, och ger en rätt till framställare av ljud- och bildupptagningar att framställa exemplar av upptagningen, samt att göra upptagningen tillgänglig för allmänheten.
Även radio- och TV-företag har ensamrätt till sina utsändningar enligt 48 § URL, genom att göra upptagningar av utsändningen, framställa exemplar av den, sprida exemplar av den, tillåta återsändning av den samt överföra den till allmänheten på ett sådant sätt att en enskild konsument kan få tillgång till den på en tid och plats som denne själv väljer.
Skyddet för närstående rättigheter är detsamma som gäller för upphovsmän, det vill säga levnadstiden och sedan 70 år efter det.
37 Olsson, Copyright, s 303.
3 Överföring till allmänheten
3.1 Inledning
Som konstaterats ovan tillfaller ensamrätten att göra sitt verk tillgängligt för allmänheten upphovsmannen. Dessutom har innehavare av närstående rättigheter ensamrätt till sina framföranden vid överföring till allmänheten.
Den svenska bestämmelsen om överföring till allmänheten bygger på införlivandet av Infosocdirektivet i svensk rätt. Infosocdirektivet har i sin tur influerats av WCT och WPPT, och bestämmelser som finns i dessa fördrag återfinns i Infosocdirektivet.
I detta kapitel kommer begreppet överföring till allmänheten analyseras för att tydliggöra och belysa vad begreppet innebär.
3.2 Överföring till allmänheten enligt Infosoc
Artikel 3 i Infosocdirektivet slår fast ensamrätten att överföra verk till allmänheten
”3.1 Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
3.2 Medlemsstaterna skall ge ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt som enskilda kan få tillgång till dem från en tid och plats eller vid en tidpunkt som de själva väljer,
a) För utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden, b) För fonogramframställare: av deras fonogram
…
d) För radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar. ”
I svensk rätt har – som ovan redogjorts för – bestämmelsen inkorporerats i URL.38
Överföring till allmänheten innebär alltså enligt bestämmelsen en överföring på distans.39 Bestämmelsen tar sikte på de tillfällen och situationer då publiken inte befinner sig på samma plats som utsändningen sker från.40 I och införlivandet av Infosocdirektivet i svensk rätt uttalades det att situationer som omfattas av just överföring till allmänheten är radio- och TV-program, men också verk som tillgängliggörs på Internet genom att laddas upp på en hemsida.41 Begreppet innefattar alla typer av överföringar av verk, oavsett om dessa görs tillgängliga på begäran eller på annat sätt.42
Denna motivering återfinns också i skälen för Infosocdirektivet. Rätten till överföring till allmänheten ska förstås i vid mening, och den omfattar all överföring som sker till en allmänhet som inte är närvarande vid den platsen där överföringen sker ifrån.43 Detsamma gäller rätten att göra sin framföranden offentliga i enlighet med artikel 3.2 Infosocdirektivet.44
I förarbeten till inkorporeringen av direktivet i svensk lag diskuteras gränsdragningen mellan en överföring till allmänheten och ett offentligt framförande. Ett tydligt exempel uppstår vid en livesändning, då ett musikverk spelas för en publik samtidigt som det sänds i TV-rutan. Det handlar här om två olika förfoganden: för publiken är det fråga om ett offentligt framförande, medan TV-sändningen utgör en överföring till allmänheten.45
I förarbetet diskuteras situationer där allmänheten får tillgång till ett verk, men som föranletts av en överföring. Enligt uttalandet i förarbetet är att betrakta som ett offentligt framförande för den närvarande allmänheten.46 Ett exempel på sådana situationer är i restauranger då musiken spelas via radion.47
38 Se 2 § URL för upphovsmannens rätt, 45 § för utövande konstnärer, 46 § för fonogramframtagare och 48 § för radio- och tv-företag.
39 Olsson, Copyright, s 99.
40 A a s 99.
41 Prop 2004/05:110 s 70.
42 A a s 70.
43 Skäl 23, Infosocdirektivet.
44 Skäl 24, Infosocdirektivet.
45 Prop 2004/05:110 s 71.
46 A a s 71.
47 A a s 71.
I förarbetet diskuteras även situationer där det kan tyckas något oklart om det handlar om ett offentligt framförande eller en överföring till allmänheten. Ett exempel på en sådan situation är när allmänheten får tillgång till verk genom en internetuppkoppling som sker via en central server, som ett antal datorer i sin tur är kopplade till.48 I dessa fall befinner sig personerna som tar del av verken i samma byggnad, men inte på exakt samma plats som utsändningen sker ifrån. Enligt förarbeten bör en rimlig tolkning vara att så länge servern och datorn finns i samma lokal eller byggnad, så anses det inte vara en överföring som skett, utan snarare ett offentligt framförande.49 En helhetsbedömning ska i dessa fall göras.50
Faktorer som bör vägas in är till exempel om det är fråga om en utsändning i en och samma byggnad, eller en angränsande sådan, avståndet mellan den punkt där tillgängliggörandet sker och den punkt där allmänheten kan ta del av verken, samt om det är samma fysiska eller juridiska person som sänder ut verken och tar emot dem.51 I förarbetet ges här som exempel en överföring om den går ut till olika lägenheter, då det är olika fysiska personer som får tillgång till verken.52 På samma sätt bör det var fråga om en överföring vid olika hotellrum, eller likande byggnader där rum hyrs ut till personer under olika tider.53
Ytterst faller tolkningsfrågor som dessa på EU-domstolen att bedöma.54 I praxis har frågan behandlats, där ett rättsfall tydliggör diskussionen som förts i de svenska förarbeten.
Mål C-306/05 (SGAE) rörde ett hotell (Rafael) som använde TV-apparater för att sända ut bakgrundsmusik musik till sina gäster på deras hotellrum, vilket ett företag (SGAE) ansåg utgöra intrång i immateriella rättigheter de förvaltade. EU-domstolen menade att i enlighet med skäl 23 i Infosocdirektivet ska begreppet ”överföring till allmänheten” ges en vidsträckt tolkning.55 Domstolen hänvisade till tidigare praxis där begreppet allmänhet
48 Prop 2004/05:110 s 71.
49 A a s 72 f.
50 A a s 73.
51 A a s 73.
52 A a s 73.
53 A a s 73.
54 A a s 73.
55 C-306/05 p 36.
avser ett obestämt antal eventuella personer. Enligt domstolen är det fråga om ett ganska stort antal personer som kan anses tillhöra allmänheten.56 Domstolen kom fram till att hotellet hade skickat ut signaler via TV-apparaterna till en allmänhet, eller publik, som inte annars skulle fått tillgång till verken.
Det spelar ingen roll om en ny allmänhet, en ny publik, faktiskt har nyttjat verket.
Huvudsaken är att de har haft tillgång till verket, och därmed kunnat nyttja det, vilket de genom TV-apparaterna har haft.
Utöver detta har även EU-domstolen klarlagt att det handlar om en överföring till allmänheten när en ny teknik används.
Mål C-607/11 (ITV) behandlade frågan om huruvida vidaresändning genom internet av markbundna sändningar handlade om överföring till allmänheten i enlighet med artikel 3.1 i Infosocdirektivet. Käranden var flera kommersiella TV-företag som hade rättigheterna till sina sändningar. Ett företag (TVC) som erbjöd en tjänst användare kunde få tillgång till markbundna tv-sändningar genom strömmande mediefiler, så kallad live streaming. EU-domstolen fann i detta mål att det handlade om en vidaresändning genom en ny teknik, och att det därför var att anse som överföring i enlighet med Infosocdirektivet.
I detta fall behövdes någon prövning om överföringarna gjorts till en ny publik göras, då domstolen menade att i och med den hade konstaterat att det redan handlade om en ny överföring i och med den nya tekniken som användes, då behövdes tillstånd från upphovsmännen i enlighet med artikel 3.1 Infosocdirektivet.57
EU-domstolens praxis har alltså klarlagt grundera för vad som är att betrakta som en överföring till allmänhet; om det är en ny publik (eller allmänhet) som får tillgång till verket, eller om verket framförs genom en ny teknik än originalet.
56 C-306/05 p 37-38.
57 C-607/11 p 39.
4 Tekniker vid överföring till allmänheten
4.1 Inledning
En överföring till allmänheten sker med någon typ av teknik, så mycket är klart. Själva bestämmelsen överföring till allmänheten är teknikneutral, det vill säga det spelar ingen roll med vilken teknik överföringen görs.
Syftet med detta kapitel är att reda ut om begreppet on demand är det samma som streaming, då dessa begrepp ofta kopplas ihop, eller rent av förväxlas. För att kunna göra detta anser jag att de tekniker som används vid en överföring till allmänheten bör utredas, för att på så sätt utreda med hjälp av vilka tekniker en enskild konsument kan nyttja verk on demand.
Nedan följer en kort redogörelse för de olika tekniker som aktualiseras vid en överföring till allmänheten.
4.2 Rundradiosändningar
Begreppet rundradio används vid utsändning av radio och TV till allmänheten.58 Gemensamt för dessa utsändningar är att de riktar sig till en stor allmän publik, och att en enskild konsument inte kan påverka vad som sänds ut. Detta skiljer sig från on demandutsändningar, där det är konsumenten själv som väljer det innehåll som ska sändas.
4.2.1 TV-sändning
I AVSM-direktivet återfinns en definition av begreppet tv-sändning:
”(en linjär audiovisuell medietjänst): en audiovisuell medietjänst som tillhandahålls av en leverantör av medietjänster för samtidigt tv-tittande enligt en programtablå.”59
58 http://www.pts.se/sv/privat/radio/tekniktermer/
59 Direktiv 2010/13/EU, artikel 1e.
Direktivets bestämmelser finns delvis implementerade i 3 kapitlet, 1 § radio- och TV- lagen, punkt 18. Där lyder definitionen istället:
”en sändning av eller att sända tv-program med hjälp av elektronsika kommunikationsnät där sändningen a) tillhandahålls av en leverantör av medietjänster, b) är riktad mot allmänheten och c) är avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel.”
Begreppet linjär syftar på det som i vardaglig mun benämns som TV-tittande, alltså att programtablån styr och att tittandet görs på ordinarie sändningstid.60 Konsumenten är beroende av vad leverantören bestämmer och har alltså inte möjlighet att välja själv. Både analoga och digitala tv-sändningar omfattas av begreppet, men också direktsändningar via internetwebbutsändning och schemalagd beställvideo.61
Sändning kan också ske via både satellit och kabel.62
Med dagens teknik kan enskilda konsumenter spela in TV-program för att se dem vid ett senare tillfälle. Hur denna överföring ska betraktas kan vid första anblick tyckas något tvetydigt – konsumenten har i detta fall säkerställt att hen kan tillgodogöra sig ett innehåll från en tid och plats som denne själv har valt. Hen har kringgått den ordinarie utsändningen för att sedan kunna nyttja verket när hen själv vill.
Just dessa fall kan anses vara av mindre betydelse, eftersom handlandet omfattas av inskränkningen ensamrätten som finns i 12 § URL. Att framställa exemplar för privat bruk är tillåtet, så länge exemplaret bara nyttjas av framställaren och dennes närmaste familje- och vänkrets.63 Situationen bör kunna likställas med att spela en ett TV-program på en VHS-kassett eller en DVD-skiva.
4.1.2 Radiosändning
Den äldre radiotekniken använder sig av signaler som vanligen skickas genom etern med hjälp av elektromagnetiska vågor.64 Dessa våglängder motsvaras av frekvenser, som tas
60 https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/linj%C3%A4r-tv
61 Skäl 27 för direktiv 2010/13/EU.
62 Rosén, Medie- och upphovsrätt, s 131.
63 Stannow, Musikjuridik, s 55.
64 https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/radio
emot i en radiomottagare, som avkodar signalerna.65 Dessa frekvenser är i sin tur indelade i ett antal olika frekvensband, som gäller för olika ändamål, som radio och tv.66 Dessa frekvenser betecknas som FM- eller AM-frekvenser.
Digitalradio är ett relativt nytt format som i och med den nya radio- och TV-lagen lanserades i Sverige 2010. Fördelen med att använda digitalradio istället för den analoga radiotekniken är att det går att sända ut större kanalpaket via digitalradio. FM- och AM- frekvenserna är nästan fulla, vilket leder till att nya radiostationer inte kan etablera sig.
Med digitalradio tillkommer dessutom ett antal nya funktioner, som funktionen att kunna pausa och spola tillbaka i programmet, att få tillgång till trafikinformation eller en texttjänst som ger lyssnaren möjlighet att till exempel läsa text-tv.67 Utöver detta går det även att ladda ner datafiler och lyssna på dem i efterhand.68
Dessa nya funktioner som kommer med digitalradion gör att utsändningen mer och mer tar sig formen av en utsändning som den enskilda konsumenten kan nyttja när denne själv vill – att själv kunna välja när utsändningen ska lyssnas på.
4.2.1 Simulcast
Simulcast är en teknik som används när verk sänds oförändrande över internet samtidigt som den ordinarie sändningen sker.69 Exempel på en sådan utsändning är radio som dels sänds via den vanliga – linjära – utsändningen, men samtidigt också över internet.70 I detta fall kan inte mottagaren inte välja innehållet som spelas, bara om hen vill lyssna eller inte. Det är alltså samma funktion som en linjär sändning, en rundradiosändning, trots att det inte är samma bakomliggande teknik.
4.3 Streaming
Streaming är den vanligaste tekniken som nämns i samband med on-demandtjänster.
65 http://www.alltomvetenskap.se/nyheter/am-eller-fm .
66 http://www.alltomvetenskap.se/nyheter/am-eller-fm .
67 Digitalradion – En teknisk översikt s 3.
68 https://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=2205&artikel=5976233 .
69 Olsson, Copyright, s 311.
70 https://www.radioplay.se/om/anvandarvillkor .
Streaming definieras enligt Cambridge Dictionary som
”the activity of listening or watching sound or video directly from the internet”,
alltså en aktivitet eller ett handlade som går ut på att lyssna eller titta på musik eller video direkt från internet.71 Även annan form av underhållning kan konsumeras, såsom ljudböcker eller podcasts.
Organisationen Musiksverige definierar streaming, eller strömning, som det även kallas på svenska, som när ljudfilerna, som finns lagrade på en server, skickas från en webbtjänst, via internet, till mottagarens dator, mobiltelefon etcetera där filerna spelas upp i realtid samtidigt om de skickas ut från webbtjänsten. Genom denna tekniska process kan man då lyssna på musiken direkt utan att först ladda ner hela filen.72 Musiksverige nämner i sin rapport Musikbranschen i siffror – statistik för 2016 Spotify, Tidal och Apple Music som musiktjänster som använder streaming i sina tjänster.73
Detta är alltså den tekniska förklaringen till hur streaming fungerar. Tillfälliga kopior av filer som finns sparade på en huvudenhet görs på konsumentens enhet, som sedan försvinner från enheten när ljudspåret eller filmen är uppspelad för istället göra plats för median som kommer därefter.74 I och med att några varaktiga filer inte laddas ner på konsumentens enhet utan att det istället spelas direkt från internet krävs det en uppkoppling hela tiden. I de fall då uppkoppling inte längre finns tillgängligt kan inte alla filer laddas, och streamingen avbryts.
Begreppet webcasting används också, men tekniken bakom är densamma som vid streaming,75 alltså en utsändning som sker direkt via nätverk utan att någon linjär radio- eller tv-sändning har skett. När begreppet webcasting används brukar det enbart vara
71 https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/streaming .
72 https://statistik2016.musiksverige.org/
73 https://statistik2016.musiksverige.org/
74 Edmar, Internetpublicering och sociala medier, s 52.
75 Olsson, Copyright, s 311.
radio- och TV-företag som står bakom sändningen, även om tekniken inte enbart är begränsad till dessa utsändare.76
4.3.1 Live streaming
Live streaming är en direktsändning över internet. Det skiljer sig från ”vanlig” streaming i och med att det inte är några lagrade filer som spelas upp på mottagarens enhet, utan ett direktsänt evenemang.77 Det kan till exempel handla om fotbollsmatcher eller konserter som filmas och sänds via internet. Både privatpersoner och företag kan använda live streaming, till exempel på Facebook eller genom appar som Instagram och Periscope.
Precis som vid ”vanlig” streaming krävs det att det finns en internetuppkoppling för att kunna ta emot filer. Om internetuppkopplingen bryts kan filerna inte längre tas emot.
4.4 Fildelning
Fildelning innebär att filer genom olika fildelningsprogram delas mellan olika datorer i ett nätverk, alternativt att en fil läggs upp på en filserver.78 Andra kan sedan ladda ner den filen på sin enhet. Fildelning är i sig inte ett juridiskt begrepp, utan beskriver enbart hur processen går till.79 Vid fildelning behövs likt streaming en internetuppkoppling medan filen laddas ner till den enskilda konsumentens enhet. När filen är helt nedladdad behövs dock inte någon internetuppkoppling för att kunna nyttja detta, till skillnad från vid streaming, där internetuppkoppling är nödvändig under hela tiden filen spelas upp.
76 Olsson, Copyright, s 311.
77 Edmar, Internetpublicering och sociala medier, s 52.
78 Stannow, Musikjuridik, s 106.
79 A a s 106.
5 On demand
Begreppet on demand har under de senaste åren slagit igenom kraftigt. I takt med digitaliseringen har begreppet kopplats samman med internet och mediekonsumtion.
Spotify, Netflix, HBO Nordic och Viaplay är bara några exempel på dessa tjänster.
Begreppet on demand har en mycket viktig roll inom upphovsrätten. För att tydligare förstå just hur stor inverkan det har måste begreppet först tydligt definieras.
I artikel 3.1 Infosocdirektivet återfinns formuleringen som begreppet on-demand grundas på:
”…verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.”
Formuleringen tid och plats som de själva väljer syftar på konsumentens – den enskilda – egna agerande. Det krävs alltså en interaktion från konsumentens sida.80
On demand definieras enligt Cambridge Dictionary som
“a service for watching films or TV programmes at any time”.81
Utifrån denna definition får on demand alltså ses som en tjänst.
Begreppet on demand audiovisuell medietjänst har i AVSM-direktivet, artikel 1 definierats som
g) audiovisuell medietjänst på begäran (dvs. en icke-linjär audiovisuell medietjänst): en audiovisuell medietjänst som tillhandahålls av en leverantör av medietjänster för att ge möjlighet att se program vid en tidpunkt som användaren väljer och på dennes egen begäran utifrån en katalog med program som valts ut av leverantören av medietjänster.
80 Prop 2004/05:110 s 62.
81 https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/on-demand.
Detta direktiv gäller endast audiovisuella tjänster på begäran, alltså tjänster som innehåller både ljud och bild.82 Definitionen skulle dock kunna ge en fingervisning om hur enbart audio-on demand skulle kunna definieras. Det ligger nära till hands att jämföra tjänster som Netflix, där audiovisuella medietjänster tillhandahålls. En motsvarande tjänst för audioöverföring är Spotify. Båda tjänsterna tillhandahåller en katalog av media som finns tillgänglig för konsumenten från en plats och tidpunkt som denne själv väljer.
Det är dock viktigt att notera att begreppet on demand endast framkommer i den engelska versionen av direktivet. I den svenska översättningen används istället begreppet ”på begäran”, alltså en direktöversättning från engelskan.
Begreppet on demand återfinns alltså i både juridiska och icke-juridiska sammanhang.
De används någorlunda lika, och tycks syfta på ungefär samma situation – en konsumtion av medietjänster när och var den enskilda konsumenten vill. Detta stämmer väl överens med lagtexten – att materialet kan konsumeras från en tid och plats som den enskilda konsumenten väljer.
Vid on demandsituationer används en så kallad pull-teknik, till skillnad från radio- och tv-sändningar, då det istället används så kallad push-teknik.83 Push-tekniken går ut på att mottagaren själv inte väljer det material som sänds ut, utan endast om denne vill ta emot det eller inte. Materialet riktar sig till en stor allmänhet och det är inte den enskilde konsumenten som väljer vad som ska spelas. Pull-teknik går ut på att verket görs tillgängligt på begäran, när mottagaren själv väljer.84
Det handlar alltså här om konsumentens interaktion. Interaktionen tycks även kräva mer än att bara trycka på en knapp eller vrida på en spak för att sätt igång en överföring, som till exempel att sätta på en tv-apparat. Det tycks även krävas att konsumenten själv väljer vilket det innehåll som ska spelas upp. Att enbart välja radio- eller tv-station tycks inte falla in under begreppet. Rundradiosändningar tycks alltså inte omfattas av begreppet on demand, trots utvecklingen av funktioner som kommit i och med digitalradio och så
82 Se skäl 23 till direktiv 2010/13/EU.
83 Olsson, Copyright, s 100.
84 A a s 100.
kallad ”time shifting”, alltså att spela in ett program för att titta på det vid ett senare tillfälle, då det fortfarande är en push-teknik som ligger bakom.
I daglig språk finns många tjänster som benämns som on demand. Spotify, Netflix, HBO Nordic och Viaplay är, som ovan nämnts, bara några exempel på dessa tjänster. Dessa tjänster, som Spotify, erbjuder många olika funktioner. Konsumenten kan välja precis vilka låtar hen vill lyssna på, sätta ihop dessa till en spellista och även ladda ner spellistan offline. Spotify erbjuder dessutom flera spellistor som redan är sammansatta av en redaktör, en funktion som kallas Daily Mix. Denna funktion innebär att låtar valts ut speciellt till konsumenten, baserat på vad hen tidigare lyssnat på.85 Utöver denna funktion finns även en radiofunktion. Genom denna kan konsumenten lyssna på en ”radiomix”
baserat på genre, artister eller låtar.
Tjänsten kan liknas vid en radiokanal i det att det inte är den enskilda konsumenten som har satt ihop listan. Detta har istället gjorts, som ovan redogjorts för, av en redaktör.
Konsumentens interaktion kan i det här fallet diskuteras. I dessa fall har denne själv inte valt någon av låtarna som spelas upp, utan formatet blir snarare att likställa med vanlig radio, där någon annan har valt låtarna som spelas upp. Samtidigt är det lätt för konsumenten att varje gång hen inte gillar låten som spelas trycka på en knapp, och nästa låt börjar spelas.
Ser man till definitionen av vad en audio-visuell medietjänst är i enlighet med AVSM- direktivet, ligger det nära till hands att applicera den på situationen ovanför. En katalog som en leverantör har valt ut, där den enskilda konsumenten på egen begäran kan välja vad och när hen vill konsumera. Någon ledning i fråga om vem som sätter ihop en lista tycks inte behövas i detta fall – alla listor faller in under definitionen en katalog som leverantören har valt ut.
Det har tillkommit ytterligare funktioner hos tjänster som Spotify. Istället för att välja låtar som sedan spelas direkt genom streaming kan man nu skapa spellistor som konsumenten sedan laddar ner på sin enhet för att kunna lyssna offline.86 I och med detta borde det inte längre vara streaming som är den underliggande tekniska tjänsten, då denna
85 https://support.spotify.com/se/using_spotify/playlists/daily-mix/ .
86 https://support.spotify.com/se/using_spotify/features/listen-offline/ .
kräver en internetuppkoppling under hela tiden filen ska spelas upp. Istället blir det en fråga om filnedladdning på konsumentens enhet.
Ett intressant problem som faller någorlunda under samma tak är podcasts. Podcasts är radioprogram i form av mp3-filer som läggs ut på nätet och kan laddas ner av lyssnare i sina datorer eller telefoner och lyssna när de vill.87 Detta kan vara att anse som on demand eftersom det är lyssnaren som väljer om och när hen vill ta del av materialet.88 Podcasts behövs dock inte laddas ner på någon enhet för att konsumeras; det går även att lyssna på dessa genom att streama dessa.
Fallet ovanför är intressant ur det perspektivet att det då inte är streaming som är den bakomliggande tekniken. När filen laddas ner skapas nämligen inte en tillfällig kopia på konsumentens enhet, som är fallet med streaming, utan istället blir det fråga om en filöverföring från internet till konsumentens enhet.
Detta liknar den situation där en enskild konsuments spellistor på Spotify görs tillgängliga offline på den enskilda konsumentens enhet. Med Olssons argumentation bör dessa offlinelistor då ses som ett lyssnade on demand, i och med att det fortfarande är konsumenten som väljer vad och när denne vill lyssna på.89 Huruvida ett konsumerande då sker online – med hjälp av streaming som bakomliggande teknik – eller offline – med hjälp av filnedladdning – tycks inte ha någon betydelse för om konsumtionen ska anses vara on demand eller inte. Tekniken bakom ett on demandlyssnade bör då inte heller nödvändigtvis vara streaming, då ett verk som är nedladdat, men fortfarande ett förfogande on demand, inte är beroende av en internetuppkoppling för att kunna nyttjas.
En fråga som uppstår när konsumentens interaktion ligger till grund för begreppet är till hur stor grad den krävs. Som ovan nämnts tycks det krävas mer än att enbart trycka på en knapp för att starta ett program, utan att man också väljer innehållet som ska spelas upp.
Att detta finns tillgängligt när den enskilda konsumenten själv bestämmer är det som on demandtjänster går ut på.
87 Olsson, Copyright, s 100.
88 A a s 100.
89 A a s 100.
Med hjälp av ny teknik har det kommit nya möjligheter för enskilda konsumenter att påverka vad de själva lyssnar på. Ett tydligt exempel på detta är digitalradio jämfört med linjära radioutsändningar. En enskild konsument kan inte själv påverka en linjär radioutsändning. Med digitalradio har konsumenten fått valmöjligheter som att kunna pausa en utsändning, spola tillbaka och lyssna igen, men också fått tillgång till ytterligare information i samband med utsändningen.
Begreppet on demand tycks inte vara tillämpligt på bara en storts teknikframställning.
Ovan har det redogjorts för situationer där det handlar om en tjänst on demand, där konsumenten från en plats och tidpunkt denne själv valt påkallar media. Att då likställa on demand med streaming stämmer inte överens då begreppet on demand snarare tycks syfta på ett sätt att konsumera media än en specifik teknisk tjänst. Huruvida det spelar någon roll om konsumtionen är online eller offline verkar inte ha någon betydelse, men ett tydliggörande i denna fråga efterfrågas.
Sambandet mellan streaming och on demand finns tydligt där, i och med att mycket av den media som konsumeras idag görs så via internet, där streaming är en bakomliggande teknik. Det är dock inte den enda bakomliggande tekniken bakom on demandkonsumtion, varför det är missvisande att använda begreppen synonymt.
Begreppet on demand i ljudöverföringssammanhand är idag inte juridiskt definierat. I och med detta kan, som ovan visat, vissa typer av nyttjande att bli föremål för frågan om det faktiskt handlar om ett nyttjande av ett verk on-demand eller inte. Det ligger nära till hands att använda samma definition som återfinns i AVSM-direktivet, då definitionen tar sikte på mycket liknande funktioner för audioöverföring. En klar definition av on demand inom audioöverföring får anses vara klart önskvärd och skulle kunna klara upp många frågor.
6 Upphovsrätt i praktiken
6.1 Inledning
Ensamrätten som tillskrivs rättighetsinnehavarna innebär, som ovan redogjorts för i kapitel 2, att upphovsmännen, de utövande konstnärerna samt fonogramproducentera tillåter att deras verk framförs eller överförs till allmänheten. Det får anses ligga i deras intresse att vid dessa tillfällen få ekonomisk ersättning för detta. Att varje enskild upphovsman, utövande konstnär och fonogramproducent ska tillåta varje överföring och tillgängliggörande känns som ett slöseri med tid, och framför allt en fråga om det ens är logistiskt möjligt.
För att enklast hantera frågan om tillstånd regleras mycket av musikbranschen genom avtal. Då delar av upphovsrätten är tvingande är detta något som måste tas hänsyn till vid avtal. Detta handlar främst om den ideella rätten i 3 § URL, som inte kan överlåtas, utan endast efterges. Den ekonomiska rätten är dock överlåtbar, som redogörs för nedan.
6.2 Överlåtelse av upphovsrätt
Upphovsrätten kan enligt 27 § URL helt eller delvis överlåtas. En överlåtelse av upphovsrätt omfattar dock endast den ekonomiska rättigheten. Den ideella rättigheten, som regleras i 3 § URL, kan inte överlåtas, bara efterges.90 Detta grundar sig i idéen om att upphovsmannen har en själslig koppling till sitt verk, och därför har ett intresse av att förknippas med det.
Vid en överlåtelse av upphovsrätten är huvudregeln enligt 28 § URL att den nya innehavaren inte får ändra verket, och inte heller överlåta det vidare. Dessa regler får dock avtalas bort.
Om en upphovsman överlåter sin rätt till en framställare av ljud- eller rörlig bildupptagningar för att göra verket tillgängligt för allmänheten genom uthyrning, har upphovsmannen rätt till skälig ersättning för detta enligt 29 § URL. Denna ersättningsrätt är tvingande och går inte att avtala bort. Denna bestämmelse har sin grund i
90 SOU 2010:24 s 67.
uthyrningsdirektivet, vilket har som syfte att stärka skyddet för upphovsmän och innehavare av närstående rättigheter.
När man avtalar om överlåtelse av upphovsrätt talas det både om överlåtelser och upplåtelser. En överlåtelse är vad det låter som, en total överlåtelse av den ekonomiska rättigheten.91 En upplåtelse är en begränsad överlåtelse som går att förhandla.92 Den innebär inte en total överlåtelse av den ekonomiska rättigheten, utan är föremål för förhandling.93 Vanligt är att nyttjanderätten till ett verk begränsas i omfattning och tid, och ibland även territoriellt.94
6.3 Licensiering
Genom en licensupplåtelse kan en förvärvare få rätt att utnyttja ett verk. Denna upplåtelse kan vara exklusiv, viket innebär att förvärvaren är en enda som har rätt att utnyttja verket, eller icke-exklusiv, vilket innebär att även andra förvärvare kan ingå en upplåtelse och på så sätt få tillgång till verket.95 Vid en exklusiv licens kan förvärvaren enligt vad avtalet reglerar hindra andra från att utnyttja verket. Vid en icke-exklusiv licens finns ingen sådan bestämmelse.
Exakt vad licensen omfattar är upp till parterna själva att bestämma. Det går dock inte att avtala bort upphovsmannens ideella rätt enligt 3 § URL.
6.3.1 Tvångslicens
Tvångslicensen regleras i 47 § URL och går ut på att utövande konstnärer och fonogramframställares ensamrätt till sina framförande kan åsidosättas vid offentliga framföranden, eller vid en överföring till allmänheten förutom i de fall då överföringen sker på ett sådant sätt att den enskilda kan få tillgång till ljudupptagningarna från en tid och plats som de själva väljer. I och med att ensamrätten åsidosätts uppkommer en tvingande rätt till ersättning för de utövande konstnärerna och fonogramframställarna.
91 Stannow, Musikjuridik, s 167.
92 A a s 63.
93 A a s 167.
94 A a s 167.
95 A a s 23.
