Jämkning av avtal

I förarbetet till URL diskuterades situationen att ett verk kan komma att nyttjas genom nya metoder.116 Frågan ansågs i utredningen vara av mindre betydelse, då det förmodades att det skulle handla om några mindre förfiningar av redan befintliga uppfinningar.117 I dagsläget vet vi att det inte ser ut så. CD-spelaren kan möjligen ses som en förbättring av vinylspelaren, som i sin tur möjligen kan ses som en förbättring av grammofonspelaren. Att lyssna på musik i antingen sin dator eller mobiltelefon on demand är dock svårt att se som en utveckling av CD-spelaren.

Utredningskommittén kom dock fram till att någon form av ogiltighetsregel vid fall som de ovan inte skulle inkluderas i URL.118 Däremot inkluderades en generalklausul i 29 § URL, som medgav att avtalsvillkor kunde jämkas eller lämnas utan avseende under vissa förutsättningar. Framför allt beaktades två situationer; när villkor stred mot god sed på upphovsmannarättens område, och när villkor ledde till uppenbar obillighet.119 Detta motiverades med att författare och konstnärer inte alltid var vana vid affärsmässiga och ekonomiska överväganden och därmed sakande den erfarenhet som krävs för att bedöma värdet av de rättigheter de genom avtal helt eller delvis skulle överlåta.120 Ett ytterligare skäl var att det ansågs svårt för parterna att helt överblicka de konsekvenser en överlåtelse

112 Stannow, Musikjuridik, s 14.

113 PPD står för Published Price to Dealers.

114 Stannow, Musikjuridik, s 14. 115 A a s 14. 116 SOU 1956:25 s 284. 117 A a s 284. 118 A a s 284. 119 A a s 293. 120 A a s 293.

av upphovsrätt skulle innebära, när det till exempel handlade om en överlåtelse mot engångsersättning.121

1976 utvidgades AvtL och en generalklausul inkluderades i 36 §. Denna generalklausul gör det möjligt att jämka eller helt lämna utan avseende oskäliga avtalsvillkor, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. I och med detta togs skälighetsprövningen i 29 § URL bort, med hänvisning till att generalklausulen fyllde samma funktion.

I upphovsrättsutredningen från 2010 lyftes frågan om en generalklausul skulle återinföras i URL. Utredningen, som leddes av Jan Rosén, kom fram till att 36 § AvtL ger tillräckliga grunder för att jämka avtal.122 Rosén menar dock att det finns anledning att tydligare lyfta fram 36 § AvtL i samband med upphovsrättsliga avtal.123 Han argumenterar för att detta skulle tydliggöra vikten av väl balanserade avtal för marknadens parter, och förhoppningsvis få en preventiv effekt mot att den starkare parten i ett avtalsförhållande drar nytta av detta.124

Det är inte ovanligt att avtal gäller under en lång tid. Även om det ofta rekommenderas att avtal begränsas under både tid och omfattning, så tycks det vara vanligt förekommande med totala överlåtelser.125 Det får anses vara klarlagt att skivbolagen i dessa fall är en betydligt starkare part i avtalet än en artist är, och har då rimligen mer inflytande över avtalsskrivningen än vad artisten har. Att avtalet då är till fördel för skivbolagen är inte svårt att räkna ut. Att som artist befinna sig i en sådan utsatt situation kan göra det svårt att förhandla fram andra villkor.

Avtal som sträcker sig över en lång tid kan orsaka stora problem för artister, i och med att dess innebörd snabbt kan ändras. Ett tydligt exempel på detta är avtal som ingåtts innan streamingtjänster som Spotify, Tidal och Apple Music lanserades.126 Ensamrätten som 121 SOU 2010:24 s 107. 122 A a s 115. 123 A a s 115. 124 A a s 115. 125 Stannow, Musikjuridik, s 23.

URL erbjuder gäller som ovan redogjorts för när det kommer till dessa tjänster, som tillgängliggörs on demand. Vid avtal som ingåtts tidigare än så lämnas detta förfogandesätt helt upp till vad avtalet reglerar.

I en undersökning om hur musik konsumeras har det visats att streaming on demand är det vanligaste sättet att lyssna på musik i Sverige.127 År 2016 lyssnade 61% av internetanvändare i Sverige på streamad musik on demand, medan 40% av dessa användare också betalade för det.128 Detta visar ett det är en stor marknadsandel som konsumeras just on demand.

Det finns ingen anledning att tro att konsumtionen on demand kommer sakta ner. Enligt samma undersökning är ungdomar mellan 13-15 år stora konsumenter av streamad musik on-demand. 69% av gruppen streamar gratis musik, medan 54% av gruppen streamar licensierad musik.129 Dessa siffror kan jämföras med ungdomar i åldersgruppen 16-24 år, där 75% av gruppen streamar musik, och 62% av gruppen streamar licensierad sådan.130 Att lyssna på musik genom streaming är så pass stort i en så ung åldersgrupp kan anses vara en tydlig trend som inte verkar dö ut i första taget. Att utgå från att streaming on demand är det tillvägagångssättet konsumenter kommer konsumera musik även inom en överskådlig framtid är troligt.

Är någon part till ett avtal där inte överföringsrätten till allmänheten specifikt regleras innebär det stor ekonomisk nackdel för de utövande konstnärerna och andra innehavare av närstående rättigheter. Som visat ovan sker en stor del av musikkonsumtionen idag via streaming on demand, alltså en överföring till allmänheten. Finns inte den biten reglerad i något avtal innebär detta att en stor del av marknadens konsumtion i värsta fall inte genererar någon inkomst för den parten.

127 IFPI, Music Consumer Insight Report. Notera att undersökningen genomförts i Sverige, USA, Kanada, Storbritannien, Tyskland, Frankrike, Spanien, Italien, Australien, Japan, Sydkorea, Brasilien och Mexiko. I den mån det går har statistik från enbart Sverige redovisats.

128 IFPI, Music Consumer Insight Report.

129 Viktigt att notera här är att det gäller alla ovanstående länder, alltså inte enbart den svenska gruppen.

130IFPI, Music Consumer Insight Report. Viktigt att notera här är att det gäller alla ovanstående länder, alltså inte enbart den svenska gruppen.

I bästa fall reglerar avtalen artister och skivbolag emellan ensamrätten som gäller för överföring till allmänheten. Detta är dock långt ifrån hur verkligheten ser ut på området.

I de fall artisters verk spelas i radio eller på tv har deras ensamrätt åsidosatts. Istället blir tvångslicensen i 47 § URL tillämplig, och ersättning betalas ut till artister. Denna tvångslicens innebär en form av ekonomisk säkerhet – spelas verket innebär det ekonomisk kompensation för artisten. Detta är dock inte fallet om verket spelas on demand.

En utvidgning av reglerna kring tvångslicens, så denna även omfattar verk som spelas on demand, skulle erbjuda ett större ekonomiskt skydd för artister med mindre förmånliga avtal, samt artister som är bundna av gamla avtal.

Kampanjen Fair Internet tar fasta på just detta fenomen. Kampanjen, som är skapad av flera organisationer som arbetar för utövande artisters rättigheter, går ut på att uppmärksamma situationen för utövande artister, och hur deras ensamrätt vid överföring av verk till allmänheten uteblir på grund av avtal.131 Kampanjens syfte är att visa att nuvarande rättslig reglering inte är tillfredsställande.132

Genom införandet av bestämmelsen att utövande artister har ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet av sina verk var tanken att stärka rättighetsinnehavarnas position på marknaden. I praktiken har dock fallet blivit det motsatta: det är vanligt förekommande att artister helt skriver över sina rättigheter till motparten mot en engångsersättning.133 Genom att införa en bestämmelse som komplement till Infosocdirektivet där en oeftergivlig rätt till rättvis ersättning för utövande artister när deras verk spelas on demand, skulle artisterna få betydligt högre ersättning än vad de har rätt till idag.134

Att avtal är gällande under en lång tid är i sig inget konstigt. Med hänsyn till att upphovsrätten gäller under upphovsmannens livstid + 70 år efter det, precis som för

131 https://www.fair-internet.eu/description/

132 https://www.fair-internet.eu/description/

133 https://www.fair-internet.eu/description/

innehavare av närstående rättigheter, är det dock en väldigt lång tid som kan komma att regleras. Det är därför ytterst viktigt att, innan avtalen ingås, se över vad de faktiskt omfattar.

De avtal som kommit till innan on demandtjänsternas genomslag, där ensamrätten till överföring till allmänheten inte är reglerad, innebär en stor snedvridning av den ekonomiska vinsten som ett verk kan inbringa. Att avtal som ingåtts reglerar ersättning från en teknik som inte var påtänkt innan avtalet ingicks rimmar ganska illa. Dessa avtal bör jämkas, med stöd i 36 § AvtL. Att ha rätt till det, och att få rätt till det, är dock två vitt skilda saker.

Det står alltså klart att även URL erbjuder ett långtgående skydd för utövande artister, så är det inte alltid fallet att dessa rättigheter tas tillvara i praktiken. Utövande artisters ensamrätt vid tillgängliggörande till allmänheten on demand förbises eller regleras i värsta fall inte alls i avtal. En utvidgning av tvångslicensen i 47 § URL så att även verk som spelas on demand omfattas av den skulle erbjuda artister en betydligt större ekonomisk rätt än den de faktiskt har idag. Frågan drivs även av en lobbyverksamhet på Europanivå. Om en lagändring kan genomföras i EU skulle artisters rätt till ersättning vara lika i hela EU. Det skulle innebära en enorm ekonomisk säkerhet för artister, och dessutom en rättvis kompensation för deras arbete.

7 Avslutande kommentarer

Jag har i denna uppsats behandlat två frågor: dels frågan om hur utövande konstnärers rättigheter hanteras i praktiken, och dels frågan hur begreppet on demand ska definieras i samband med ljudöverföring till allmänheten. Frågorna hänger ihop i och med utövande artisters ensamrätt när det gäller tillgängliggörande av sina verk on demand, medan deras ensamrätt kan frångås vid tillgängliggörande i radio och TV, då den så kallade tvångslicensen istället tillämpas.

Jag har i kapitel 6 konstaterat att utövande artisters ensamrätt vid tillgängliggörande av sina verk on demand inte fyller den funktion den borde. Istället för att ge artister ett större inflytande över sina verk, har bestämmelsen i praktiken lett till att artisterna inte får någon ersättning när deras verk spelas on demand. I och med den utveckling som sker i musikbranschen, där mycket av den musik som enskilda konsumerar är just on demand, går artister miste om pengar. Att utvidga tvångslicensen så den även omfattar tillgängliggöranden on demand skulle innebära att artister blir rättvist kompenserade för sina verk.

I kapitel 5 diskuterar jag on demandbegreppet och hur detta ska förstås i samband med överföringar till allmänheten. I dagsläget används on demandtjänster i stort sätt dagligen av många människor.

Det saknas dock en legal definition av vad on demand faktiskt är i samband med ljudöverföring. En sådan skulle klargöra vad begreppet on demand innebär, och huruvida det bygger på någon speciell teknisk grund. Ett exempel på en legal definition som tar sikte på en mycket likande situation är den som finns i AVSM-direktivet, för audiovisuella medietjänster på begäran. En legal definition för just ljudöverföring on demand skulle tydliggöra vad som faktiskt innefattas i begreppet, men det skulle också öppna för EU-domstolen att tolka bestämmelsen i de fall det uppstår oklarheter.

Det kan konstateras att det finns hål att fylla i den nuvarande rättsliga regleringen. EU-parlamentet jobbar med att ta fram ett nytt direktiv gällande upphovsrätt och den digitala

marknaden. Förhoppningsvis kan detta nya direktiv erbjuda tillfredställande lösningar på båda de problemen som har diskuterats i denna uppsats.

Källhänvisning

Europeiska rådets beslut 2000/27/EG

Proposition 1960:17 till riksdagen med förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk m.m.

Proposition 2004/05:110 – Upphovsrätten i informationssamhället – genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m.

Proposition 2012/13:141 – Förbättrade möjligheter till licensering av upphovsrätt SOU 1956:25 – Upphovsmannarätt till Litterära och konstnärliga verk

SOU 2010:24 – Avtalad upphovsrätt

Litteratur

Bernitz, Ulf, Karnell, Gunnar, Pehrson, Lars, Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, trettonde upplagan, Jure Förlag, 2013

Edmar, Malin, Internetpublicering och sociala medier, femte upplagan, Nordstedts Juridik, 2015

Olsson, Henry, Copyright, svensk och internationell upphovsrätt, nionde upplagan, Nordstedts juridik, 2015

Rosén, Jan, Medie- och upphovsrätt, Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, 2012

Stannow, Henrik, Musikjuridik – handbok om upphovsrätt och musik, reviderad upplaga, CKM Förlag, 2014

Praxis

EU-domstolen

Mål C-306/05, SGAE mot Rafael Hoteles SA

Mål C-607/11, ITV Broadcasting m fl mot TVCatchup

Sverige

Dokument

Teracom, Digitalradion – En teknisk översikt, Teracom White Paper, Januari 2010

Internetkällor

Allt om Vetenskap, AM eller FM, senast hämtad 17/2 2018

http://www.alltomvetenskap.se/nyheter/am-eller-fm

Cambridge Dictionary

On-demand, hämtad senast 14/2 2018

https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/on-demand

Streaming, hämtad senast 14/2 2018

https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/streaming

Fair Internet, Description, senast hämtad 6/7 2018 https://www.fair-internet.eu/description/

IFPI Sverige Om IFPI Sverige

https://www.ifpi.se/om-ifpi-sverige/, hämtad senast 3/3 2018 Music Consumer Insight Report, hämtad senast 26/4 2018

http://www.ifpi.org/downloads/Music-Consumer-Insight-Report-2016.pdf Musikanvändare

https://www.ifpi.se/musikanvandare/ , hämtad senast 26/4 2018

MusikSverige, Statistik 2016, hämtad senast 12/2 2018

https://statistik2016.musiksverige.org/

NCB, About NCB, senast hämtad 26/4 2018

http://www.ncb.dk/index.php/about-ncb/

Nationalencyklopedin

Linjär TV, hämtad senast 17/2 2018

https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/linj%C3%A4r-tv

Radio, hämtad senast 17/2 2018

Post- och Telestyrelsen, tekniktermer, senast hämtad 3/3 2018. http://www.pts.se/sv/privat/radio/tekniktermer/

Radioplay, Användarvillkor, senast hämtad 4/3 2018

https://www.radioplay.se/om/anvandarvillkor

SAMI Om SAMI

https://www.sami.se/om/, senast hämtad 3/3 2018 Musikavtal, senast hämtad 26/4 2018

https://www.sami.se/kund/teckna-musikavtal/musikavtal/

Spotify

Daily Mix, senast hämtad 7/7 2018

https://support.spotify.com/se/using_spotify/playlists/daily-mix/ Support, Lyssna offline, senast hämtad 6/3 2018

https://support.spotify.com/se/using_spotify/features/listen-offline/

STIM

Organisationen STIM, senast hämtad 3/3 2018

https://www.stim.se/sv/organisationen-stim,

Priser och villkor för STIMs musiklicenser, senast hämtad 3/3 2018

https://www.stim.se/sv/musik-i-din-verksamhet/priser-och-villkor-stims-musiklicenser Så funkar STIM, senast hämtad 3/3 2018

https://www.stim.se/sv/organisationen-stim/sa-funkar-stim

Sveriges radio, Digitalradio, hämtad senast 26/4 2018

https://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=2205&artikel=5976233

WIPO, WIPO-Administered Treaties, Contracting Parties, senast hämtad 10/3 2018 http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15